x

x

Diritto all’ottenimento di informazioni in Austria- Auskunftsanspruch

Diritto all’ottenimento di informazioni in Austria- Auskunftsanspruch
Diritto all’ottenimento di informazioni in Austria- Auskunftsanspruch

Sommario: I. Cosa s’intende per Auskunftsanspruch - II. Fonti normative - III. Allgemeine Zugänglichkeit -  IV. Pressegesetze der Länder - V. Auskunftserteilungspflicht e privati - VI.  Estensione dell’Auskunftsanspruch - VII. Limiti dell’Auskunftsanspruch - VIII. Rifiuto di informazioni e ricorso al giudice -  IX. Legislazione austriaca - X. Legalità, trasparenza e ordinamento democratico - XI. Leggi federali e dei Länder - XII. Auskunftspflicht e interesse XIII. Akteneinsicht - XIV. Amtsverschwiegenheit/Geheimhaltungspflicht

L’Auskunftsanspruch (o Informationsanspruch) viene definito come diritto ad ottenere informazioni da rappresentanti dello Stato o di enti pubblici, al fine di consentire agli organi di stampa l’adempimento delle loro funzioni istituzionali, in particolare, ad esercitare la funzione di controllo dei pubblici poteri che la stampa  necessariamente deve avere in uno Stato democratico; questo Anspruch è connesso ai Funktionserfordernisse einer auf Transparenz und Kontrollierbarkeit gerichteten, rechtsstaatlichen Demokratie. In secondo luogo, per Auskunftsanspruch s’intende il diritto del cittadino ad ottenere informazioni dalla PA in procedimenti amministrativi, di cui è parte o che, comunque, lo possono riguardare.

Secondo il Bundesverwaltungsgericht (BVerw.G), che corrisponde al Consiglio di Stato, l`Auskunftsanspruch della stampa è direttamente deducibile dall’articolo 5, comma 1, 2 a parte, della Costituzione federale (Grundgesetz = GG). Prevede questa norma che libertà di stampa e di cronaca sono garantite.

Libertà di stampa e di cronaca sono diritti fondamentali (Grundrechte) concepiti dai Costituenti quali Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat, ma che non sono però originäre Leistungsrechte (con le conseguenze che vedremo).

La tesi del Bundesverwaltungsgericht sopra riportata incontra condivisione tutt’altro che unanime. Sono in parecchi a ritenere non sussitente “einen allgemeinen, verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Information durch den Staat”. Lo Stato non potrebbe essere considerato, sulla base dell’articolo 5, comma 1, 2 a parte, GG, una allgemein zugängliche Informationsquelle. Auskunftsansprüche (nonché limitazioni agli stessi), possono essere basati soltanto su leggi ordinarie;  vengono negati verfassungsunmittelbare Informationsansprüche della stampa nei confronti dello Stato. Ha statuito la Corte costituzionale federale, nella sentenza 119, 309 (319), che l’articolo 5, comma 1, 2 a parte, GG, non comporta che nei confronti dello Stato, possa essere fatto valere “ein originärer Anspruch auf Verschaffung von Informationen (BVerfGE 119, 309 (319)).

Se un’autorità statale dispone di determinate informazioni, spetta ad essa la decisione in ordine alla allgemeinen Zugänglichkeit. Tuttavia, una volta decisa per la stessa, ogni Erschwerung contrasta con il disposto del citato articolo 5, comma 1, GG. Vi è altresì divieto di Beeinträchtigung der Allgemeinzugänglichkeit einer Informationsquelle, una volta ravvista l’accessibilità della fonte all’opinione pubblica.

Di diverso avviso è stata la Corte costituzionale federale nella sentenza 79, 256 (268f), secondo la quale la Vorenthaltung erlangbarer Informationen costituisce einen Eingriff in das Recht, sancito dall’articolo 5, comma 1, 2 a parte, GG, in quanto si sostanzia in una Informationsvlerweigerung.

Informazioni di cui dispongono organi statali sono accessibili - quali Informationsquellen (fonti di informazione) - se destinate alla Allgemeninheit, vale a dire, einem individuell nicht bestimmbaren Personenkreis Informationen zu beschaffen.

Non accessibili sono - in genere - Behördendaten, se ed in quanto all’autorità statale spetta il c.d. Entscheidungsrecht. L’Informationsfreiheit, essendo la stessa un Abwehrrecht, come sopra accennato, non obbliga lo Stato ad istituire “allgemein zugängliche Informationquellen”. Lo Stato è però tenuto - in base al Demokratieprinzip, sancito dall’articolo 20, comma 1, GG,  a consentire “ein Mindestmaß an Zugänglichkeit wichtiger Informationen (ved. BVerfGE 44, 125(147)) für die Allgemeinheit”.

Se organi della PA procedono al compimento di atti che incidono su diritti soggettivi o che comunque possono essere rilevanti ai fini della tutela di diritti di questo genere (Rechtsschutz) del cittadino, vi è obbligo, da parte di chi procede, a redigere Aufzeichnungen (p. es. se si procede a perquisizione senza autorizzazione del giudice) in ordine alle quali spetta poi un Auskunftsanspruch (ved. BVerfGE 120, 551 (362)).

Va anche rilevato che la Allgemeinzugänglichkeit delle informazioni non è rimessa alla mera discrezionalità degli organi dello Stato (steht nicht zur beliebigen Disposition des Staates). Per Ermessen s’intende il c.d. pflichtgemäße Ermessen, che è “lontano” dalla Entscheidungsfreiheit  e ancor più “lontano” dalla Willkür. Inoltre eventuali restrizioni sono consentite soltanto se si tiene conto del Grundrecht der Informationsfreiheit; altrimenti il disposto del § 5, comma 2, GG (“Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze”) sarebbe senza senso.

Da quanto ora esposto risulta che la giurisprudenza in materia di di Auskunftsanspruch è tutt’altro che uniforme.

Diverse da quelle ora esposte sono le norme contenute nelle leggi sulla stampa dei Länder. I rappresentanti della stampa (inteso, questo concetto, in senso lato) hanno diritto - azionabile dinanzi al giudice (einklagbarer Anspruch) - auf Auskunftserteilung.

Quasi tutti i Landespressegesetze - con la sola eccezione di Hessen e Brandenburg - prevedono (al § 4) che gli enti pubblici soggetti al controllo dei singoli Stati federati, sono obbligati a fornire ai rappresentanti della stampa le informazioni necessarie per l’adempimento della loro attività di rilievo pubblico. Quest’obbligo di informazione non sussiste però a carico di autorità (Behörden) che dipendono dallo Stato centrale (Bundesbehörden).

L’Auskunftsanspruch sancito nei Landespressegesetze ha lo scopo di consentire agli organi di stampa di informare l’opinione pubblica - in modo adeguato e corretto - sull’attività svolta dalla PA.

Non tenuti a fornire informazioni ai media, sono le Chiese e le öffentlichen Religionsgemeinschaften, se si tratta di questioni inerenti alle singole confessioni, comprese nella c.d. Glaubensfreiheit di cui all’articolo 4, comma 1, GG. Diversa regolamentazione vale, se gli enti suddetti adempiono “staatlicher Aufgabenerfüllung” qual è per esempio l’organizzazione dell’insegnamento della religione presso scuole pubbliche oppure l’esazione della c.d. Kirchensteuer (ciò all’evidente fine di prevenire che denaro versato per un determinato fine “prenda altre strade”).

Sono auskunftspflichtige Behörden - nell’ambito dei singoli Länder - anche i teatri e gli ospedali comunali; questi ultimi con salvezza, ovviamente, della normativa vigente (e, si deve dire, stringente) in materia di Datenschutz (protezione dei dati).

Nessuna Auskunftserteilungspflicht è ravvisabile a carico di privati. Così per esempio una società commerciale può legittimamente escludere da informazioni da essa fornite, giornalisti non graditi alla direzione aziendale e fornirle invece - soltanto - a coloro che - insindacabilmente - incontrano il proprio gradimento. Ciò non è consentito alla PA, alla quale è inibita la c.d. gleichheitswidrige Bevorzugung oder Benachteilung; in particolare, alla PA è vietata la Vorenthaltung von Informationen aufgrund politischen Wohlverhaltens in quanto contrasterebbe con il principio di imparzialità della PA, desumibile dal Rechtsschutzprinzip di cui all’articolo 20 GG (dal quale discendono altresì l’obbligo alla Gesetzmäßigkeit der Verwaltung e il Willkürverbot).

Ogni rappresentante della stampa ha diritto di far valere l’Auskunftsanspruch che gli spetta, qualora sia in grado di provare, documentalmente, di rivestire la qualifica di Presseangehöriger (tali si considerano pure i c.d. freien Mitarbeiter e quindi non soltanto i giornalisti professionisti). Come esposto in un mio precedente articolo, “l’accesso” alla professione di giornalista, nella RFT, è libero.

L’Auskunftsanspruch comprende l’ottenimento di tutte le informazioni inerenti l’adempimenti della “funzione pubblica” che viene riconosciuta alla stampa e in ordine alle quali sussiste un interesse - da parte della generalità dei cittadini (Informationsinteresse der Allgemeinheit) - di essere informata.

Le informazioni fornite dalle autorità devono essere veritiere e, per lo meno, in linea di principio, avere  carattere di completezza (muss wahrheitgemäß und vollständig sein). L’Auskunftsanspruch non può essere, neppure indirettamente, reso difficoltoso e men che meno l’Auskunft può essere resa impossibile, fatta eccezione per i casi in cui sussiste un Geheimhaltungsinteresse. Non è lecita la richiesta di un corrispettivo per ottenere informazioni dalla PA (fatta eccezione per il solo costo delle copie), ne’  il rifiuto di dare informazioni motivato p. es. dall’assenza per ferie del funzionario/impiegato competente.

L’Auskunftserteilungsanspruch non comprende, di per se’, il c.d. Akteneinsichtsrecht (diritto di prendere visione degli atti). Soltanto in via eccezionale la consegna, a giornalisti, di documenti facenti parte di un procedimento amministrativo, è stata ritenuta lecita; a condizione però che questi documenti vengano anonimizzati, rendendo impossibile l’identificazione della persona/delle persone, procedendo alla c.d. Schwärzung dei nomi.

All’Auskunftsrecht della stampa non corrisponde una eigenständige Informationspflicht a carico della PA che non è obbligata ad informare - sua sponte -  la stampa. Comunque, se un’amministrazione fornisce notizie di rilevante interesse per  l’opinione pubblica, deve essere rispettato il Gleichheitsgrundsatz (con conseguente divieto di favorire - per un motivo qualsiasi - un determinato Pressevertreter o un certo gruppo di giornalisti). Si è parlato in proposito anche di Gleichbegünstigungsanspruch. Questo diritto implica che comunicati stampa diramati dalla PA, devono essere resi pubblici o comunque accessibili contemporaneamente alla Presse, evitando, in ogni modo, un Informationsvorsprung in favore di un giornalista/di un gruppo di giornalisti che possa concretizzarsi in una einseitigen Begünstigung.

Una notevole limitazione l’Auskunftsanspruch la subisce per effetto di una serie di Auskunftsverweigerungsgründe contenuti nei vari Pressegesetze. Se negli stessi viene adottata l’espressione “können unter bestimmten Voraussetzungen verweigert werden”, l’Auskunftsverweigerungsrecht è rimesso alla discrezionalità (intesa, questa, nel senso sopra indicato) della PA, purché sussistano determinate condizioni. Nessuna discrezionalita’ spetta invece alla Behörde e ogni informazione è da rifiutare, se nel Pressegesetz viene usata la dizione: “Auskünfte sind zu verweigern“.

Informazioni concernenti un procedimento in corso sono rimesse alla valutazione discrezionale della PA, qualora, per effetto delle informazione richieste, se date, il procedimento possa subire ritardo, comportare un aggravamento nella conclusione del medesimo o pregiudicarne la conclusione stessa. Parimenti dipende da un apprezzamento discrezionale, dal quale, ovviamente, anche in questo caso, non è mai estraneo l’interesse pubblico (prevalente), fornire alla stampa informazioni relative a fatti e/o situazioni di persone, alla cui diffusione non vi è interesse pubblico o se si tratta di informazioni, la cui “vorzeitige öffentliche Erörterung” potrebbe comportare il pericolo che gli effetti del provvedimento che la PA intende adottare nel pubblico interesse, potrebbero essere vanificati. In tutti questi casi, la PA è tenuta ad effettuare un bilanciamento tra il diritto all’Informationsanspruch della stampa e l’esigenza della mancata comunicazione alla stampa. Le leggi sulla stampa di alcuni Länder fanno riferimento, in proposito, anche al criterio della Zumutbarkeit. Va rilevato che per Ermessen si intende il c.d. pflichtgemäße Ermessen, lontano, quindi, dalla Willkür.

Altri motivi che possono giustificare l’Auskunftsverweigerungsrecht da parte della PA, sono costituiti dall’obbligo al segreto (le relative norme sono contenute, per lo più, nello StGB, cioè nel cod. pen. (§§ 353 a , 353 b , 93 , 95)) e nel Datenschutzgesetz (Legge sulla protezione dei dati).

Qualora la PA rifiuti di fornire informazioni nei casi in cui i giornalisti reputano sussistente un Auskunftserteilungsanspruch, i Presseangehörigen hanno facoltà di adire il Verwaltungsgerichtshof (giudice amministrativo), chiedendo, a mezzo verwaltungsgrichtlicher, allgemeiner Leistungsklage, la condanna della PA a fornire le informazioni indebitamente rifiutate. Dato che le informazioni “veraltern häufig sehr schnell” e  un’eventuale sentenza, non di rado, sarebbe inutiliter data, il § 123 VwGO (Verwaltungsgerichtsordnung) prevede la facoltà del ricorso ad una einstweiligen Anordnung; ricorso proponibile dall’interessato anche prima della Klagerehebung, “wenn die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich  erschwert  würde”. Il giudice che sarebbe competente per il merito, decide sul ricorso con ordinanza (Beschluss).

E passiamo a esaminare brevemente la legislazione austriaca in punto Auskunftspflicht.

Prevede l’articolo 20, comma 4, B-VG (Bundesverfassungsgesetz) che tutti gli organi del Bund, dei Länder e dei Comuni nonché gli organi di altri enti pubblici, sono obbligati a fornire informazioni circa l’attività di loro competenza, a meno che non vi osti un obbligo al segreto sancito per legge. Sussiste, pertanto, una verfassungsrechtliche Pflicht degli organi ora menzionati, a fornire informazioni, a meno che quest’obbligo non contrasti con il dovere, previsto da norme di legge ordinarie o costituzionali (in questo senso ved. VwGH 31.3.2003 e 23. 10. 2000), di serbare il segreto d’ufficio. L’Auskunftspflicht “steht in einem Spannungsverhältnis zur Amtsverschwiegenheit” (Holzinger).

In passato il dovere di rispettare il segreto d’ufficio era stato  ritenuto ampiamente prevalente sul diritto all’Auskunftspflicht, ma in seguito a modifiche del predetto articolo 20 B-VG (intervenute per effetto di una B-VG-Novelle del 1987 che ha anche comportato una nuova definizione - formale e sostanziale - dell’Amtsverschwiegenheitsgebot), ormai alla Auskunftspflicht viene attribuita indubbiamente più importanza rispetto all’Amtsgeheimnis nel senso che l’Auskunftspflicht è diventata vorrangige Pflicht. Ciò risulta anche dal modo in cui è stato formulato il comma 4 dell’articolo 20 B-VG che sancisce, in linea di principio,  l’obbligo, da parte della PA, di fornire le informazioni richieste e soltanto qualora sussista un Geheimhaltungsinteresse, viene ritenuto giustificato il rifiuto della Auskunftserteilung.

In una democrazia, l’attività della PA deve (o, almeno, dovrebbe) essere “trasparente” e  “verificabile”. È stato detto che “ein transparentes Verwaltungsgeschehen ist eine unerlässliche Voraussetzung für eine lebendige Demokratie“ e che la PA “ist auf Öffentlichkeit angelegt“. Non è un caso che già il Montesquieu (L’Esprit des Lois – Libro XI°)  abbia parlato della “naturale tendenza tirannica dell’essere umano che, quanto più è potente, tanto più tende a tiranneggiare e che è un’esperienza di ogni tempo, che chiunque disponga di potere, è spinto ad abusarne; va fino al punto in cui incontra un limite. Perfino la virtu’ ha bisogno di limiti”.

È da ricordare che il principio di legalità presiede non soltanto la conformità alla legge delle decisioni giudiziarie, ma parimenti quella dell’azione esecutiva. Diceva Euripide, in una delle sue famose opere: “Tutti i regimi di dominio pretendono ubbidienza, indipendentemente dalle ragioni che possono invocare per esigerla”. È notorio che il denaro nutre il potere e che il potere alimenta il denaro, in un costante doppio scambio.

La normativa in materia di Auskunftspflicht è intesa a prevenire che per esempio ad un cittadino, al quale è stato ingiunto di pagare una tassa per un ammontare pacificamente non giustificato, a seguito delle sue rimostranze (documentate), non venga data risposta, ne’ entro il termine di legge, ne’ successivamente. Qualcuno poterebbe anche chiedersi, che fine farà l’imposta pagata, non dovuta e non restituita (l’obbligo di restituzione è contenuto nel testo di legge; basterebbe leggerlo). Forse non aveva avuto tutti i torti chi, tanti secoli orsono, aveva detto: ”Crescit amor nummi quantum ipsa pecunia crevi”. Si sa, di potere e di denaro non è mai abbastanza. Forse, anziché parlare di potere, si dovrebbe parlare di abuso di potere.

Anche in Austria si è proceduto all’emanazione di leggi - federali e dei Länder - che disciplinano l’Auskunftserteilungspflicht dal punto di vista sostanziale e procedurale (Auskunftspflichtgesetze des Bundes und der Länder). Queste leggi sanciscono un vero e proprio diritto del cittadino ad ottenere le informazioni richieste. È stato detto che sussiste “ein einfach- und verfassungsgesetzlicher Rechtsanspruch (ved. VwGH 1.2.1998) e che per farlo valere non è necessario avervi interesse (ved. VwGH  8.6.2011). L’Auskunftspflicht però non sussiste, se 1) l’informazione richiesta non è nota (o non deve essere nota) all’organo, al quale è diretta la richiesta, se 2) L’Auskunftserteilung implicherebbe attività di ricerca particolarmente estesa, se 3) l’informazione richiesta può essere ottenuta - facilmente e direttamente - in altro modo, se 4) vi osta la Geheimhaltungspflicht, se 5) sussistono motivi inerenti al Datenschutz, qualora si tratti di  sensible, persönliche Daten”. È da notare che il § 1 DSG (Datenschutzgesetz del 2000)  è una Verfassungsbestimmung. L’obbligo di tenere segreti dati di questo genere è deducibile - secondo autorevole dottrina - anche dal diritto fondamentale auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Privat- und Familienleben vengono tutelati pure dall’articolo 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950.

Va rilevato che in materia di Auskunftspflicht la c.d. Grundsatzgesetzgebung è di competenza dello Stato (Bund), che è competente anche ad emanare la normativa per quanto concerne l’Auskunftspflicht degli organi del Bund stesso, mentre se si tratta di organi dei Länder o dei Comuni, la relativa disciplina è contenuta in leggi emanate dai rispettivi Länder. L’Auskunftspflicht è un obbligo inerente soltanto alla Hoheitsverwaltung. Non è sancita a carico delle autorità giudiziarie e del potere legislativo.

Se la PA declina l’invito a fornire informazioni, deve adottare un apposito provvedimento (un c.d. Bescheid, se vi è richiesta da parte del richiedente) che va debitamente motivato. Questo Bescheid è suscettibile di impugnazione dinanzi al Verwaltungsgericht (1°gr.),  dinanzi al Verwaltungsgerichtshof (2°gr.) e persino, in determinati casi, davanti alla Corte costituzionale (VfGH).

Il diritto auf Auskunftserteilung sussiste indipendentemente da un concreto  interesse auf Auskunft da parte del richiedente. Ovviamente la PA è obbligata a fornire informazioni limitatamente all’ambito di attività di propria competenza (des jeweiligen Kompetenzbereiches). Secondo la legislazione austriaca, le Behörden sono tenute a fornire al richiedente informazioni anche nel corso di un procedimento di autorizzazione, qualora ciò non comporti menomazione di interessi - degni di tutela -  di una delle parti del procedimento.

L’Auskunftspflicht comprende altresì l’obbligo di fornire informazioni circa provvedimenti che la PA intende adottare. Quasi tutte le leggi emanate dai Länder in materia di Auskunftspflicht prevedono una deroga all’obbligo di fornire informazioni al cittadino nel senso che le PPAA possono declinare, legittimamente, l`Auskunftserteilungsersuchen, se ciò comporterebbe un rilevante pregiudizio per lo svolgimento di altre attività delle amministrazioni (ved. VwGH 23.10.1995).

Analogamente a quanto previsto dalla legislazione della RFT, l’Auskunftspflicht, in Austria,  non  obbliga la PA a consentire la c.d. Akteneinsicht (VwGH 19.9.1998 e 23.10.2000);  è però in facoltà della PA adita dal richiedente di adempiere all’Auskunftspflicht, consentendo l’Akteneinsicht (ved. VwGH 29.3.82 e 22.10.2012).  Escludendo l’obbligo auf Akteneinsicht, sia la normativa austriaca che quella della RFT, si distinguono da legislazioni extraeuropee (p. es. dai Freedom of Informations-Acts degli Stati Uniti), ma anche da quanto statuito nella Carta dei diritti fondamentali  dell’UE - articolo 15, in particolare dai commi 1°,3° e 5° di quest’articolo.

Come sopra abbiamo accennato, l’Auskunftspflicht incontra un limite importante nella Amtsverschwiegenheit - Geheimhaltungspflicht, che ha per oggetto l’obbligo di tenere segreti fatti e notizie, di cui il p.u. è venuto a conoscenza nell’ambito dell’espletamento della propria attivita’ d’ufficio/di servizio, se vi è un interesse prevalente al segreto (überwiegendes Geheimhaltungsinteresse), interesse che deve essere qualificato (articolo 20, comma 3, B-VG).  La normativa in materia di Amtsverschwiegenheit è contenuta in varie leggi che disciplinano l’attività di servizio dei vari appartenenti alla PA. Violazioni del dovere al segreto comportano sanzioni disciplinari e, in casi gravi, sanzioni penali (§ 310 StGB=CP).

Nell’ambito della Amtsverschwiegenheit il segreto può essere imposto da esigenze relative ad un interesse pubblico oppure ad un interesse prevalente di una delle parti. Secondo l’articolo 20, comma 3, B-VG, l’öffentliche Interesse alla Geheimhaltung può trovare origine in esigenze inerenti all’ordine pubblico, alla difesa nazionale, alle relazioni con altri Stati, può essere originato da interessi economici di enti pubblici oppure essere connesso con una decisione ancora da adottare in futuro.

Per überwiegendes Interesse einer Partei che giustifica il segreto, s’intende la Geheimhaltung imposta ad organi della PA in favore di singoli cittadini anche se, secondo l’OGH (Corte suprema), non sussiste un diritto soggettivo auf Wahrnehmung der Amtsverschwiegenheit in favore del privato, a meno che l’interessato non possa far valere il Grundrecht auf Datenschutz.

La PA, quando sussiste l’Informationsanpruch, è obbligata a fornire le richieste informazioni “ohne Aufschub”, cioè senza dilazione, ma comunque al più tardi entro otto settimane dal deposito della richiesta.

Per quanto concerne le Standesvertretungen (p.es. Ordini professionali), esse sono tenute all’Auskunftspflicht unicamente nei confronti dei propri appartenenti/iscritti, ma a condizione che quest’obbligo non pregiudichi l’adempimento delle loro funzioni istituzionali.

Sommario: I. Cosa s’intende per Auskunftsanspruch - II. Fonti normative - III. Allgemeine Zugänglichkeit -  IV. Pressegesetze der Länder - V. Auskunftserteilungspflicht e privati - VI.  Estensione dell’Auskunftsanspruch - VII. Limiti dell’Auskunftsanspruch - VIII. Rifiuto di informazioni e ricorso al giudice -  IX. Legislazione austriaca - X. Legalità, trasparenza e ordinamento democratico - XI. Leggi federali e dei Länder - XII. Auskunftspflicht e interesse XIII. Akteneinsicht - XIV. Amtsverschwiegenheit/Geheimhaltungspflicht

L’Auskunftsanspruch (o Informationsanspruch) viene definito come diritto ad ottenere informazioni da rappresentanti dello Stato o di enti pubblici, al fine di consentire agli organi di stampa l’adempimento delle loro funzioni istituzionali, in particolare, ad esercitare la funzione di controllo dei pubblici poteri che la stampa  necessariamente deve avere in uno Stato democratico; questo Anspruch è connesso ai Funktionserfordernisse einer auf Transparenz und Kontrollierbarkeit gerichteten, rechtsstaatlichen Demokratie. In secondo luogo, per Auskunftsanspruch s’intende il diritto del cittadino ad ottenere informazioni dalla PA in procedimenti amministrativi, di cui è parte o che, comunque, lo possono riguardare.

Secondo il Bundesverwaltungsgericht (BVerw.G), che corrisponde al Consiglio di Stato, l`Auskunftsanspruch della stampa è direttamente deducibile dall’articolo 5, comma 1, 2 a parte, della Costituzione federale (Grundgesetz = GG). Prevede questa norma che libertà di stampa e di cronaca sono garantite.

Libertà di stampa e di cronaca sono diritti fondamentali (Grundrechte) concepiti dai Costituenti quali Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat, ma che non sono però originäre Leistungsrechte (con le conseguenze che vedremo).

La tesi del Bundesverwaltungsgericht sopra riportata incontra condivisione tutt’altro che unanime. Sono in parecchi a ritenere non sussitente “einen allgemeinen, verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Information durch den Staat”. Lo Stato non potrebbe essere considerato, sulla base dell’articolo 5, comma 1, 2 a parte, GG, una allgemein zugängliche Informationsquelle. Auskunftsansprüche (nonché limitazioni agli stessi), possono essere basati soltanto su leggi ordinarie;  vengono negati verfassungsunmittelbare Informationsansprüche della stampa nei confronti dello Stato. Ha statuito la Corte costituzionale federale, nella sentenza 119, 309 (319), che l’articolo 5, comma 1, 2 a parte, GG, non comporta che nei confronti dello Stato, possa essere fatto valere “ein originärer Anspruch auf Verschaffung von Informationen (BVerfGE 119, 309 (319)).

Se un’autorità statale dispone di determinate informazioni, spetta ad essa la decisione in ordine alla allgemeinen Zugänglichkeit. Tuttavia, una volta decisa per la stessa, ogni Erschwerung contrasta con il disposto del citato articolo 5, comma 1, GG. Vi è altresì divieto di Beeinträchtigung der Allgemeinzugänglichkeit einer Informationsquelle, una volta ravvista l’accessibilità della fonte all’opinione pubblica.

Di diverso avviso è stata la Corte costituzionale federale nella sentenza 79, 256 (268f), secondo la quale la Vorenthaltung erlangbarer Informationen costituisce einen Eingriff in das Recht, sancito dall’articolo 5, comma 1, 2 a parte, GG, in quanto si sostanzia in una Informationsvlerweigerung.

Informazioni di cui dispongono organi statali sono accessibili - quali Informationsquellen (fonti di informazione) - se destinate alla Allgemeninheit, vale a dire, einem individuell nicht bestimmbaren Personenkreis Informationen zu beschaffen.

Non accessibili sono - in genere - Behördendaten, se ed in quanto all’autorità statale spetta il c.d. Entscheidungsrecht. L’Informationsfreiheit, essendo la stessa un Abwehrrecht, come sopra accennato, non obbliga lo Stato ad istituire “allgemein zugängliche Informationquellen”. Lo Stato è però tenuto - in base al Demokratieprinzip, sancito dall’articolo 20, comma 1, GG,  a consentire “ein Mindestmaß an Zugänglichkeit wichtiger Informationen (ved. BVerfGE 44, 125(147)) für die Allgemeinheit”.

Se organi della PA procedono al compimento di atti che incidono su diritti soggettivi o che comunque possono essere rilevanti ai fini della tutela di diritti di questo genere (Rechtsschutz) del cittadino, vi è obbligo, da parte di chi procede, a redigere Aufzeichnungen (p. es. se si procede a perquisizione senza autorizzazione del giudice) in ordine alle quali spetta poi un Auskunftsanspruch (ved. BVerfGE 120, 551 (362)).

Va anche rilevato che la Allgemeinzugänglichkeit delle informazioni non è rimessa alla mera discrezionalità degli organi dello Stato (steht nicht zur beliebigen Disposition des Staates). Per Ermessen s’intende il c.d. pflichtgemäße Ermessen, che è “lontano” dalla Entscheidungsfreiheit  e ancor più “lontano” dalla Willkür. Inoltre eventuali restrizioni sono consentite soltanto se si tiene conto del Grundrecht der Informationsfreiheit; altrimenti il disposto del § 5, comma 2, GG (“Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze”) sarebbe senza senso.

Da quanto ora esposto risulta che la giurisprudenza in materia di di Auskunftsanspruch è tutt’altro che uniforme.

Diverse da quelle ora esposte sono le norme contenute nelle leggi sulla stampa dei Länder. I rappresentanti della stampa (inteso, questo concetto, in senso lato) hanno diritto - azionabile dinanzi al giudice (einklagbarer Anspruch) - auf Auskunftserteilung.

Quasi tutti i Landespressegesetze - con la sola eccezione di Hessen e Brandenburg - prevedono (al § 4) che gli enti pubblici soggetti al controllo dei singoli Stati federati, sono obbligati a fornire ai rappresentanti della stampa le informazioni necessarie per l’adempimento della loro attività di rilievo pubblico. Quest’obbligo di informazione non sussiste però a carico di autorità (Behörden) che dipendono dallo Stato centrale (Bundesbehörden).

L’Auskunftsanspruch sancito nei Landespressegesetze ha lo scopo di consentire agli organi di stampa di informare l’opinione pubblica - in modo adeguato e corretto - sull’attività svolta dalla PA.

Non tenuti a fornire informazioni ai media, sono le Chiese e le öffentlichen Religionsgemeinschaften, se si tratta di questioni inerenti alle singole confessioni, comprese nella c.d. Glaubensfreiheit di cui all’articolo 4, comma 1, GG. Diversa regolamentazione vale, se gli enti suddetti adempiono “staatlicher Aufgabenerfüllung” qual è per esempio l’organizzazione dell’insegnamento della religione presso scuole pubbliche oppure l’esazione della c.d. Kirchensteuer (ciò all’evidente fine di prevenire che denaro versato per un determinato fine “prenda altre strade”).

Sono auskunftspflichtige Behörden - nell’ambito dei singoli Länder - anche i teatri e gli ospedali comunali; questi ultimi con salvezza, ovviamente, della normativa vigente (e, si deve dire, stringente) in materia di Datenschutz (protezione dei dati).

Nessuna Auskunftserteilungspflicht è ravvisabile a carico di privati. Così per esempio una società commerciale può legittimamente escludere da informazioni da essa fornite, giornalisti non graditi alla direzione aziendale e fornirle invece - soltanto - a coloro che - insindacabilmente - incontrano il proprio gradimento. Ciò non è consentito alla PA, alla quale è inibita la c.d. gleichheitswidrige Bevorzugung oder Benachteilung; in particolare, alla PA è vietata la Vorenthaltung von Informationen aufgrund politischen Wohlverhaltens in quanto contrasterebbe con il principio di imparzialità della PA, desumibile dal Rechtsschutzprinzip di cui all’articolo 20 GG (dal quale discendono altresì l’obbligo alla Gesetzmäßigkeit der Verwaltung e il Willkürverbot).

Ogni rappresentante della stampa ha diritto di far valere l’Auskunftsanspruch che gli spetta, qualora sia in grado di provare, documentalmente, di rivestire la qualifica di Presseangehöriger (tali si considerano pure i c.d. freien Mitarbeiter e quindi non soltanto i giornalisti professionisti). Come esposto in un mio precedente articolo, “l’accesso” alla professione di giornalista, nella RFT, è libero.

L’Auskunftsanspruch comprende l’ottenimento di tutte le informazioni inerenti l’adempimenti della “funzione pubblica” che viene riconosciuta alla stampa e in ordine alle quali sussiste un interesse - da parte della generalità dei cittadini (Informationsinteresse der Allgemeinheit) - di essere informata.

Le informazioni fornite dalle autorità devono essere veritiere e, per lo meno, in linea di principio, avere  carattere di completezza (muss wahrheitgemäß und vollständig sein). L’Auskunftsanspruch non può essere, neppure indirettamente, reso difficoltoso e men che meno l’Auskunft può essere resa impossibile, fatta eccezione per i casi in cui sussiste un Geheimhaltungsinteresse. Non è lecita la richiesta di un corrispettivo per ottenere informazioni dalla PA (fatta eccezione per il solo costo delle copie), ne’  il rifiuto di dare informazioni motivato p. es. dall’assenza per ferie del funzionario/impiegato competente.

L’Auskunftserteilungsanspruch non comprende, di per se’, il c.d. Akteneinsichtsrecht (diritto di prendere visione degli atti). Soltanto in via eccezionale la consegna, a giornalisti, di documenti facenti parte di un procedimento amministrativo, è stata ritenuta lecita; a condizione però che questi documenti vengano anonimizzati, rendendo impossibile l’identificazione della persona/delle persone, procedendo alla c.d. Schwärzung dei nomi.

All’Auskunftsrecht della stampa non corrisponde una eigenständige Informationspflicht a carico della PA che non è obbligata ad informare - sua sponte -  la stampa. Comunque, se un’amministrazione fornisce notizie di rilevante interesse per  l’opinione pubblica, deve essere rispettato il Gleichheitsgrundsatz (con conseguente divieto di favorire - per un motivo qualsiasi - un determinato Pressevertreter o un certo gruppo di giornalisti). Si è parlato in proposito anche di Gleichbegünstigungsanspruch. Questo diritto implica che comunicati stampa diramati dalla PA, devono essere resi pubblici o comunque accessibili contemporaneamente alla Presse, evitando, in ogni modo, un Informationsvorsprung in favore di un giornalista/di un gruppo di giornalisti che possa concretizzarsi in una einseitigen Begünstigung.

Una notevole limitazione l’Auskunftsanspruch la subisce per effetto di una serie di Auskunftsverweigerungsgründe contenuti nei vari Pressegesetze. Se negli stessi viene adottata l’espressione “können unter bestimmten Voraussetzungen verweigert werden”, l’Auskunftsverweigerungsrecht è rimesso alla discrezionalità (intesa, questa, nel senso sopra indicato) della PA, purché sussistano determinate condizioni. Nessuna discrezionalita’ spetta invece alla Behörde e ogni informazione è da rifiutare, se nel Pressegesetz viene usata la dizione: “Auskünfte sind zu verweigern“.

Informazioni concernenti un procedimento in corso sono rimesse alla valutazione discrezionale della PA, qualora, per effetto delle informazione richieste, se date, il procedimento possa subire ritardo, comportare un aggravamento nella conclusione del medesimo o pregiudicarne la conclusione stessa. Parimenti dipende da un apprezzamento discrezionale, dal quale, ovviamente, anche in questo caso, non è mai estraneo l’interesse pubblico (prevalente), fornire alla stampa informazioni relative a fatti e/o situazioni di persone, alla cui diffusione non vi è interesse pubblico o se si tratta di informazioni, la cui “vorzeitige öffentliche Erörterung” potrebbe comportare il pericolo che gli effetti del provvedimento che la PA intende adottare nel pubblico interesse, potrebbero essere vanificati. In tutti questi casi, la PA è tenuta ad effettuare un bilanciamento tra il diritto all’Informationsanspruch della stampa e l’esigenza della mancata comunicazione alla stampa. Le leggi sulla stampa di alcuni Länder fanno riferimento, in proposito, anche al criterio della Zumutbarkeit. Va rilevato che per Ermessen si intende il c.d. pflichtgemäße Ermessen, lontano, quindi, dalla Willkür.

Altri motivi che possono giustificare l’Auskunftsverweigerungsrecht da parte della PA, sono costituiti dall’obbligo al segreto (le relative norme sono contenute, per lo più, nello StGB, cioè nel cod. pen. (§§ 353 a , 353 b , 93 , 95)) e nel Datenschutzgesetz (Legge sulla protezione dei dati).

Qualora la PA rifiuti di fornire informazioni nei casi in cui i giornalisti reputano sussistente un Auskunftserteilungsanspruch, i Presseangehörigen hanno facoltà di adire il Verwaltungsgerichtshof (giudice amministrativo), chiedendo, a mezzo verwaltungsgrichtlicher, allgemeiner Leistungsklage, la condanna della PA a fornire le informazioni indebitamente rifiutate. Dato che le informazioni “veraltern häufig sehr schnell” e  un’eventuale sentenza, non di rado, sarebbe inutiliter data, il § 123 VwGO (Verwaltungsgerichtsordnung) prevede la facoltà del ricorso ad una einstweiligen Anordnung; ricorso proponibile dall’interessato anche prima della Klagerehebung, “wenn die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich  erschwert  würde”. Il giudice che sarebbe competente per il merito, decide sul ricorso con ordinanza (Beschluss).

E passiamo a esaminare brevemente la legislazione austriaca in punto Auskunftspflicht.

Prevede l’articolo 20, comma 4, B-VG (Bundesverfassungsgesetz) che tutti gli organi del Bund, dei Länder e dei Comuni nonché gli organi di altri enti pubblici, sono obbligati a fornire informazioni circa l’attività di loro competenza, a meno che non vi osti un obbligo al segreto sancito per legge. Sussiste, pertanto, una verfassungsrechtliche Pflicht degli organi ora menzionati, a fornire informazioni, a meno che quest’obbligo non contrasti con il dovere, previsto da norme di legge ordinarie o costituzionali (in questo senso ved. VwGH 31.3.2003 e 23. 10. 2000), di serbare il segreto d’ufficio. L’Auskunftspflicht “steht in einem Spannungsverhältnis zur Amtsverschwiegenheit” (Holzinger).

In passato il dovere di rispettare il segreto d’ufficio era stato  ritenuto ampiamente prevalente sul diritto all’Auskunftspflicht, ma in seguito a modifiche del predetto articolo 20 B-VG (intervenute per effetto di una B-VG-Novelle del 1987 che ha anche comportato una nuova definizione - formale e sostanziale - dell’Amtsverschwiegenheitsgebot), ormai alla Auskunftspflicht viene attribuita indubbiamente più importanza rispetto all’Amtsgeheimnis nel senso che l’Auskunftspflicht è diventata vorrangige Pflicht. Ciò risulta anche dal modo in cui è stato formulato il comma 4 dell’articolo 20 B-VG che sancisce, in linea di principio,  l’obbligo, da parte della PA, di fornire le informazioni richieste e soltanto qualora sussista un Geheimhaltungsinteresse, viene ritenuto giustificato il rifiuto della Auskunftserteilung.

In una democrazia, l’attività della PA deve (o, almeno, dovrebbe) essere “trasparente” e  “verificabile”. È stato detto che “ein transparentes Verwaltungsgeschehen ist eine unerlässliche Voraussetzung für eine lebendige Demokratie“ e che la PA “ist auf Öffentlichkeit angelegt“. Non è un caso che già il Montesquieu (L’Esprit des Lois – Libro XI°)  abbia parlato della “naturale tendenza tirannica dell’essere umano che, quanto più è potente, tanto più tende a tiranneggiare e che è un’esperienza di ogni tempo, che chiunque disponga di potere, è spinto ad abusarne; va fino al punto in cui incontra un limite. Perfino la virtu’ ha bisogno di limiti”.

È da ricordare che il principio di legalità presiede non soltanto la conformità alla legge delle decisioni giudiziarie, ma parimenti quella dell’azione esecutiva. Diceva Euripide, in una delle sue famose opere: “Tutti i regimi di dominio pretendono ubbidienza, indipendentemente dalle ragioni che possono invocare per esigerla”. È notorio che il denaro nutre il potere e che il potere alimenta il denaro, in un costante doppio scambio.

La normativa in materia di Auskunftspflicht è intesa a prevenire che per esempio ad un cittadino, al quale è stato ingiunto di pagare una tassa per un ammontare pacificamente non giustificato, a seguito delle sue rimostranze (documentate), non venga data risposta, ne’ entro il termine di legge, ne’ successivamente. Qualcuno poterebbe anche chiedersi, che fine farà l’imposta pagata, non dovuta e non restituita (l’obbligo di restituzione è contenuto nel testo di legge; basterebbe leggerlo). Forse non aveva avuto tutti i torti chi, tanti secoli orsono, aveva detto: ”Crescit amor nummi quantum ipsa pecunia crevi”. Si sa, di potere e di denaro non è mai abbastanza. Forse, anziché parlare di potere, si dovrebbe parlare di abuso di potere.

Anche in Austria si è proceduto all’emanazione di leggi - federali e dei Länder - che disciplinano l’Auskunftserteilungspflicht dal punto di vista sostanziale e procedurale (Auskunftspflichtgesetze des Bundes und der Länder). Queste leggi sanciscono un vero e proprio diritto del cittadino ad ottenere le informazioni richieste. È stato detto che sussiste “ein einfach- und verfassungsgesetzlicher Rechtsanspruch (ved. VwGH 1.2.1998) e che per farlo valere non è necessario avervi interesse (ved. VwGH  8.6.2011). L’Auskunftspflicht però non sussiste, se 1) l’informazione richiesta non è nota (o non deve essere nota) all’organo, al quale è diretta la richiesta, se 2) L’Auskunftserteilung implicherebbe attività di ricerca particolarmente estesa, se 3) l’informazione richiesta può essere ottenuta - facilmente e direttamente - in altro modo, se 4) vi osta la Geheimhaltungspflicht, se 5) sussistono motivi inerenti al Datenschutz, qualora si tratti di  sensible, persönliche Daten”. È da notare che il § 1 DSG (Datenschutzgesetz del 2000)  è una Verfassungsbestimmung. L’obbligo di tenere segreti dati di questo genere è deducibile - secondo autorevole dottrina - anche dal diritto fondamentale auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Privat- und Familienleben vengono tutelati pure dall’articolo 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950.

Va rilevato che in materia di Auskunftspflicht la c.d. Grundsatzgesetzgebung è di competenza dello Stato (Bund), che è competente anche ad emanare la normativa per quanto concerne l’Auskunftspflicht degli organi del Bund stesso, mentre se si tratta di organi dei Länder o dei Comuni, la relativa disciplina è contenuta in leggi emanate dai rispettivi Länder. L’Auskunftspflicht è un obbligo inerente soltanto alla Hoheitsverwaltung. Non è sancita a carico delle autorità giudiziarie e del potere legislativo.

Se la PA declina l’invito a fornire informazioni, deve adottare un apposito provvedimento (un c.d. Bescheid, se vi è richiesta da parte del richiedente) che va debitamente motivato. Questo Bescheid è suscettibile di impugnazione dinanzi al Verwaltungsgericht (1°gr.),  dinanzi al Verwaltungsgerichtshof (2°gr.) e persino, in determinati casi, davanti alla Corte costituzionale (VfGH).

Il diritto auf Auskunftserteilung sussiste indipendentemente da un concreto  interesse auf Auskunft da parte del richiedente. Ovviamente la PA è obbligata a fornire informazioni limitatamente all’ambito di attività di propria competenza (des jeweiligen Kompetenzbereiches). Secondo la legislazione austriaca, le Behörden sono tenute a fornire al richiedente informazioni anche nel corso di un procedimento di autorizzazione, qualora ciò non comporti menomazione di interessi - degni di tutela -  di una delle parti del procedimento.

L’Auskunftspflicht comprende altresì l’obbligo di fornire informazioni circa provvedimenti che la PA intende adottare. Quasi tutte le leggi emanate dai Länder in materia di Auskunftspflicht prevedono una deroga all’obbligo di fornire informazioni al cittadino nel senso che le PPAA possono declinare, legittimamente, l`Auskunftserteilungsersuchen, se ciò comporterebbe un rilevante pregiudizio per lo svolgimento di altre attività delle amministrazioni (ved. VwGH 23.10.1995).

Analogamente a quanto previsto dalla legislazione della RFT, l’Auskunftspflicht, in Austria,  non  obbliga la PA a consentire la c.d. Akteneinsicht (VwGH 19.9.1998 e 23.10.2000);  è però in facoltà della PA adita dal richiedente di adempiere all’Auskunftspflicht, consentendo l’Akteneinsicht (ved. VwGH 29.3.82 e 22.10.2012).  Escludendo l’obbligo auf Akteneinsicht, sia la normativa austriaca che quella della RFT, si distinguono da legislazioni extraeuropee (p. es. dai Freedom of Informations-Acts degli Stati Uniti), ma anche da quanto statuito nella Carta dei diritti fondamentali  dell’UE - articolo 15, in particolare dai commi 1°,3° e 5° di quest’articolo.

Come sopra abbiamo accennato, l’Auskunftspflicht incontra un limite importante nella Amtsverschwiegenheit - Geheimhaltungspflicht, che ha per oggetto l’obbligo di tenere segreti fatti e notizie, di cui il p.u. è venuto a conoscenza nell’ambito dell’espletamento della propria attivita’ d’ufficio/di servizio, se vi è un interesse prevalente al segreto (überwiegendes Geheimhaltungsinteresse), interesse che deve essere qualificato (articolo 20, comma 3, B-VG).  La normativa in materia di Amtsverschwiegenheit è contenuta in varie leggi che disciplinano l’attività di servizio dei vari appartenenti alla PA. Violazioni del dovere al segreto comportano sanzioni disciplinari e, in casi gravi, sanzioni penali (§ 310 StGB=CP).

Nell’ambito della Amtsverschwiegenheit il segreto può essere imposto da esigenze relative ad un interesse pubblico oppure ad un interesse prevalente di una delle parti. Secondo l’articolo 20, comma 3, B-VG, l’öffentliche Interesse alla Geheimhaltung può trovare origine in esigenze inerenti all’ordine pubblico, alla difesa nazionale, alle relazioni con altri Stati, può essere originato da interessi economici di enti pubblici oppure essere connesso con una decisione ancora da adottare in futuro.

Per überwiegendes Interesse einer Partei che giustifica il segreto, s’intende la Geheimhaltung imposta ad organi della PA in favore di singoli cittadini anche se, secondo l’OGH (Corte suprema), non sussiste un diritto soggettivo auf Wahrnehmung der Amtsverschwiegenheit in favore del privato, a meno che l’interessato non possa far valere il Grundrecht auf Datenschutz.

La PA, quando sussiste l’Informationsanpruch, è obbligata a fornire le richieste informazioni “ohne Aufschub”, cioè senza dilazione, ma comunque al più tardi entro otto settimane dal deposito della richiesta.

Per quanto concerne le Standesvertretungen (p.es. Ordini professionali), esse sono tenute all’Auskunftspflicht unicamente nei confronti dei propri appartenenti/iscritti, ma a condizione che quest’obbligo non pregiudichi l’adempimento delle loro funzioni istituzionali.