Misure di sicurezza - La loro applicazione nella RFT e i relativi principi fondamentali

I. Introduzione; II. Il c.d. zweispurige System; III. Le misure di sicurezza e il “pflichtgemäße Ermessen”; IV. Presupposti per la comminazione delle misure di sicurezza; V. Le riforme dopo il 1949; VI. I principi fondamentali

I. Introduzione

Va premesso che lo Strafrecht della RFT, come previsto dallo StGB – codice penale – è uno Schuldstrafrecht nel senso che la Schuld [colpevolezza] des Täters è il presupposto della pena. Si parla in proposito di Strafbegründungsschuld. Ma la colpevolezza costituisce al contempo Straflimitierung. Ha statuito la Corte costituzionale federale – il Bundesverfassungsgericht [BVerfGE] – che al principio secondo il quale ogni pena presuppone colpevolezza, va attribuito Verfassungsrang e questo principio è deducibile da quello della Rechtsstaatlichkeit [cfr. BVerfGE: 6, 439; 20, 331]. È stato detto che “Strafe kann nur im Umfang der Schuld verhängt werden”[cfr. BVerfGE: 50, 12 ; 54, 108], la pena puo’ essere inflitta soltanto tenendo conto della colpevolezza e nei limiti della stessa.

Il Titolo VI della Parte III del libro I dello StGB (CP), reca l'intestazione: “Maßregeln der Besserung und Sicherung”. Da ciò è desumibile che il legislatore ha voluto perseguire non soltanto scopi di sicurezza della collettività’, ma anche a redimere il condannato. Secondo le intenzioni del legislatore, redimere il condannato sarebbe il fine principale delle Maßregeln e soltanto qualora ciò non sia possibile, si dovrebbe far ricorso a Sicherungsmaßnahmen. Le Besserungsmaßnahmen dovrebbero aver “Vorrang vor den Sicherungsmaßnahmen”. Questi buoni propositi del Gesetzgenber si sono però rivelati, in gran parte, un "wishful thinking”, un’utopia, per cui il baricentro delle misure si è spostato, dal Besserungsgedanken, nuovamente al Sicherungsgedanken.

Non troviamo, nello StGB, un’enunciazione espressa che lo Strafrecht della RFT è uno Schuldstrafrecht – la proposta di inserirla non ha trovato il “sostegno parlamentare” necessario. Va però rilevato che secondo la dottrina prevalente, un’enunciazione indiretta sarebbe deducibile dal disposto del § 29 StGB intitolato: “Selbsständige Strafbarkeit des Beteiligten”, in base alla quale, ciascuno di coloro che concorrono nella perpetrazione di un reato, va sanzionato indipendentemente dalla colpevolezza degli altri, tenendo conto del grado di colpevolezza dello stesso [“nach seiner eigenen Schuld bestraft wird”]. Inoltre il § 46, comma 1, StGB, prevede che la colpevolezza è la base – la Grundlage – per la determinazione della pena. Possiamo pertanto affermare che il legislatore ha fissato due principi basilari: “Keine Strafe ohne Schuld und jede Strafe nur im Ausmaß der Schuld” (nessuna pena senza colpevolezza e ogni pena unicamente secondo il grado di colpevolezza).

II. Il c.d. zweispurige System

Con la previsione delle misure di sicurezza – Maßregeln der Besserung und Sicherung – il Gesetzgeber ha tenuto conto del fatto che con lo Schuldstrafrecht non possono essere soddisfatte tutte le esigenze di tutela della collettività contro delinquenti pericolosi. Pertanto è stato previsto “ein zweispuriges System von Strafen und Maßregeln”. In tal modo la pena è stata „von reiner Prävention freigehalten worden“, vale a dire che in sede di pena non si valutano le esigenze di mera prevenzione; di queste ultime si tiene conto “außerhalb der Strafe” – al di fuori della pena – attraverso le Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ 61-72 StGB).

Lo scopo delle misure di sicurezza è stato definito dalla Corte costituzionale federale: 1) la “Verhinderung künftiger Rechtsbrüche des Täters, unabhängig davon, ob seine Schuld, für sich genommen, einen Eingriff rechtfertigen würde” [BVerfGE : 109, 174], 2) “liegt in der Gefahrenabwehr”, 3) “in der Vorbeugung künftiger Straftaten”, 4) “in der Wahrung des überwiegenden Interesses der Gemeinschaft an der Verhinderung von Straftaten”.

Le Maßregeln sono però “legittime“ soltanto nella misura in cui esigenze di difesa della collettività sono preponderanti rispetto alle restrizioni dei diritti che la loro imposizione comporta per il Täter; ciò vale in particolare per le misure di sicurezza detentive [“freiheitsentziehende Maßregeln”].

Le misure di sicurezza, qualora non vi siano dubbi riguardo al reato commesso, vengono disposte “neben der Strafe” – “accanto” alla pena; la loro esecuzione, fatta eccezione per la Sicherungsverwahrung, prevista dal § 67, comma 1, StGB, avviene, in linea di principio, prima dell’esecuzione della pena, se la disposta Maßregel è una freiheitsentziehende [detentiva]. All’autorità giudiziaria è inibito, riservarsi sulla Verhängung della misura di sicurezza, fatta eccezione per la Sicherungsverwahrung di cui al § 66 a StGB.

La distinzione – teorica – tra pena e misure di sicurezza è tutt’altro che netta. Ciò è dovuto anche al fatto che entrambe presuppongono la perpetrazione di un reato e la loro applicazione può avvenire soltanto a seguito di un provvedimento disposto dall’autorità giudiziaria. Inoltre entrambe comportano un “sacrificio” notevole dei diritti della persona che vi è sottoposta e nella loro esecuzione sono riscontrabili rilevanti analogie. Ciò vale in particolare per la Sicherungsverwahrung, che è stata anche definita  “eine hybride Strafverwahrung, die Elemente der Strafe und der sichernden Maßregel kumuliert, wobei rechtstaatliche Grenzen der Strafe verwischt werden“.

III. Le misure di sicurezza e il “pflichtgemäße Ermessen”

Va rilevato che qualora sussistano i presupposti per l’applicazione di una misura di sicurezza, la stessa, in linea di principio, deve essere disposta. Non va però trascurato che nel corso degli ultimi decenni l’imposizione delle misure di sicurezza è stata, progressivamente, rimessa [nel senso di una “Sollvoschrift”] al “pflichtgemäßem Ermessen des Richters” – come p. es. avviene per la Unterbringung in einer Erziehungsanstalt, prevista dal § 64 StGB per alcolizzati cronici e drogati nonché per la Sicherungsverwahrung di cui al § 66, comma 2 e 3, StGB.

Per quanto concerne le misure di sicurezza che possono essere imposte a persone di minore età e a Heranwachsende [18-21 anni], a seguito dell’emanazione della legge dd. 8.7.2008 – oltre al ricovero in un’Erziehungsanstalt [“riformatorio”], alla c.d. Führungsaufsicht, all’Entziehung der Fahrerlaubnis – è stata resa possibile anche la nachträgliche Sicherungsverwahrung, se p. es. la Jugendstrafe inflitta è di anni 7 o superiore, qualora siano stati commessi reati contro la vita o l’incolumità personale.

IV. Presupposti per la comminazione delle misure di sicurezza

Le misure di sicurezza - Maßregeln der Besserung und Sicherung – costituiscono, insieme alla pena, le conseguenze più importanti dei reati. Ai fini dell’applicazione delle misure di sicurezza viene presa in considerazione non la Schuld, ma la probabile/prevedibile pericolosità [die zu erwartende  Gefährlichkeit] della persona – che ha commesso reato - da sottoporre alla Maßregel; si fa ricorso alla c.d. Gefährlichkeitsprognose, la quale si sostanzia in una  valutazione della “Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten”, in un giudizio di probabilità che verranno commessi ulteriori reati. Si parla in proposito di “schuldunabhängigen Maßregeln”, il cui precipuo scopo è di tutelare la collettività’.

Mentre nel passato le vorbeugenden Sicherungsregelungen erano di competenza degli organi di polizia, da tempo, ai fini dell’applicazione, prosecuzione e/o revoca delle misure di sicurezza, è obbligatorio l’intervento dell’autorità giudiziaria ed è venuto a profilarsi, nel corso dei decenni, un vero e proprio Maßregelverfahren. Le misure di sicurezza sono state introdotte nell’ordinamento penale dal c.d. Gewohnheitsverbrechergesetz [legge per la repressione della delinquenza abituale], caratterizzata dalla “Voranstellung des Sicherungsgedankens”(priorità delle esigenze di sicurezza).

L’ordinamento della RFT, in materia di Maßregeln der Besserung und Sicherung, come già accennato, è caratterizzato dalla c.d. Zweispurigkeit des Sanktionssystems – dal sistema del “doppio binario” – che è stato introdotto nel secolo passato, seguendo un orientamento dottrinario, i cui esponenti di spicco furono v. Liszt e Radbruch. Con il sistema delle misure di sicurezza, accanto alla pena, si è voluto evitare che nell’ambito dello Schuldstrafrecht assumessero troppa importanza le esigenze di prevenzione, com’era invece stato richiesto dalla corrente dottrinaria legata alla c.d. Lebensführungsschuld.

V. Le riforme attuate dopo il 1949

Dopo il 1949, il sistema delle misure di sicurezza è stato profondamente riformato; ciò al fine di adeguare la normativa ai dettami della Costituzione federale e allo scopo di evitare che, con il pretesto dell’asserita pericolosità di una persona, fossero possibili – senza controllo da parte dell’autorità giudiziaria – interventi del potere esecutivo che incidessero profondamente sui diritti fondamentali di chi è sottoposto alle Maßregeln der Besserung und Sicherung. Di particolare importanza, a questo riguardo, è stato il 2 StRG del 4.7. 1969, entrato in vigore, dopo una lunga vacatio legis, l’1.1.1975, con il quale si è tenuto conto dell’esigenza che la pena deve avere scopo rieducativo e sono state introdotte ampie possibilità “des Verzichtes auf die schuldangemessene Strafe klassischer Prägung, zugunsten spezialpräventiver Beeinflussungen und Reaktionen”, per cui il principio della Schuld non ha più quell’importanza che aveva avuto nel passato. Applicazione pratica di quest’ orientamento si è avuta p. es. nei §§ 47, e 57 StGB . Inoltre sono state previste “resozialisierungsfreundlichere Maßregeln” – misure di sicurezza più ispirate al criterio della rieducazione, come si può desumere leggendo p. es. il § 64 StGB.

L’attività del legislatore della RFT, dal 1949 in poi, è stata diretta a far sì che misure di sicurezza fossero applicate soltanto in caso di effettiva ed accertata pericolosità [e a tal fine si è proceduto ad una Verschärfung der Eingriffsvoraussetzungen e dei controlli, anche sulla permanenza dei presupposti per il mantenimento delle misure stesse, in particolare, se si tratta di misure di carattere detentivo]; inoltre, che in sede di applicazione, prosecuzione e revoca delle medesime, all’autorità giudiziaria fosse riconosciuta una certa discrezionalità [il c.d. pflichtgemäßes Ermessen], che  le  misure di sicurezza potessero essere coordinate e che ogni valutazione dovesse essere ispirata al principio della Verhältnismäßigkeit.

È stato ritenuto che in tal modo il Gesetzgeber abbia creato un Reaktionssystem tale da consentire una “kriminalpolitisch sachgerechte und individualpräventive Einwirkung auf den Täter”.

Non va però trascurato che con decorrenza dagli anni Novanta del secolo passato, la normativa che disciplina le misure di sicurezza è stata caratterizzata dal fatto che – nuovamente - le esigenze di tutela dell’Allgemeinheit hanno assunto un ruolo centrale.

VI. I principi fondamentali

A) Vediamo ora i principi fondamentali, ai quali s’ispirano il c.d. Maßregelrecht e il Maßregelverfahrensrecht.

I) Va annoverato anzitutto il Rechtsstaatlichkeitsprinzip. Presupposto per l’applicazione di una Maßregel, è la perpetrazione di un reato, di una rechtswidrigen Tat, accertata in un procedimento, svoltosi secondo i canoni dello Stato di diritto. Misure di sicurezza possono essere imposte soltanto a seguito di un procedimento penale o a conclusione di un Sicherungsverfahren previsto dai §§ 413 e segg. StPO (CPP). L’unica eccezione è costituita dalla c.d. Führungsaufsicht kraft Gesetzes. Anche in materia di misure di sicurezza deve essere rispettato il divieto di analogia; trova invece applicazione, come vedremo, il principio “in dubio pro reo”.

B) Di importanza centrale, in materia di Maßregelrecht, è la “weitere Gefährlichkeit des Täters” (la “futura” pericolosita’). A proposito della Gefährlichkeit, si distingue tra 1) “materiellen Begriff der Gefährlichkeit” e 2) “Gefahrbegriff aus prozessueller Sicht”. Il primo viene anche indicato come “Wiederholungswahrscheinlichkeit [probabilità di reiterazione] im Sinne eines gesteigerten, überwiegenden Grades der Möglichkeit weiterer Straftaten”, di un grado elevato di recidiva. In altre parole, se la probabilità della commissione di ulteriori reati è maggiore rispetto a quella dell’astensione dal delinquere nuovamente. In sede di valutazione – prognostica – di questa probabilità, occorre fare riferimento precipuamente al fatto commesso, alle modalità e circostanze dello stesso, senza tralasciare però altri elementi di valutazione che assumono anch’essi notevole rilevanza nella scelta della specie dell’imponenda misura di sicurezza. A “giustificare” la Verhängung einer Maßregel non basta la mera – e magari remota – probabilità di reiterazione, come sopra abbiamo visto.

Per quanto concerne il “Gefahrbegriff aus prozessualer Sicht” è da rilevare che il giudice decide sulla base della “freien Beweiswürdigung”, secondo il suo libero convincimento [trovando applicazione il § 261 StPO], senza essere vincolato “an zwingende Folgerungen aus bestimmten Tatsachen”.

Ai fini dell’imposizione di una misura di sicurezza, è necessario che i fatti che hanno indotto il giudice del dibattimento a pronunziare condanna, devono essere ritenuti certi; non basta la probabilità, la Wahrscheinlichkeit [cfr. BGH = Corte suprema federale: 10, 20, 209]. Se per il giudice competente per l’applicazione della misura di sicurezza sussistono dubbi non superabili riguardo alla pericolosità del Täter {“nicht überwindliche Zweifel”}, è tenuto a fare ricorso al principio “in dubio pro reo” e a desistere dalla Maßregelanordnung [cfr. BGH St 5, 350, 352 e BGH GA  1955, 149 151].

In sede di decisione concernente la sospensione o a revoca di una misura di sicurezza già disposta, il principio “in dubio pro reo”, secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, non potrebbe trovare applicazione. Pertanto puo’, procedersi a sospensione o revoca di queste misure, se il giudice, al quale viene richiesta l’emanazione di un provvedimento del genere, ha la certezza che la pericolosità, già ravvisata in sede di sentenza di condanna, si è notevolmente attenuata, anche per effetto dell’adozione di altre misure, oppure è cessata. Fino a quando questa certezza non sussiste, non si può, secondo la tesi ora esposta, far luogo a un provvedimento di sospensione o di revoca. Questa tesi, negli ultimi anni, è stata sottoposta a crescenti critiche, dato che il giudice che dispone la misura di sicurezza, deve basarsi sui fatti e sulle circostanze note al momento dell’emanazione della sentenza. La decisione, invece, di sospendere o di revocare la misura, è un provvedimento “nuovo”. Eventuali dubbi in ordine alla pericolosità, se esistenti, non possono avere effetti sfavorevoli per il condannato.

C) Tra il reato, per il quale vi è stata condanna [“Anlasstat”] e la pericolosità del condannato, deve esservi connessione nel senso che all’“Anlasstat” possa essere attribuito “valore” indiziario [“Indizienwert”]. Inoltre, nel caso di misure di sicurezza detentive, la loro comminazione presuppone l’esistenza di una tendenza a delinquere.

I §§ 63, 66 e 70, StGB richiedono, per l’imposizione delle misure ivi previste, che si proceda ad una “Gesamtwürdigung” [valutazione complessiva] dei fatti accertati e della personalita’ del condannato. È  questo, il c.d. Sachprinzip.

Ricapitolando quanto or ora esposto, può dirsi che ai fini della prognosi concernente la commissione di ulteriori reati, sono, dunque, di importanza primaria: 1) l’Erheblichkeit der künftig zu erwartenden Straftaten [la rilevanza – per non dire la gravità- dei reati che si reputa probabile verranno commessi in futuro, 2) il carattere indiziario dell’Anlasstat con riferimento alla pericolosità del condannato, 3) il grado di probabilità e la temuta frequenza della perpetrazione di ulteriori reati.

Come già detto sopra, la pericolosità, ai fini dell’imposizione di una misura di sicurezza, deve essere valutata con riferimento al momento dell’emanazione della sentenza[di condanna], ma se la pena viene eseguita prima della misura di sicurezza detentiva [il che avviene raramente], l’autorità giudiziaria [in applicazione del disposto di cui al § 67 c., comma 1, StGB] è tenuta, prima che abbia termine l’esecuzione della pena, a valutare se la misura di sicurezza si appalesa ancora necessaria o meno.

D) In materia di misure di sicurezza trova applicazione anche il d. Subsidiaritätsprinzip. Una Maßregel non va disposta, se è possibile il ricorso a un’altra misura che offre sufficiente tutela contro la pericolosità del condannato. Questo principio trova il proprio fondamento nell’Übermaßverbot - che è “eine rechtsstaatlich zwingend vorgegebene Direktive”, un “Verfassungsprinzip”[ cfr. BVerfGE 2, 243, 260] - e nel Verhältnismäßigkeitsprinzip. È di particolare importanza in materia di misure di sicurezza detentive. E’ discusso se il Subsidiaritätsprinzip debba trovare applicazione soltanto in sede di esecuzione di misure di sicurezza detentive [in questo senso si era espressa la dottrina prevalente, dopo che era entrato in vigore il 2 StRG] oppure anche in sede di applicazione delle stesse. Secondo la Corte suprema federale, dato che il Subsidiaritätsprinzip va dedotto dal principio costituzionale dell’Übermaßverbot, non spetta al legislatore stabilire che il Subsidiaritätsprinzip debba essere escluso in sede di applicazione di misure di sicurezza [ved. BGH – ordinanza dd. 26.6.2007 – 5 StR 215/07]. Questa statuizione della Corte di Karlsruhe è stata ampiamente condivisa, dato che è tesa a prevenire che della giustizia i comandanti siano i…politicanti (e i loro aiutanti).

La simbiosi tra politica e giustizia – per quanto utile e vantaggiosa possa essere per alcuni - ha effetti decisamente nefasti per il (buon) funzionamento della giustizia. Il principio di separazione dei poteri è una delle conquiste più importanti e più preziose della civiltà giuridica, del secolo dei lumi e va salvaguardato; altrimenti si passa dalla separazione alla commistione dei poteri con gli effetti deleteri che si sono manifestati anche nel secolo passato. Quando un potere ruba il mestiere all’altro, quando il potere legislativo (o esecutivo) si fa al contempo giudice, si apre, inevitabilmente, una deriva autoritaria. È stato detto che la società, nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, ne’ la separazione dei poteri determinata, non ha Costituzione. Uno Stato di diritto non può sopravvivere senza una chiara separazione dei poteri, senza controllori indipendenti, senza un argine ai conflitti di interesse.

Certamente, occorre una dose di coraggio non comune, segnalare i conflitti d’interesse, delle volte palesemente esistenti, anche per parecchi lustri; coraggio, che soltanto pochi sembrano avere e che, comunque, lo “pagano” a caro prezzo. Vengono in proposito alla mente le parole di don Abbondio: ”Chi il coraggio non ce l’ha, non se lo può dare”. Come ha osservato Max Weber, lo Stato di diritto nutre l’ambizione di sostituire al governo degli uomini, il governo delle leggi.

C’è chi – traendo il proprio potere dagli elettori – si atteggia come se soltanto gli elettori possano revocarlo. E’ risaputo che ogni “democrazia plebiscitaria” ha in odio la magistratura (indipendente). Nessun processo può essere “giusto”, quando “ingiusto” è il giudice, quando è un soldatino di piombo, quando è nominato dal potere esecutivo. Ha detto il Machiavelli: ”Chi resta neutrale, viene regolarmente odiato da chi perde e disprezzato da chi vince”. Spesso l’indipendenza è sacrificata all’obbedienza e c’è chi, perennemente, è a caccia di trofei per rimpolpare il proprio medagliere. La miscela che accende il fuoco della corruzione, è, da un lato, l’impunità che avvertono i potenti e il servilismo dall’altro lato.

E) Kumulationsprinzip. Questo principio implica che nel caso di delinquenti pericolosi, il giudice, salvo eccezioni [ved. i §§ 69, 70, 71 StGB], oltre alla pena, deve applicare anche una misura di sicurezza.

F) Altro principio importante è quello del d. Vikariierens. In base a questo Grundsatz, previsto dal § 367, comma 1, StGB, la misura di sicurezza deve essere eseguita prima dell’esecuzione della pena, anche se la durata di questa misura viene poi computata ai fini della pena [“wird auf die Strafe angerechnet”]. Il giudice dispone però che la pena (o parte della stessa) sia eseguita prima del Vollzug della misura di sicurezza, qualora in tal modo lo scopo della misura di sicurezza venga agevolato.

Sussistendo i presupposti per l’applicazione di più misure di sicurezza, le stesse sono da disporre cumulativamente soltanto se e nella misura in cui sono atte a conseguire lo scopo. Tra più misure di sicurezza atte a raggiungere lo scopo, in applicazione del “Gebot des geringstmöglichen Eingriffs”, vanno applicate quelle meno gravose per il condannato [“die am wenigsten…beschweren”].

G) E passiamo al principio della Verhältnismäßigkeit [di proporzionalità]. Una misura di sicurezza non può essere disposta, se la stessa è sproporzionata con riferimento alla gravità del fatto commesso e degli ulteriori reati che, prevedibilmente, saranno commessi; in altre parole, deve essere proporzionata al grado di pericolosità di chi viene sottoposto alla medesima.

Come tutti gli “staatlichen Eingriffe in die Grundrechte des Einzelnen” [tutti gli interventi dello Stato che si riflettono – in senso limitativo – sui diritti fondamentali del singolo cittadino], anche le misure di sicurezza [cfr. BVerfGE 16, 194, 202] sono soggette al “verfassungsrechtlichen Übermaßverbot”, al divieto di sproporzionalità sancito dalla Costituzione federale. L’Übermaßverbot comporta che non possono essere disposte misure di sicurezza, se non vi è proporzione tra gli effetti delle stesse sulla libertà di chi è sottoposto alle medesime, la gravità del reato commesso, quella dei reati che si presume verranno commessi (la presumibile futura frequenza di reiterazione) e la pericolosità del Täter. Avendo le misure di sicurezza scopo preventivo, la futura pericolosità del condannato va desunta dall’“indiziellen Bedeutung der bereits begangenen Taten”.

Ai fini della valutazione della gravità dei reati che si reputa verranno commessi, vengono presi in considerazione i beni giuridici – e la loro importanza – di cui si teme la violazione nonché la frequenza in cui si presume avverrà la loro perpetrazione. Tutti questi elementi devono poi confluire in una valutazione complessiva della gravità del pericolo per le libertà fondamentali dei cittadini che l’imponenda misura di sicurezza è destinata a soddisfare [cfr. BGH ST 24, 134, 135].

La Verhältnismäßigkeitsprüfung [valutazione della proporzionalità] presuppone che l’imposizione delle misure di sicurezza sia preceduta dall’accertamento del fatto/dei fatti e della sua/loro Erheblichkeit [rilevanza nel senso di gravità]che ne legittimano la Verhängung.

Contrariamente a quanto potrebbe ritenersi a seguito di una semplice lettura del testo del § 62 StGB, del principio della Verhältnismäßigkeit si deve tenere conto non soltanto in occasione della decisione di imposizione di una misura di sicurezza, ma anche nelle decisioni successive [Folgeentscheidungen], quali sono quelle concernenti la sospensione o la revoca.

La Verhältnismäßigkeitsprüfung non va effettuata nei casi di Entziehung der Fahrleraubnis [ritiro della patente di guida].

I. Introduzione; II. Il c.d. zweispurige System; III. Le misure di sicurezza e il “pflichtgemäße Ermessen”; IV. Presupposti per la comminazione delle misure di sicurezza; V. Le riforme dopo il 1949; VI. I principi fondamentali

I. Introduzione

Va premesso che lo Strafrecht della RFT, come previsto dallo StGB – codice penale – è uno Schuldstrafrecht nel senso che la Schuld [colpevolezza] des Täters è il presupposto della pena. Si parla in proposito di Strafbegründungsschuld. Ma la colpevolezza costituisce al contempo Straflimitierung. Ha statuito la Corte costituzionale federale – il Bundesverfassungsgericht [BVerfGE] – che al principio secondo il quale ogni pena presuppone colpevolezza, va attribuito Verfassungsrang e questo principio è deducibile da quello della Rechtsstaatlichkeit [cfr. BVerfGE: 6, 439; 20, 331]. È stato detto che “Strafe kann nur im Umfang der Schuld verhängt werden”[cfr. BVerfGE: 50, 12 ; 54, 108], la pena puo’ essere inflitta soltanto tenendo conto della colpevolezza e nei limiti della stessa.

Il Titolo VI della Parte III del libro I dello StGB (CP), reca l'intestazione: “Maßregeln der Besserung und Sicherung”. Da ciò è desumibile che il legislatore ha voluto perseguire non soltanto scopi di sicurezza della collettività’, ma anche a redimere il condannato. Secondo le intenzioni del legislatore, redimere il condannato sarebbe il fine principale delle Maßregeln e soltanto qualora ciò non sia possibile, si dovrebbe far ricorso a Sicherungsmaßnahmen. Le Besserungsmaßnahmen dovrebbero aver “Vorrang vor den Sicherungsmaßnahmen”. Questi buoni propositi del Gesetzgenber si sono però rivelati, in gran parte, un "wishful thinking”, un’utopia, per cui il baricentro delle misure si è spostato, dal Besserungsgedanken, nuovamente al Sicherungsgedanken.

Non troviamo, nello StGB, un’enunciazione espressa che lo Strafrecht della RFT è uno Schuldstrafrecht – la proposta di inserirla non ha trovato il “sostegno parlamentare” necessario. Va però rilevato che secondo la dottrina prevalente, un’enunciazione indiretta sarebbe deducibile dal disposto del § 29 StGB intitolato: “Selbsständige Strafbarkeit des Beteiligten”, in base alla quale, ciascuno di coloro che concorrono nella perpetrazione di un reato, va sanzionato indipendentemente dalla colpevolezza degli altri, tenendo conto del grado di colpevolezza dello stesso [“nach seiner eigenen Schuld bestraft wird”]. Inoltre il § 46, comma 1, StGB, prevede che la colpevolezza è la base – la Grundlage – per la determinazione della pena. Possiamo pertanto affermare che il legislatore ha fissato due principi basilari: “Keine Strafe ohne Schuld und jede Strafe nur im Ausmaß der Schuld” (nessuna pena senza colpevolezza e ogni pena unicamente secondo il grado di colpevolezza).

II. Il c.d. zweispurige System

Con la previsione delle misure di sicurezza – Maßregeln der Besserung und Sicherung – il Gesetzgeber ha tenuto conto del fatto che con lo Schuldstrafrecht non possono essere soddisfatte tutte le esigenze di tutela della collettività contro delinquenti pericolosi. Pertanto è stato previsto “ein zweispuriges System von Strafen und Maßregeln”. In tal modo la pena è stata „von reiner Prävention freigehalten worden“, vale a dire che in sede di pena non si valutano le esigenze di mera prevenzione; di queste ultime si tiene conto “außerhalb der Strafe” – al di fuori della pena – attraverso le Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ 61-72 StGB).

Lo scopo delle misure di sicurezza è stato definito dalla Corte costituzionale federale: 1) la “Verhinderung künftiger Rechtsbrüche des Täters, unabhängig davon, ob seine Schuld, für sich genommen, einen Eingriff rechtfertigen würde” [BVerfGE : 109, 174], 2) “liegt in der Gefahrenabwehr”, 3) “in der Vorbeugung künftiger Straftaten”, 4) “in der Wahrung des überwiegenden Interesses der Gemeinschaft an der Verhinderung von Straftaten”.

Le Maßregeln sono però “legittime“ soltanto nella misura in cui esigenze di difesa della collettività sono preponderanti rispetto alle restrizioni dei diritti che la loro imposizione comporta per il Täter; ciò vale in particolare per le misure di sicurezza detentive [“freiheitsentziehende Maßregeln”].

Le misure di sicurezza, qualora non vi siano dubbi riguardo al reato commesso, vengono disposte “neben der Strafe” – “accanto” alla pena; la loro esecuzione, fatta eccezione per la Sicherungsverwahrung, prevista dal § 67, comma 1, StGB, avviene, in linea di principio, prima dell’esecuzione della pena, se la disposta Maßregel è una freiheitsentziehende [detentiva]. All’autorità giudiziaria è inibito, riservarsi sulla Verhängung della misura di sicurezza, fatta eccezione per la Sicherungsverwahrung di cui al § 66 a StGB.

La distinzione – teorica – tra pena e misure di sicurezza è tutt’altro che netta. Ciò è dovuto anche al fatto che entrambe presuppongono la perpetrazione di un reato e la loro applicazione può avvenire soltanto a seguito di un provvedimento disposto dall’autorità giudiziaria. Inoltre entrambe comportano un “sacrificio” notevole dei diritti della persona che vi è sottoposta e nella loro esecuzione sono riscontrabili rilevanti analogie. Ciò vale in particolare per la Sicherungsverwahrung, che è stata anche definita  “eine hybride Strafverwahrung, die Elemente der Strafe und der sichernden Maßregel kumuliert, wobei rechtstaatliche Grenzen der Strafe verwischt werden“.

III. Le misure di sicurezza e il “pflichtgemäße Ermessen”

Va rilevato che qualora sussistano i presupposti per l’applicazione di una misura di sicurezza, la stessa, in linea di principio, deve essere disposta. Non va però trascurato che nel corso degli ultimi decenni l’imposizione delle misure di sicurezza è stata, progressivamente, rimessa [nel senso di una “Sollvoschrift”] al “pflichtgemäßem Ermessen des Richters” – come p. es. avviene per la Unterbringung in einer Erziehungsanstalt, prevista dal § 64 StGB per alcolizzati cronici e drogati nonché per la Sicherungsverwahrung di cui al § 66, comma 2 e 3, StGB.

Per quanto concerne le misure di sicurezza che possono essere imposte a persone di minore età e a Heranwachsende [18-21 anni], a seguito dell’emanazione della legge dd. 8.7.2008 – oltre al ricovero in un’Erziehungsanstalt [“riformatorio”], alla c.d. Führungsaufsicht, all’Entziehung der Fahrerlaubnis – è stata resa possibile anche la nachträgliche Sicherungsverwahrung, se p. es. la Jugendstrafe inflitta è di anni 7 o superiore, qualora siano stati commessi reati contro la vita o l’incolumità personale.

IV. Presupposti per la comminazione delle misure di sicurezza

Le misure di sicurezza - Maßregeln der Besserung und Sicherung – costituiscono, insieme alla pena, le conseguenze più importanti dei reati. Ai fini dell’applicazione delle misure di sicurezza viene presa in considerazione non la Schuld, ma la probabile/prevedibile pericolosità [die zu erwartende  Gefährlichkeit] della persona – che ha commesso reato - da sottoporre alla Maßregel; si fa ricorso alla c.d. Gefährlichkeitsprognose, la quale si sostanzia in una  valutazione della “Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten”, in un giudizio di probabilità che verranno commessi ulteriori reati. Si parla in proposito di “schuldunabhängigen Maßregeln”, il cui precipuo scopo è di tutelare la collettività’.

Mentre nel passato le vorbeugenden Sicherungsregelungen erano di competenza degli organi di polizia, da tempo, ai fini dell’applicazione, prosecuzione e/o revoca delle misure di sicurezza, è obbligatorio l’intervento dell’autorità giudiziaria ed è venuto a profilarsi, nel corso dei decenni, un vero e proprio Maßregelverfahren. Le misure di sicurezza sono state introdotte nell’ordinamento penale dal c.d. Gewohnheitsverbrechergesetz [legge per la repressione della delinquenza abituale], caratterizzata dalla “Voranstellung des Sicherungsgedankens”(priorità delle esigenze di sicurezza).

L’ordinamento della RFT, in materia di Maßregeln der Besserung und Sicherung, come già accennato, è caratterizzato dalla c.d. Zweispurigkeit des Sanktionssystems – dal sistema del “doppio binario” – che è stato introdotto nel secolo passato, seguendo un orientamento dottrinario, i cui esponenti di spicco furono v. Liszt e Radbruch. Con il sistema delle misure di sicurezza, accanto alla pena, si è voluto evitare che nell’ambito dello Schuldstrafrecht assumessero troppa importanza le esigenze di prevenzione, com’era invece stato richiesto dalla corrente dottrinaria legata alla c.d. Lebensführungsschuld.

V. Le riforme attuate dopo il 1949

Dopo il 1949, il sistema delle misure di sicurezza è stato profondamente riformato; ciò al fine di adeguare la normativa ai dettami della Costituzione federale e allo scopo di evitare che, con il pretesto dell’asserita pericolosità di una persona, fossero possibili – senza controllo da parte dell’autorità giudiziaria – interventi del potere esecutivo che incidessero profondamente sui diritti fondamentali di chi è sottoposto alle Maßregeln der Besserung und Sicherung. Di particolare importanza, a questo riguardo, è stato il 2 StRG del 4.7. 1969, entrato in vigore, dopo una lunga vacatio legis, l’1.1.1975, con il quale si è tenuto conto dell’esigenza che la pena deve avere scopo rieducativo e sono state introdotte ampie possibilità “des Verzichtes auf die schuldangemessene Strafe klassischer Prägung, zugunsten spezialpräventiver Beeinflussungen und Reaktionen”, per cui il principio della Schuld non ha più quell’importanza che aveva avuto nel passato. Applicazione pratica di quest’ orientamento si è avuta p. es. nei §§ 47, e 57 StGB . Inoltre sono state previste “resozialisierungsfreundlichere Maßregeln” – misure di sicurezza più ispirate al criterio della rieducazione, come si può desumere leggendo p. es. il § 64 StGB.

L’attività del legislatore della RFT, dal 1949 in poi, è stata diretta a far sì che misure di sicurezza fossero applicate soltanto in caso di effettiva ed accertata pericolosità [e a tal fine si è proceduto ad una Verschärfung der Eingriffsvoraussetzungen e dei controlli, anche sulla permanenza dei presupposti per il mantenimento delle misure stesse, in particolare, se si tratta di misure di carattere detentivo]; inoltre, che in sede di applicazione, prosecuzione e revoca delle medesime, all’autorità giudiziaria fosse riconosciuta una certa discrezionalità [il c.d. pflichtgemäßes Ermessen], che  le  misure di sicurezza potessero essere coordinate e che ogni valutazione dovesse essere ispirata al principio della Verhältnismäßigkeit.

È stato ritenuto che in tal modo il Gesetzgeber abbia creato un Reaktionssystem tale da consentire una “kriminalpolitisch sachgerechte und individualpräventive Einwirkung auf den Täter”.

Non va però trascurato che con decorrenza dagli anni Novanta del secolo passato, la normativa che disciplina le misure di sicurezza è stata caratterizzata dal fatto che – nuovamente - le esigenze di tutela dell’Allgemeinheit hanno assunto un ruolo centrale.

VI. I principi fondamentali

A) Vediamo ora i principi fondamentali, ai quali s’ispirano il c.d. Maßregelrecht e il Maßregelverfahrensrecht.

I) Va annoverato anzitutto il Rechtsstaatlichkeitsprinzip. Presupposto per l’applicazione di una Maßregel, è la perpetrazione di un reato, di una rechtswidrigen Tat, accertata in un procedimento, svoltosi secondo i canoni dello Stato di diritto. Misure di sicurezza possono essere imposte soltanto a seguito di un procedimento penale o a conclusione di un Sicherungsverfahren previsto dai §§ 413 e segg. StPO (CPP). L’unica eccezione è costituita dalla c.d. Führungsaufsicht kraft Gesetzes. Anche in materia di misure di sicurezza deve essere rispettato il divieto di analogia; trova invece applicazione, come vedremo, il principio “in dubio pro reo”.

B) Di importanza centrale, in materia di Maßregelrecht, è la “weitere Gefährlichkeit des Täters” (la “futura” pericolosita’). A proposito della Gefährlichkeit, si distingue tra 1) “materiellen Begriff der Gefährlichkeit” e 2) “Gefahrbegriff aus prozessueller Sicht”. Il primo viene anche indicato come “Wiederholungswahrscheinlichkeit [probabilità di reiterazione] im Sinne eines gesteigerten, überwiegenden Grades der Möglichkeit weiterer Straftaten”, di un grado elevato di recidiva. In altre parole, se la probabilità della commissione di ulteriori reati è maggiore rispetto a quella dell’astensione dal delinquere nuovamente. In sede di valutazione – prognostica – di questa probabilità, occorre fare riferimento precipuamente al fatto commesso, alle modalità e circostanze dello stesso, senza tralasciare però altri elementi di valutazione che assumono anch’essi notevole rilevanza nella scelta della specie dell’imponenda misura di sicurezza. A “giustificare” la Verhängung einer Maßregel non basta la mera – e magari remota – probabilità di reiterazione, come sopra abbiamo visto.

Per quanto concerne il “Gefahrbegriff aus prozessualer Sicht” è da rilevare che il giudice decide sulla base della “freien Beweiswürdigung”, secondo il suo libero convincimento [trovando applicazione il § 261 StPO], senza essere vincolato “an zwingende Folgerungen aus bestimmten Tatsachen”.

Ai fini dell’imposizione di una misura di sicurezza, è necessario che i fatti che hanno indotto il giudice del dibattimento a pronunziare condanna, devono essere ritenuti certi; non basta la probabilità, la Wahrscheinlichkeit [cfr. BGH = Corte suprema federale: 10, 20, 209]. Se per il giudice competente per l’applicazione della misura di sicurezza sussistono dubbi non superabili riguardo alla pericolosità del Täter {“nicht überwindliche Zweifel”}, è tenuto a fare ricorso al principio “in dubio pro reo” e a desistere dalla Maßregelanordnung [cfr. BGH St 5, 350, 352 e BGH GA  1955, 149 151].

In sede di decisione concernente la sospensione o a revoca di una misura di sicurezza già disposta, il principio “in dubio pro reo”, secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, non potrebbe trovare applicazione. Pertanto puo’, procedersi a sospensione o revoca di queste misure, se il giudice, al quale viene richiesta l’emanazione di un provvedimento del genere, ha la certezza che la pericolosità, già ravvisata in sede di sentenza di condanna, si è notevolmente attenuata, anche per effetto dell’adozione di altre misure, oppure è cessata. Fino a quando questa certezza non sussiste, non si può, secondo la tesi ora esposta, far luogo a un provvedimento di sospensione o di revoca. Questa tesi, negli ultimi anni, è stata sottoposta a crescenti critiche, dato che il giudice che dispone la misura di sicurezza, deve basarsi sui fatti e sulle circostanze note al momento dell’emanazione della sentenza. La decisione, invece, di sospendere o di revocare la misura, è un provvedimento “nuovo”. Eventuali dubbi in ordine alla pericolosità, se esistenti, non possono avere effetti sfavorevoli per il condannato.

C) Tra il reato, per il quale vi è stata condanna [“Anlasstat”] e la pericolosità del condannato, deve esservi connessione nel senso che all’“Anlasstat” possa essere attribuito “valore” indiziario [“Indizienwert”]. Inoltre, nel caso di misure di sicurezza detentive, la loro comminazione presuppone l’esistenza di una tendenza a delinquere.

I §§ 63, 66 e 70, StGB richiedono, per l’imposizione delle misure ivi previste, che si proceda ad una “Gesamtwürdigung” [valutazione complessiva] dei fatti accertati e della personalita’ del condannato. È  questo, il c.d. Sachprinzip.

Ricapitolando quanto or ora esposto, può dirsi che ai fini della prognosi concernente la commissione di ulteriori reati, sono, dunque, di importanza primaria: 1) l’Erheblichkeit der künftig zu erwartenden Straftaten [la rilevanza – per non dire la gravità- dei reati che si reputa probabile verranno commessi in futuro, 2) il carattere indiziario dell’Anlasstat con riferimento alla pericolosità del condannato, 3) il grado di probabilità e la temuta frequenza della perpetrazione di ulteriori reati.

Come già detto sopra, la pericolosità, ai fini dell’imposizione di una misura di sicurezza, deve essere valutata con riferimento al momento dell’emanazione della sentenza[di condanna], ma se la pena viene eseguita prima della misura di sicurezza detentiva [il che avviene raramente], l’autorità giudiziaria [in applicazione del disposto di cui al § 67 c., comma 1, StGB] è tenuta, prima che abbia termine l’esecuzione della pena, a valutare se la misura di sicurezza si appalesa ancora necessaria o meno.

D) In materia di misure di sicurezza trova applicazione anche il d. Subsidiaritätsprinzip. Una Maßregel non va disposta, se è possibile il ricorso a un’altra misura che offre sufficiente tutela contro la pericolosità del condannato. Questo principio trova il proprio fondamento nell’Übermaßverbot - che è “eine rechtsstaatlich zwingend vorgegebene Direktive”, un “Verfassungsprinzip”[ cfr. BVerfGE 2, 243, 260] - e nel Verhältnismäßigkeitsprinzip. È di particolare importanza in materia di misure di sicurezza detentive. E’ discusso se il Subsidiaritätsprinzip debba trovare applicazione soltanto in sede di esecuzione di misure di sicurezza detentive [in questo senso si era espressa la dottrina prevalente, dopo che era entrato in vigore il 2 StRG] oppure anche in sede di applicazione delle stesse. Secondo la Corte suprema federale, dato che il Subsidiaritätsprinzip va dedotto dal principio costituzionale dell’Übermaßverbot, non spetta al legislatore stabilire che il Subsidiaritätsprinzip debba essere escluso in sede di applicazione di misure di sicurezza [ved. BGH – ordinanza dd. 26.6.2007 – 5 StR 215/07]. Questa statuizione della Corte di Karlsruhe è stata ampiamente condivisa, dato che è tesa a prevenire che della giustizia i comandanti siano i…politicanti (e i loro aiutanti).

La simbiosi tra politica e giustizia – per quanto utile e vantaggiosa possa essere per alcuni - ha effetti decisamente nefasti per il (buon) funzionamento della giustizia. Il principio di separazione dei poteri è una delle conquiste più importanti e più preziose della civiltà giuridica, del secolo dei lumi e va salvaguardato; altrimenti si passa dalla separazione alla commistione dei poteri con gli effetti deleteri che si sono manifestati anche nel secolo passato. Quando un potere ruba il mestiere all’altro, quando il potere legislativo (o esecutivo) si fa al contempo giudice, si apre, inevitabilmente, una deriva autoritaria. È stato detto che la società, nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, ne’ la separazione dei poteri determinata, non ha Costituzione. Uno Stato di diritto non può sopravvivere senza una chiara separazione dei poteri, senza controllori indipendenti, senza un argine ai conflitti di interesse.

Certamente, occorre una dose di coraggio non comune, segnalare i conflitti d’interesse, delle volte palesemente esistenti, anche per parecchi lustri; coraggio, che soltanto pochi sembrano avere e che, comunque, lo “pagano” a caro prezzo. Vengono in proposito alla mente le parole di don Abbondio: ”Chi il coraggio non ce l’ha, non se lo può dare”. Come ha osservato Max Weber, lo Stato di diritto nutre l’ambizione di sostituire al governo degli uomini, il governo delle leggi.

C’è chi – traendo il proprio potere dagli elettori – si atteggia come se soltanto gli elettori possano revocarlo. E’ risaputo che ogni “democrazia plebiscitaria” ha in odio la magistratura (indipendente). Nessun processo può essere “giusto”, quando “ingiusto” è il giudice, quando è un soldatino di piombo, quando è nominato dal potere esecutivo. Ha detto il Machiavelli: ”Chi resta neutrale, viene regolarmente odiato da chi perde e disprezzato da chi vince”. Spesso l’indipendenza è sacrificata all’obbedienza e c’è chi, perennemente, è a caccia di trofei per rimpolpare il proprio medagliere. La miscela che accende il fuoco della corruzione, è, da un lato, l’impunità che avvertono i potenti e il servilismo dall’altro lato.

E) Kumulationsprinzip. Questo principio implica che nel caso di delinquenti pericolosi, il giudice, salvo eccezioni [ved. i §§ 69, 70, 71 StGB], oltre alla pena, deve applicare anche una misura di sicurezza.

F) Altro principio importante è quello del d. Vikariierens. In base a questo Grundsatz, previsto dal § 367, comma 1, StGB, la misura di sicurezza deve essere eseguita prima dell’esecuzione della pena, anche se la durata di questa misura viene poi computata ai fini della pena [“wird auf die Strafe angerechnet”]. Il giudice dispone però che la pena (o parte della stessa) sia eseguita prima del Vollzug della misura di sicurezza, qualora in tal modo lo scopo della misura di sicurezza venga agevolato.

Sussistendo i presupposti per l’applicazione di più misure di sicurezza, le stesse sono da disporre cumulativamente soltanto se e nella misura in cui sono atte a conseguire lo scopo. Tra più misure di sicurezza atte a raggiungere lo scopo, in applicazione del “Gebot des geringstmöglichen Eingriffs”, vanno applicate quelle meno gravose per il condannato [“die am wenigsten…beschweren”].

G) E passiamo al principio della Verhältnismäßigkeit [di proporzionalità]. Una misura di sicurezza non può essere disposta, se la stessa è sproporzionata con riferimento alla gravità del fatto commesso e degli ulteriori reati che, prevedibilmente, saranno commessi; in altre parole, deve essere proporzionata al grado di pericolosità di chi viene sottoposto alla medesima.

Come tutti gli “staatlichen Eingriffe in die Grundrechte des Einzelnen” [tutti gli interventi dello Stato che si riflettono – in senso limitativo – sui diritti fondamentali del singolo cittadino], anche le misure di sicurezza [cfr. BVerfGE 16, 194, 202] sono soggette al “verfassungsrechtlichen Übermaßverbot”, al divieto di sproporzionalità sancito dalla Costituzione federale. L’Übermaßverbot comporta che non possono essere disposte misure di sicurezza, se non vi è proporzione tra gli effetti delle stesse sulla libertà di chi è sottoposto alle medesime, la gravità del reato commesso, quella dei reati che si presume verranno commessi (la presumibile futura frequenza di reiterazione) e la pericolosità del Täter. Avendo le misure di sicurezza scopo preventivo, la futura pericolosità del condannato va desunta dall’“indiziellen Bedeutung der bereits begangenen Taten”.

Ai fini della valutazione della gravità dei reati che si reputa verranno commessi, vengono presi in considerazione i beni giuridici – e la loro importanza – di cui si teme la violazione nonché la frequenza in cui si presume avverrà la loro perpetrazione. Tutti questi elementi devono poi confluire in una valutazione complessiva della gravità del pericolo per le libertà fondamentali dei cittadini che l’imponenda misura di sicurezza è destinata a soddisfare [cfr. BGH ST 24, 134, 135].

La Verhältnismäßigkeitsprüfung [valutazione della proporzionalità] presuppone che l’imposizione delle misure di sicurezza sia preceduta dall’accertamento del fatto/dei fatti e della sua/loro Erheblichkeit [rilevanza nel senso di gravità]che ne legittimano la Verhängung.

Contrariamente a quanto potrebbe ritenersi a seguito di una semplice lettura del testo del § 62 StGB, del principio della Verhältnismäßigkeit si deve tenere conto non soltanto in occasione della decisione di imposizione di una misura di sicurezza, ma anche nelle decisioni successive [Folgeentscheidungen], quali sono quelle concernenti la sospensione o la revoca.

La Verhältnismäßigkeitsprüfung non va effettuata nei casi di Entziehung der Fahrleraubnis [ritiro della patente di guida].