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Procedimento amministrativo e anomalie del sistema informatico: la sentenza del TAR di Bari

Procedimento amministrativo e anomalie del sistema informatico: la sentenza del TAR di Bari
Procedimento amministrativo e anomalie del sistema informatico: la sentenza del TAR di Bari

“Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi”: questo è quanto statuito, con esemplare chiarezza, nella sentenza 28 luglio 2015, n. 01094, resa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari. Il Tribunale ha accolto il ricorso di una società esclusa da una gara di appalto a causa di un malfunzionamento dei sistemi informatici della piattaforma di Empulia - Innovapuglia S.p.a., società informatica della Regione, che era stata incaricata dal Comune di Molfetta di gestire le fasi relative alla ricezione telematica delle offerte delle imprese partecipanti al bando.

Nello specifico, il Comune di Molfetta aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza scolastica, consentendo la partecipazione alla gara esclusivamente mediante modalità telematica. Il bando di gara indicava un’articolata sequenza di operazioni tecnico-informatiche finalizzate alla presentazione della domanda.

La società cooperativa ricorrente, interessata a parteciparvi, aveva cominciato a seguire tutti gli step indicati nel bando, ma nonostante avesse effettuato correttamente la registrazione sulla piattaforma dedicata - adempimento preliminare finalizzato alla presentazione della domanda - e avesse caricato sui server della stessa l’intera offerta di gara, per un’anomalia tecnico informatica del sistema non era riuscita a disporre il definitivo invio dell’offerta poiché non compariva la schermata necessaria.

La ricorrente, informati i gestori della piattaforma e il Comune di Molfetta dell’anomalia tecnica verificatasi, chiedeva, comunque, l’ammissione in deroga alla procedura selettiva o una proroga del termine di presentazione dell’offerta stessa, al fine di perfezionarne l’invio, tenuto conto dei salvataggi presenti sui server e dell’invio di tutti i documenti richiesti per la presentazione dell’offerta di gara.

Inoltre, con una successiva comunicazione a mezzo PEC, Empulia aveva dato atto del mancato perfezionamento dell’invio dell’offerta, confermando, però, la ricezione e il salvataggio nei suoi server dell’offerta presentata dalla ricorrente. Nonostante ciò, il Comune di Molfetta aveva comunque ritenuto l’offerta non suscettibile di essere ammessa alla procedura.

Per tale motivo, la parte attrice aveva proposto ricorso al TAR, incentrando i motivi di ricorso sulla violazione dell’articolo 97 della Costituzione[1], in particolare sulla violazione dei principi del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, dell’articolo 46 del Decreto Legislativo n. 163/2006[2], nonché sulla violazione dei principi del favor partecipationis, di leale cooperazione fra privato e PA e di ragionevolezza, evidenziando anche il verificarsi di un eccesso di potere.

Secondo i giudici del TAR, infatti, il Comune di Molfetta non ha tenuto in considerazione il principio del favor partecipationis e il dovere di leale cooperazione tra privato e PA.

Tant’è che, come attestato dalla comunicazione a mezzo PEC inviata dai responsabili di Empulia, l’intera offerta della ricorrente - comprensiva della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e di quella economica - risultava salvata sui server della piattaforma informatica, di cui il Comune di Molfetta si era avvalso per la gestione telematica delle domande. Dunque, la domanda era nella piena disponibilità della PA pugliese e solo a causa di un’anomalia tecnica la ricorrente non era riuscita a perfezionarne l’invio secondo le modalità previste dal bando di gara.

Già in precedenza, il Consiglio di Stato, con il provvedimento n. 481 del 25 gennaio 2013, si era pronunciato su una fattispecie simile, affermando che “il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione a gara) non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara”.

Il Tribunale Amministrativo Regionale pugliese, nel caso di specie, ha condiviso integralmente tale impostazione giurisprudenziale sottolineando che è onere della PA accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla PA stessa dalla gestione digitale dei flussi documentali deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che si verificano, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 46 del Decreto Legislativo n. 163/2006 e dell’articolo 6 della Legge n. 241/1990[3].

Inoltre, come affermato dai giudici del TAR, e come stabilito da diverse sentenze del Consiglio di Stato[4], deve prevalere la necessità di garantire, nelle gare pubbliche, la più ampia partecipazione possibile di concorrenti, ampliamento considerato quale interesse pubblico primario nelle procedure di evidenza pubblica che deve essere garantito a prescindere dalle eventuali problematiche tecnico informatiche; tale principio generale è applicabile anche a quelle domande che, seppur costituite da profili di difformità formale rispetto alle prescrizioni del bando, risultino comunque oggettivamente idonee ad essere valutate dalla Commissione giudicatrice, stante l’obbligo di una leale cooperazione fra Amministrazione e concorrenti, obbligo che deve essere ravvisato ogni volta che la PA si avvalga di mezzi informatici per la gestione, nel proprio interesse organizzativo, di dette procedure.

In definitiva, come rilevato nella sentenza, data “la natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della pubblica amministrazione”, è onere della stessa amministrazione accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale.

 

[1] Articolo 97

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.

Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.

Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. 

[2] Articolo 46 -  Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione

1.  articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.

[3] Art. 6 - Compiti del responsabile del procedimento

a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione di provvedimento;

b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali; c) propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all’articolo 14; d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. L’organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

[4] Cfr. Consiglio di Stato, Quinta Sezione, sentenza 3 giugno 2010, n. 3486.

“Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi”: questo è quanto statuito, con esemplare chiarezza, nella sentenza 28 luglio 2015, n. 01094, resa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari. Il Tribunale ha accolto il ricorso di una società esclusa da una gara di appalto a causa di un malfunzionamento dei sistemi informatici della piattaforma di Empulia - Innovapuglia S.p.a., società informatica della Regione, che era stata incaricata dal Comune di Molfetta di gestire le fasi relative alla ricezione telematica delle offerte delle imprese partecipanti al bando.

Nello specifico, il Comune di Molfetta aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza scolastica, consentendo la partecipazione alla gara esclusivamente mediante modalità telematica. Il bando di gara indicava un’articolata sequenza di operazioni tecnico-informatiche finalizzate alla presentazione della domanda.

La società cooperativa ricorrente, interessata a parteciparvi, aveva cominciato a seguire tutti gli step indicati nel bando, ma nonostante avesse effettuato correttamente la registrazione sulla piattaforma dedicata - adempimento preliminare finalizzato alla presentazione della domanda - e avesse caricato sui server della stessa l’intera offerta di gara, per un’anomalia tecnico informatica del sistema non era riuscita a disporre il definitivo invio dell’offerta poiché non compariva la schermata necessaria.

La ricorrente, informati i gestori della piattaforma e il Comune di Molfetta dell’anomalia tecnica verificatasi, chiedeva, comunque, l’ammissione in deroga alla procedura selettiva o una proroga del termine di presentazione dell’offerta stessa, al fine di perfezionarne l’invio, tenuto conto dei salvataggi presenti sui server e dell’invio di tutti i documenti richiesti per la presentazione dell’offerta di gara.

Inoltre, con una successiva comunicazione a mezzo PEC, Empulia aveva dato atto del mancato perfezionamento dell’invio dell’offerta, confermando, però, la ricezione e il salvataggio nei suoi server dell’offerta presentata dalla ricorrente. Nonostante ciò, il Comune di Molfetta aveva comunque ritenuto l’offerta non suscettibile di essere ammessa alla procedura.

Per tale motivo, la parte attrice aveva proposto ricorso al TAR, incentrando i motivi di ricorso sulla violazione dell’articolo 97 della Costituzione[1], in particolare sulla violazione dei principi del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, dell’articolo 46 del Decreto Legislativo n. 163/2006[2], nonché sulla violazione dei principi del favor partecipationis, di leale cooperazione fra privato e PA e di ragionevolezza, evidenziando anche il verificarsi di un eccesso di potere.

Secondo i giudici del TAR, infatti, il Comune di Molfetta non ha tenuto in considerazione il principio del favor partecipationis e il dovere di leale cooperazione tra privato e PA.

Tant’è che, come attestato dalla comunicazione a mezzo PEC inviata dai responsabili di Empulia, l’intera offerta della ricorrente - comprensiva della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e di quella economica - risultava salvata sui server della piattaforma informatica, di cui il Comune di Molfetta si era avvalso per la gestione telematica delle domande. Dunque, la domanda era nella piena disponibilità della PA pugliese e solo a causa di un’anomalia tecnica la ricorrente non era riuscita a perfezionarne l’invio secondo le modalità previste dal bando di gara.

Già in precedenza, il Consiglio di Stato, con il provvedimento n. 481 del 25 gennaio 2013, si era pronunciato su una fattispecie simile, affermando che “il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione a gara) non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara”.

Il Tribunale Amministrativo Regionale pugliese, nel caso di specie, ha condiviso integralmente tale impostazione giurisprudenziale sottolineando che è onere della PA accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla PA stessa dalla gestione digitale dei flussi documentali deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che si verificano, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 46 del Decreto Legislativo n. 163/2006 e dell’articolo 6 della Legge n. 241/1990[3].

Inoltre, come affermato dai giudici del TAR, e come stabilito da diverse sentenze del Consiglio di Stato[4], deve prevalere la necessità di garantire, nelle gare pubbliche, la più ampia partecipazione possibile di concorrenti, ampliamento considerato quale interesse pubblico primario nelle procedure di evidenza pubblica che deve essere garantito a prescindere dalle eventuali problematiche tecnico informatiche; tale principio generale è applicabile anche a quelle domande che, seppur costituite da profili di difformità formale rispetto alle prescrizioni del bando, risultino comunque oggettivamente idonee ad essere valutate dalla Commissione giudicatrice, stante l’obbligo di una leale cooperazione fra Amministrazione e concorrenti, obbligo che deve essere ravvisato ogni volta che la PA si avvalga di mezzi informatici per la gestione, nel proprio interesse organizzativo, di dette procedure.

In definitiva, come rilevato nella sentenza, data “la natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della pubblica amministrazione”, è onere della stessa amministrazione accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale.

 

[1] Articolo 97

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.

Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.

Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. 

[2] Articolo 46 -  Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione

1.  articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.

[3] Art. 6 - Compiti del responsabile del procedimento

a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione di provvedimento;

b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali; c) propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all’articolo 14; d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. L’organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

[4] Cfr. Consiglio di Stato, Quinta Sezione, sentenza 3 giugno 2010, n. 3486.