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Verso l’abolizione del segreto d’ufficio e verso l’“Informationsfreiheit” in Austria?

Verso l’abolizione del segreto d’ufficio e verso l’“Informationsfreiheit” in Austria?
Verso l’abolizione del segreto d’ufficio e verso l’“Informationsfreiheit” in Austria?

Sommario: I. Stato attuale della legislazione; II. “Staatliches Handeln” deve diventare più trasparente; III. In democrazia l’attività della PA “ist auf Öffentlichkeit angelegt”; IV. Casi di legittimità del diniego di accesso alle informazioni in possesso della PA.; V. Critiche che vengono mosse alla progettata riforma; VI. La riforma è uno strumento valido anche contro la corruzione e il clientelismo?

I. Stato attuale della legislazione

Il vigente articolo 20, comma 3, del Bundesverfassungsgesetz (B-VG) dispone che tutti gli organi del governo centrale, dei Bundesländer, dei comuni e degli altri enti di diritto pubblico sono obbligati a serbare il segreto per quanto concerne fatti conosciuti esclusivamente per effetto del compimento di attività inerenti al loro ufficio, salvo apposita deroga risultante da una disposizione di legge.

Questa norma è stata introdotta nel 1987 con l’intento di circoscrivere l’estensione del segreto d’ufficio qual era configurato in precedenza e di precisare gli interessi rilevanti in presenza dei quali non si poteva derogare a questo segreto. Era previsto un obbligo - sia pure limitato - degli organi di cui sopra, di fornire informazioni ai cittadini (“Auskunftspflicht”). La riserva di legge contemplata dalla suddetta norma costituzionale autorizzava il legislatore (ordinario) soltanto a limitare il dovere di osservare il segreto d’ufficio, ma non a estenderlo. Si era parlato, allora, di “beschränktem Zugang zum Verwaltungswissen” ed erano state emanate norme di legge di carattere procedurale che costituivano il c.d. Auskunftsrechtsverfahren, cioè disciplinavano gli adempimenti necessari per ottenere informazioni dalla PA e gli obblighi della medesima.

Il dovere di fornire informazioni comprendeva non soltanto tutti gli enti pubblici, ma era esteso anche agli enti pubblici che esercitavano un’attività economica. Le informazioni richieste dovevano essere fornite entro 8 settimane a decorrere dal deposito della relativa richiesta.

Le deroghe all’“Auskunftspflicht” erano numerose. La “Geheimhaltung”, il segreto, veniva opposto tutte le volte in cui fosse ravvisabile un interesse inerente 1) al mantenimento dell’ordine pubblico, 2) della sicurezza pubblica, 3) alla difesa nazionale, 4) alle relazioni diplomatiche con altri Stati, 5) se sussistevano interessi economici di un ente pubblico che svolgeva attività di carattere commerciale, 6) qualora il segreto fosse necessario ai fini della preparazione e/o dell’istruttoria di un provvedimento amministrativo da emanare; 7) infine, se sussisteva un prevalente interesse delle parti in un procedimento amministrativo.

Il “diritto” di ottenere informazioni dagli enti suddetti, non veniva considerato - dalla Corte costituzionale - “ein verfassungsrechtlich garantiertes Recht” (cfr. VfSlg 12.838).  Secondo autorevole dottrina, l’articolo 20, comma 3, B-VG, non configura un diritto soggettivo, ma soltanto una “verfassungsrechtliche Verpflichtung” (un obbligo sancito dalla Costituzione). Diritti soggettivi “auf Auskunftspflicht” erano invece previsti dalle leggi di attuazione emanate dal Bund e dai Länder per far valere l’“Auskuntsrecht” e non era necessario avere uno specifico interesse (cfr. VwGH 265.1998, 97/04/0239). Per quanto concerne il diritto “auf Akteneinsicht” (prendere visione degli atti), la PA era soltanto facoltizzata a consentire la consultazione degli atti in suo possesso, sempre che non sussistesse un interesse “auf Geheimhaltung” per uno dei motivi sopra indicati. La violazione del dovere di mantenere il segreto d’ufficio, configurava il reato p e p. dal § 310 StGB (CP). Il segreto d’ufficio non poteva essere fatto valere nei confronti della “Volksanwaltschaft” (Difensore civico).

Questo stato della normativa era esposto a crescenti critiche anche alla luce di quanto previsto dall’articolo 41, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e dall’articolo 15 del Trattato UE, come modificato per effetto di quanto convenuto a Lisbona nel 2008.

Nel 2014 è stato  predisposto un disegno di legge, i cui obiettivi principali sono: 1) abolizione del segreto d’ufficio, 2) dovere della PA di fornire informazioni (“Informationsverpflichtung”) e 3) diritto di accesso alle informazioni (“Recht auf Zugang zu Informationen”).

II. “Staatliches Handeln” deve diventare più trasparente

Con il disegno di legge de quo, la cui approvazione parlamentare (salvo imprevisti) avverrà entro la fine del corrente anno, “soll staatliches Handeln transparenter werden”. Per questo motivo è stato detto che se il disegno di legge otterrà l’approvazione parlamentare, l’Austria disporrà di un “Transparenz- und Informationsfreiheitsgesetz” e verrebbero sanciti veri e propri “Zugangsrechte zu Informationen”.

È previsto che le informazioni di interesse generale siano accessibili a tutti e che siano pubblicati anche in assenza di apposite richieste. Ciò per attuare il principio dell’“Open Government”.

 Ai fini della determinazione del concetto di informazioni di interesse generale, si deve anche tenere conto dei destinatari delle informazioni e della loro rilevanza per la comunità’. Più è vasto l’“Adressatenkreis”, più un’informazione è destinata a essere diffusa. Ovviamente escluse dall’“Informationspflicht” sono deliberazioni adottate in sedute dalle quali è escluso il pubblico. L’“allgemeine Interesse an der Veröffentlichung” sussiste soltanto finche’ un’informazione è di attualità e di rilevanza per i destinatari della stessa. La “Veröffentlichungspflicht” non sussiste in sede di preparazione di una decisione della PA, se il rendere pubblici gli atti preparatori può pregiudicare gli effetti dell’emanando provvedimento. Lo “Zugangsrecht zu Informationen” sussiste anche in favore delle persone giuridiche in quanto “Träger dieses Rechts”.

III. In democrazia l’attivita’ della PA “ist auf Öffentlichkeit angelegt”

È stato osservato che “zwischen Amtsverschwiegenheit und Auskunftspflicht besteht ein Spannungsverhältnis” e che in una democrazia anche la PA “ist auf Öffentlichkeit angelegt”; un’informazione oggettiva della pubblica opinione e un comportamento trasparente della “öffentlichen Verwaltung”, sono presupposti indispensabili per una vera democrazia. È da rilevare che nel passato il segreto d’ufficio è stato il dovere “preminente” dei dipendenti della PA, mentre in quasi tutti gli ordinamenti del nostro tempo, prevale il principio che anche l’attività della PA deve essere il più possibile trasparente e “nachvollziehbar”. Una delle caratteristiche delle dittature è stata (ed è) la segretezza, più estesa possibile, dell’agire degli organi dello Stato e degli enti pubblici; l’esatto contrario della trasparenza.

Le richieste intese a ottenere informazioni - secondo la progettata riforma - possono essere proposte con ogni modalità tecnicamente possibile e sono dirette al settore della PA competente che ha però l’obbligo, qualora ravvisi la propria “Unzustängigkeit”, di trasmettere l’istanza a chi di competenza.

La PA adita è obbligata a fornire le informazioni richieste entro un termine che sarà previsto dalla legge ordinaria di attuazione della norma costituzionale.

Sono previsti anche il “partial access” nonché la facoltà - per la PA -  di anonimizzare, in certi casi, i documenti forniti al richiedente (c.d. Teilschwärzungen).

Una “Verhältnismäßigkeitsbestimmung” dovrebbe far sì che richieste d’informazioni non possano comportare una sproporzionata attività della PA per soddisfare tali richieste.

L’“Informationsrecht” non può essere fatto valere (se non in modo molto circoscritto) nei confronti dell’autorità giudiziaria ed è altresì escluso se riguarda procedimenti amministrativi non ancora definiti (conclusi). L’esercizio dell’“Informationsrecht” sarà soggetto alla corresponsione di “diritti” (“Gebühren”). All’interessato (anche se l’interesse è soltanto potenziale) verrà riconosciuto il diritto di essere sentito prima dell’emanazione del provvedimento.

In caso di diniego (di fornire le informazioni richieste) da parte della PA, la stessa è obbligata a emanare un provvedimento che può essere impugnato mediante reclamo (“Beschwerde”) dinanzi al Tribunale amministrativo (“Verwaltungsgericht”) e, in alcuni casi, dinanzi alla Corte costituzionale. Se la PA non reagisce alla richiesta d’informazioni, è proponibile la c.d. Säumnisbeschwerde; è prevista pure la responsabilità del funzionario preposto in caso di colpevole inerzia da parte di questi. È ammissibile pure che l’interessato si rivolga alla “Volksanwaltschaft” (difensore civico), genericamente competente per tutti i “Missstände in der Verwaltung”. Qualora informazioni siano state richieste a un ente pubblico economico, il richiedente sarà legittimato di adire il giudice civile, se la sua richiesta non avrà avuto alcun seguito. È fatto salvo il diritto alla protezione dei dati personali sensibili, come previsto dal Datenschutzgesetz.

Con il progettato “Informationsfreiheitsgesetz”, come viene chiamato (impropriamente) il “Gesetzentwurf” dalla stampa,  l`Austria introdurrà una normativa simile a quella ormai vigente in 90 Stati e abroga disposizioni che non vengono più considerate “zeitgemäß”, vale a dire che sono “sorpassate”.

Il segreto d’ufficio può essere mantenuto per motivi di politica estera soltanto se gli stessi sono “zwingend”.

La “Volksanwaltschaft” è tenuta a rispettare il segreto d’ufficio nei limiti in cui lo stesso esiste per l’organo della PA, al quale la “Volksanwaltschaft” si è rivolta nell’espletamento dell’attività istituzionale a essa conferita per legge.

Nel comma 1 del “nuovo” articolo 22 a del B-VG viene specificata la nozione di “Information”. Per tale s’intende ogni documento predisposto dalla PA nell’esercizio della propria attività’, e relativo a fatti accertati dalla PA. Essa è obbligata a fornire informazioni soltanto nell’ambito delle proprie competenze e relativa a documentazione di cui è in possesso. Non incombe alla stessa lo svolgimento di un’eventuale attività d’illustrazione e/o spiegazione del contenuto dei propri provvedimenti.

IV. Casi di legittimità del diniego di accesso alle informazioni in possesso della PA

Motivi atti a precludere lo “Zugangsrecht zu Informationen”, possono essere costituiti da esigenze concernenti a) lo “Schutz des behördlichen Ermittlungsverfahrens” (salvaguardare lo svolgimento dell’attività di accertamento/istruttoria che compie la PA) e in genere di procedimenti in corso, b) “die unbeeinflusste Entscheidungsfindung” (assicurare l’indipendenza della (e nella) decisione), 3) la tutela della concorrenza (se si tratta di un ente pubblico economico) o 4) la stabilità dei mercati finanziari.

Neppure soggetti a “Veröffentlichungspflicht” sono gli atti di mera rilevanza interna della PA.

La “Verweigerung des Informationszugangsrechtes”, secondo la nuova normativa, è giustificata, se sussistono “gravierende” o almeno “wichtige öffentliche Interessen”; essi costituiscono un c.d. Ausnahmetatbestand rispetto al principio dell’“Open Government”.

Se si tratta di enti pubblici economici, il diniego d’informazioni è legittimo, se è diretto a salvaguardare segreti industriali o professionali. Contro il diniego d’informazioni di questo genere, il richiedente può agire in sede civile, come già esposto sopra.

Con la riforma s’intende assicurare un’“aktive Informationspolitik”, l’obbligo della PA di pubblicare informazioni d’interesse generale (obbligo che, allo stato della legislazione vigente, non esiste), agevolare, per quanto possibile, l’accesso alle informazioni in possesso della PA, abrogare la normativa in materia di “Auskunftspflichtsgesetze” emanata dai Länder.

Per l’approvazione della legge costituzionale di riforma da parte del Nationalrat, è necessario che alla votazione sia presente almeno la metà dei componenti di questo consesso e il voto  favorevole di 2/3 dei votanti.

La legge di riforma prevede che “Informationspflichtsgesetze” emanate dai Länder, saranno totalmente abrogati e che in futuro vi sarà un ”Informationspflichtgesetz” vigente su tutto il territorio nazionale.

Ciò comporta una limitazione delle attuali competenze dei Länder che hanno avanzato riserve contro la proposta di legge anche sotto il profilo della violazione del “Bundesstaatsprinzip”.

V. Critiche che vengono mosse alla progettata riforma

Sopra abbiamo accennato al fatto che il disegno di legge de quo è tutt’altro che di data recente; è, infatti, del 2014 e tuttora non è stato approvato. Una “giacenza” così lunga di un “Verfassungsgesetzentwurf” è insolita. Ha avuto un iter parlamentare piuttosto “accidentato” e “tormentato”. Dato che anche i contratti relativi a “Beraterverträge” (contratti di consulenza) e i contratti di fornitura rimarrebbero “unter Verschluss”, cioè non soggetti a “Veröffentlichungspflicht”, non pochi sostengono che questa legge di riforma non merita di essere indicata quale “Informationsfreiheitsgesetz”.

Troppe sono le eccezioni all’“Informationspflicht” che consentiranno alla PA di non rendere pubbliche, di nascondere “verità scomode” (p. es. il contenuto di contratti di consulenza stipulati con “Günstlinge” che vengono pagati “profumatamente”).

Secondo parte della dottrina, chi ha redatto il disegno di legge, non ha tenuto adeguatamente conto di alcune sentenze emanate dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. Presupposto acché i cittadini possano fungere da “correttivo” della politica e dei media, è un accesso - il più ampio e libero possibile - alle informazioni. C’è stato chi ha ritenuto che anche in Austria dovrebbe essere istituita un’”Informationsbehörde”, com’è avvenuto in Slovenia, un’autorità con poteri anche investigativi che consentirebbe di rendere pubblici atti e documenti che la PA, indebitamente, “trattiene”.

Di libero accesso alle informazioni in possesso della PA (e di enti pubblici economici) è il caso di parlare se il relativo diritto è anche facilmente azionabile. Come sopra esposto, in caso di diniego da parte dell’autorità obbligata, non rimane altro rimedio che il ricorso alla giustizia amministrativa o alla Corte costituzionale (al giudice civile, se a negare l’accesso è stato un ente pubblico economico). Ciò costituisce un ostacolo non indifferente per il cittadino in quanto comporta una spesa notevole per il ricorrente e le decisioni della giustizia amministrativa, anche in Austria, avvengono, non di rado, soltanto a distanza di mesi e mesi…..

È ben vero che in questi casi il cittadino ha facoltà di rivolgersi alla “Volksanwaltschaft”, la cui competenza è però sostanzialmente limitata all’“Aufzeigen der Missstände” e comunque quest’autorità non dispone di poteri di carattere istruttorio.

VI. La riforma sarà uno strumento valido anche contro la corruzione e il clientelismo?

Una facoltà ampia di accesso a documenti della PA  è pure uno strumento, valido e molto prezioso, per contrastare la corruzione nella PA. Troppo spesso è stato negato lo “Zugang” a documenti rilevanti e decisivi per provare fatti corruttivi. Se il disegno di legge sarà approvato nel testo attuale, la PA disporrà di un margine molto ampio, anzi, troppo ampio, di discrezionalità nella decisione se consentire o meno l’accesso a documenti in suo possesso.

Il legislatore, pare, non abbia colto l’occasione per ovviare a comportamenti della PA che, spesso, sono indice di clientelismo, familismo e corruzione, per arginare il diffuso arbitrio della PA. Se, p. es., fascicoli relativi a procedimenti amministrativi contengono atti inseriti alla rifusa, senza l’ombra di un indice (cronologico), per cui certi documenti (che un giorno ci sono e in un altro no) sono consultabili soltanto per alcuni e non per altri (per quelli che si rifiutano a  corrispondere il “Bakschisch” oppure se, subito dopo l’emanazione di un ordinanza di demolizione, l’ufficio tecnico è “chiuso per ferie”,  senza che la persona che dovrebbe sostituire il “Beurlaubten” sia disposta ad entrare nell’ufficio in quanto, asseritamente, “non sa, sono gli atti), non è di certo possibile parlare di buon andamento della PA, anzi, si dovrebbe parlare di “mala amministrazione” e di altro…..

Corruzione, favoritismo e clientelismo non di rado arrivano al punto da negare al cittadino l’accesso alla documentazione, o a parte della stessa, in possesso della PA, necessaria e spesso indispensabile al cittadino per difendere i propri legittimi interessi. La documentazione “inaccessibile”, non di rado, è quella per la quale la PA ha buoni motivi affinché la stessa venga “vorenthalten”. C’è chi, pur essendo a capo di un ente pubblico, si è comportato come se si trattasse di una ditta di cui è titolare (unico); in altre parole, confonde il privato con il pubblico. Persone di questo tipo sembrano essersi dimenticate del giuramento che hanno prestato prima di assumere la loro carica. Per potersi permettere comportamenti di questo genere, specie se ripetuti, queste persone vantano “entrature altolocate” o sono, secondo alcuni, confidenti particolarmente preziosi. Se il preposto a un ente pubblico dice chiaro e tondo che “non gli interessa” ciò che (d’illecito) ha fatto chi gli è subordinato - le cui malefatte sono documentalmente provate - è più che evidente che non è il caso ne’ di parlare di legalità, ne’ di quel minimo di imparzialità che anche la PA deve avere, ne’ di buon andamento della stessa. Delle volte pare che comportamenti di questo genere siano possibili (e non abbiano le conseguenze che dovrebbero avere in uno Stato di diritto), non senza che gli autori degli stessi possano confidare in una specie d’impunità.

Contro questi comportamenti, anche se palesemente illeciti, non infrequentemente (nel passato) è stato inutile chiedere e ottenere rimedio, anche da parte di chi disponeva di prove inoppugnabili. Per “svignarsela”, per gli autori di questi fatti, era stato sufficiente mentire spudoratamente quando venivano sentiti, anche se vi erano prove certe in ordine alle loro “prodezze”, alle loro “manovre” poste in essere. Che fatti di questo genere facciano perdere ai cittadini anche quel minimo di fiducia nella PA, è di tutta evidenza.

Con quanto si è ora esposto, non si vuole, in alcun modo, negare che gran parte dei pubblici amministratori hanno agito (e agiscono) in modo irreprensibile e perseguendo esclusivamente  interessi pubblici a loro demandati. Ma, si sa, non vi è regola senza eccezioni e che queste “eccezioni” possono determinare conseguenze assai pesanti. “Deviazioni” si sono verificate già molti secoli fa, tant’è vero che in una delle opere più famose di Platone troviamo la frase: ”Ci sono due Afroditi, una “celeste” e l’altra ………are.

È auspicabile che nella progettata legge di riforma siano inseriti emendamenti atti a garantire quella trasparenza, necessaria per rendere l’operato della PA “durchschaubar und nachvollziehbar” e che l’accesso ai documenti in possesso della stessa sia possibile al fine di evitare gli arbitri (e i soprusi) troppo frequentemente praticati, nascondendosi dietro segreti “impenetrabili”, tutt’altro che necessari, giustificati o giustificabili ai fini dell’adempimento…. a doveri….

Se il disegno di legge fosse approvato nel testo attuale, non soltanto sarebbe stata “sciupata un’ottima occasione per ristabilire la fiducia dei cittadini nella PA, ma anche per adeguare la legislazione alle disposizioni contenute nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11. 1950  nonché a quanto sancito dall’articolo 11 del Trattato UE, dopo le modifiche e le integrazioni apportate a seguito dell’Accordo di Lisbona.

Sommario: I. Stato attuale della legislazione; II. “Staatliches Handeln” deve diventare più trasparente; III. In democrazia l’attività della PA “ist auf Öffentlichkeit angelegt”; IV. Casi di legittimità del diniego di accesso alle informazioni in possesso della PA.; V. Critiche che vengono mosse alla progettata riforma; VI. La riforma è uno strumento valido anche contro la corruzione e il clientelismo?

I. Stato attuale della legislazione

Il vigente articolo 20, comma 3, del Bundesverfassungsgesetz (B-VG) dispone che tutti gli organi del governo centrale, dei Bundesländer, dei comuni e degli altri enti di diritto pubblico sono obbligati a serbare il segreto per quanto concerne fatti conosciuti esclusivamente per effetto del compimento di attività inerenti al loro ufficio, salvo apposita deroga risultante da una disposizione di legge.

Questa norma è stata introdotta nel 1987 con l’intento di circoscrivere l’estensione del segreto d’ufficio qual era configurato in precedenza e di precisare gli interessi rilevanti in presenza dei quali non si poteva derogare a questo segreto. Era previsto un obbligo - sia pure limitato - degli organi di cui sopra, di fornire informazioni ai cittadini (“Auskunftspflicht”). La riserva di legge contemplata dalla suddetta norma costituzionale autorizzava il legislatore (ordinario) soltanto a limitare il dovere di osservare il segreto d’ufficio, ma non a estenderlo. Si era parlato, allora, di “beschränktem Zugang zum Verwaltungswissen” ed erano state emanate norme di legge di carattere procedurale che costituivano il c.d. Auskunftsrechtsverfahren, cioè disciplinavano gli adempimenti necessari per ottenere informazioni dalla PA e gli obblighi della medesima.

Il dovere di fornire informazioni comprendeva non soltanto tutti gli enti pubblici, ma era esteso anche agli enti pubblici che esercitavano un’attività economica. Le informazioni richieste dovevano essere fornite entro 8 settimane a decorrere dal deposito della relativa richiesta.

Le deroghe all’“Auskunftspflicht” erano numerose. La “Geheimhaltung”, il segreto, veniva opposto tutte le volte in cui fosse ravvisabile un interesse inerente 1) al mantenimento dell’ordine pubblico, 2) della sicurezza pubblica, 3) alla difesa nazionale, 4) alle relazioni diplomatiche con altri Stati, 5) se sussistevano interessi economici di un ente pubblico che svolgeva attività di carattere commerciale, 6) qualora il segreto fosse necessario ai fini della preparazione e/o dell’istruttoria di un provvedimento amministrativo da emanare; 7) infine, se sussisteva un prevalente interesse delle parti in un procedimento amministrativo.

Il “diritto” di ottenere informazioni dagli enti suddetti, non veniva considerato - dalla Corte costituzionale - “ein verfassungsrechtlich garantiertes Recht” (cfr. VfSlg 12.838).  Secondo autorevole dottrina, l’articolo 20, comma 3, B-VG, non configura un diritto soggettivo, ma soltanto una “verfassungsrechtliche Verpflichtung” (un obbligo sancito dalla Costituzione). Diritti soggettivi “auf Auskunftspflicht” erano invece previsti dalle leggi di attuazione emanate dal Bund e dai Länder per far valere l’“Auskuntsrecht” e non era necessario avere uno specifico interesse (cfr. VwGH 265.1998, 97/04/0239). Per quanto concerne il diritto “auf Akteneinsicht” (prendere visione degli atti), la PA era soltanto facoltizzata a consentire la consultazione degli atti in suo possesso, sempre che non sussistesse un interesse “auf Geheimhaltung” per uno dei motivi sopra indicati. La violazione del dovere di mantenere il segreto d’ufficio, configurava il reato p e p. dal § 310 StGB (CP). Il segreto d’ufficio non poteva essere fatto valere nei confronti della “Volksanwaltschaft” (Difensore civico).

Questo stato della normativa era esposto a crescenti critiche anche alla luce di quanto previsto dall’articolo 41, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e dall’articolo 15 del Trattato UE, come modificato per effetto di quanto convenuto a Lisbona nel 2008.

Nel 2014 è stato  predisposto un disegno di legge, i cui obiettivi principali sono: 1) abolizione del segreto d’ufficio, 2) dovere della PA di fornire informazioni (“Informationsverpflichtung”) e 3) diritto di accesso alle informazioni (“Recht auf Zugang zu Informationen”).

II. “Staatliches Handeln” deve diventare più trasparente

Con il disegno di legge de quo, la cui approvazione parlamentare (salvo imprevisti) avverrà entro la fine del corrente anno, “soll staatliches Handeln transparenter werden”. Per questo motivo è stato detto che se il disegno di legge otterrà l’approvazione parlamentare, l’Austria disporrà di un “Transparenz- und Informationsfreiheitsgesetz” e verrebbero sanciti veri e propri “Zugangsrechte zu Informationen”.

È previsto che le informazioni di interesse generale siano accessibili a tutti e che siano pubblicati anche in assenza di apposite richieste. Ciò per attuare il principio dell’“Open Government”.

 Ai fini della determinazione del concetto di informazioni di interesse generale, si deve anche tenere conto dei destinatari delle informazioni e della loro rilevanza per la comunità’. Più è vasto l’“Adressatenkreis”, più un’informazione è destinata a essere diffusa. Ovviamente escluse dall’“Informationspflicht” sono deliberazioni adottate in sedute dalle quali è escluso il pubblico. L’“allgemeine Interesse an der Veröffentlichung” sussiste soltanto finche’ un’informazione è di attualità e di rilevanza per i destinatari della stessa. La “Veröffentlichungspflicht” non sussiste in sede di preparazione di una decisione della PA, se il rendere pubblici gli atti preparatori può pregiudicare gli effetti dell’emanando provvedimento. Lo “Zugangsrecht zu Informationen” sussiste anche in favore delle persone giuridiche in quanto “Träger dieses Rechts”.

III. In democrazia l’attivita’ della PA “ist auf Öffentlichkeit angelegt”

È stato osservato che “zwischen Amtsverschwiegenheit und Auskunftspflicht besteht ein Spannungsverhältnis” e che in una democrazia anche la PA “ist auf Öffentlichkeit angelegt”; un’informazione oggettiva della pubblica opinione e un comportamento trasparente della “öffentlichen Verwaltung”, sono presupposti indispensabili per una vera democrazia. È da rilevare che nel passato il segreto d’ufficio è stato il dovere “preminente” dei dipendenti della PA, mentre in quasi tutti gli ordinamenti del nostro tempo, prevale il principio che anche l’attività della PA deve essere il più possibile trasparente e “nachvollziehbar”. Una delle caratteristiche delle dittature è stata (ed è) la segretezza, più estesa possibile, dell’agire degli organi dello Stato e degli enti pubblici; l’esatto contrario della trasparenza.

Le richieste intese a ottenere informazioni - secondo la progettata riforma - possono essere proposte con ogni modalità tecnicamente possibile e sono dirette al settore della PA competente che ha però l’obbligo, qualora ravvisi la propria “Unzustängigkeit”, di trasmettere l’istanza a chi di competenza.

La PA adita è obbligata a fornire le informazioni richieste entro un termine che sarà previsto dalla legge ordinaria di attuazione della norma costituzionale.

Sono previsti anche il “partial access” nonché la facoltà - per la PA -  di anonimizzare, in certi casi, i documenti forniti al richiedente (c.d. Teilschwärzungen).

Una “Verhältnismäßigkeitsbestimmung” dovrebbe far sì che richieste d’informazioni non possano comportare una sproporzionata attività della PA per soddisfare tali richieste.

L’“Informationsrecht” non può essere fatto valere (se non in modo molto circoscritto) nei confronti dell’autorità giudiziaria ed è altresì escluso se riguarda procedimenti amministrativi non ancora definiti (conclusi). L’esercizio dell’“Informationsrecht” sarà soggetto alla corresponsione di “diritti” (“Gebühren”). All’interessato (anche se l’interesse è soltanto potenziale) verrà riconosciuto il diritto di essere sentito prima dell’emanazione del provvedimento.

In caso di diniego (di fornire le informazioni richieste) da parte della PA, la stessa è obbligata a emanare un provvedimento che può essere impugnato mediante reclamo (“Beschwerde”) dinanzi al Tribunale amministrativo (“Verwaltungsgericht”) e, in alcuni casi, dinanzi alla Corte costituzionale. Se la PA non reagisce alla richiesta d’informazioni, è proponibile la c.d. Säumnisbeschwerde; è prevista pure la responsabilità del funzionario preposto in caso di colpevole inerzia da parte di questi. È ammissibile pure che l’interessato si rivolga alla “Volksanwaltschaft” (difensore civico), genericamente competente per tutti i “Missstände in der Verwaltung”. Qualora informazioni siano state richieste a un ente pubblico economico, il richiedente sarà legittimato di adire il giudice civile, se la sua richiesta non avrà avuto alcun seguito. È fatto salvo il diritto alla protezione dei dati personali sensibili, come previsto dal Datenschutzgesetz.

Con il progettato “Informationsfreiheitsgesetz”, come viene chiamato (impropriamente) il “Gesetzentwurf” dalla stampa,  l`Austria introdurrà una normativa simile a quella ormai vigente in 90 Stati e abroga disposizioni che non vengono più considerate “zeitgemäß”, vale a dire che sono “sorpassate”.

Il segreto d’ufficio può essere mantenuto per motivi di politica estera soltanto se gli stessi sono “zwingend”.

La “Volksanwaltschaft” è tenuta a rispettare il segreto d’ufficio nei limiti in cui lo stesso esiste per l’organo della PA, al quale la “Volksanwaltschaft” si è rivolta nell’espletamento dell’attività istituzionale a essa conferita per legge.

Nel comma 1 del “nuovo” articolo 22 a del B-VG viene specificata la nozione di “Information”. Per tale s’intende ogni documento predisposto dalla PA nell’esercizio della propria attività’, e relativo a fatti accertati dalla PA. Essa è obbligata a fornire informazioni soltanto nell’ambito delle proprie competenze e relativa a documentazione di cui è in possesso. Non incombe alla stessa lo svolgimento di un’eventuale attività d’illustrazione e/o spiegazione del contenuto dei propri provvedimenti.

IV. Casi di legittimità del diniego di accesso alle informazioni in possesso della PA

Motivi atti a precludere lo “Zugangsrecht zu Informationen”, possono essere costituiti da esigenze concernenti a) lo “Schutz des behördlichen Ermittlungsverfahrens” (salvaguardare lo svolgimento dell’attività di accertamento/istruttoria che compie la PA) e in genere di procedimenti in corso, b) “die unbeeinflusste Entscheidungsfindung” (assicurare l’indipendenza della (e nella) decisione), 3) la tutela della concorrenza (se si tratta di un ente pubblico economico) o 4) la stabilità dei mercati finanziari.

Neppure soggetti a “Veröffentlichungspflicht” sono gli atti di mera rilevanza interna della PA.

La “Verweigerung des Informationszugangsrechtes”, secondo la nuova normativa, è giustificata, se sussistono “gravierende” o almeno “wichtige öffentliche Interessen”; essi costituiscono un c.d. Ausnahmetatbestand rispetto al principio dell’“Open Government”.

Se si tratta di enti pubblici economici, il diniego d’informazioni è legittimo, se è diretto a salvaguardare segreti industriali o professionali. Contro il diniego d’informazioni di questo genere, il richiedente può agire in sede civile, come già esposto sopra.

Con la riforma s’intende assicurare un’“aktive Informationspolitik”, l’obbligo della PA di pubblicare informazioni d’interesse generale (obbligo che, allo stato della legislazione vigente, non esiste), agevolare, per quanto possibile, l’accesso alle informazioni in possesso della PA, abrogare la normativa in materia di “Auskunftspflichtsgesetze” emanata dai Länder.

Per l’approvazione della legge costituzionale di riforma da parte del Nationalrat, è necessario che alla votazione sia presente almeno la metà dei componenti di questo consesso e il voto  favorevole di 2/3 dei votanti.

La legge di riforma prevede che “Informationspflichtsgesetze” emanate dai Länder, saranno totalmente abrogati e che in futuro vi sarà un ”Informationspflichtgesetz” vigente su tutto il territorio nazionale.

Ciò comporta una limitazione delle attuali competenze dei Länder che hanno avanzato riserve contro la proposta di legge anche sotto il profilo della violazione del “Bundesstaatsprinzip”.

V. Critiche che vengono mosse alla progettata riforma

Sopra abbiamo accennato al fatto che il disegno di legge de quo è tutt’altro che di data recente; è, infatti, del 2014 e tuttora non è stato approvato. Una “giacenza” così lunga di un “Verfassungsgesetzentwurf” è insolita. Ha avuto un iter parlamentare piuttosto “accidentato” e “tormentato”. Dato che anche i contratti relativi a “Beraterverträge” (contratti di consulenza) e i contratti di fornitura rimarrebbero “unter Verschluss”, cioè non soggetti a “Veröffentlichungspflicht”, non pochi sostengono che questa legge di riforma non merita di essere indicata quale “Informationsfreiheitsgesetz”.

Troppe sono le eccezioni all’“Informationspflicht” che consentiranno alla PA di non rendere pubbliche, di nascondere “verità scomode” (p. es. il contenuto di contratti di consulenza stipulati con “Günstlinge” che vengono pagati “profumatamente”).

Secondo parte della dottrina, chi ha redatto il disegno di legge, non ha tenuto adeguatamente conto di alcune sentenze emanate dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. Presupposto acché i cittadini possano fungere da “correttivo” della politica e dei media, è un accesso - il più ampio e libero possibile - alle informazioni. C’è stato chi ha ritenuto che anche in Austria dovrebbe essere istituita un’”Informationsbehörde”, com’è avvenuto in Slovenia, un’autorità con poteri anche investigativi che consentirebbe di rendere pubblici atti e documenti che la PA, indebitamente, “trattiene”.

Di libero accesso alle informazioni in possesso della PA (e di enti pubblici economici) è il caso di parlare se il relativo diritto è anche facilmente azionabile. Come sopra esposto, in caso di diniego da parte dell’autorità obbligata, non rimane altro rimedio che il ricorso alla giustizia amministrativa o alla Corte costituzionale (al giudice civile, se a negare l’accesso è stato un ente pubblico economico). Ciò costituisce un ostacolo non indifferente per il cittadino in quanto comporta una spesa notevole per il ricorrente e le decisioni della giustizia amministrativa, anche in Austria, avvengono, non di rado, soltanto a distanza di mesi e mesi…..

È ben vero che in questi casi il cittadino ha facoltà di rivolgersi alla “Volksanwaltschaft”, la cui competenza è però sostanzialmente limitata all’“Aufzeigen der Missstände” e comunque quest’autorità non dispone di poteri di carattere istruttorio.

VI. La riforma sarà uno strumento valido anche contro la corruzione e il clientelismo?

Una facoltà ampia di accesso a documenti della PA  è pure uno strumento, valido e molto prezioso, per contrastare la corruzione nella PA. Troppo spesso è stato negato lo “Zugang” a documenti rilevanti e decisivi per provare fatti corruttivi. Se il disegno di legge sarà approvato nel testo attuale, la PA disporrà di un margine molto ampio, anzi, troppo ampio, di discrezionalità nella decisione se consentire o meno l’accesso a documenti in suo possesso.

Il legislatore, pare, non abbia colto l’occasione per ovviare a comportamenti della PA che, spesso, sono indice di clientelismo, familismo e corruzione, per arginare il diffuso arbitrio della PA. Se, p. es., fascicoli relativi a procedimenti amministrativi contengono atti inseriti alla rifusa, senza l’ombra di un indice (cronologico), per cui certi documenti (che un giorno ci sono e in un altro no) sono consultabili soltanto per alcuni e non per altri (per quelli che si rifiutano a  corrispondere il “Bakschisch” oppure se, subito dopo l’emanazione di un ordinanza di demolizione, l’ufficio tecnico è “chiuso per ferie”,  senza che la persona che dovrebbe sostituire il “Beurlaubten” sia disposta ad entrare nell’ufficio in quanto, asseritamente, “non sa, sono gli atti), non è di certo possibile parlare di buon andamento della PA, anzi, si dovrebbe parlare di “mala amministrazione” e di altro…..

Corruzione, favoritismo e clientelismo non di rado arrivano al punto da negare al cittadino l’accesso alla documentazione, o a parte della stessa, in possesso della PA, necessaria e spesso indispensabile al cittadino per difendere i propri legittimi interessi. La documentazione “inaccessibile”, non di rado, è quella per la quale la PA ha buoni motivi affinché la stessa venga “vorenthalten”. C’è chi, pur essendo a capo di un ente pubblico, si è comportato come se si trattasse di una ditta di cui è titolare (unico); in altre parole, confonde il privato con il pubblico. Persone di questo tipo sembrano essersi dimenticate del giuramento che hanno prestato prima di assumere la loro carica. Per potersi permettere comportamenti di questo genere, specie se ripetuti, queste persone vantano “entrature altolocate” o sono, secondo alcuni, confidenti particolarmente preziosi. Se il preposto a un ente pubblico dice chiaro e tondo che “non gli interessa” ciò che (d’illecito) ha fatto chi gli è subordinato - le cui malefatte sono documentalmente provate - è più che evidente che non è il caso ne’ di parlare di legalità, ne’ di quel minimo di imparzialità che anche la PA deve avere, ne’ di buon andamento della stessa. Delle volte pare che comportamenti di questo genere siano possibili (e non abbiano le conseguenze che dovrebbero avere in uno Stato di diritto), non senza che gli autori degli stessi possano confidare in una specie d’impunità.

Contro questi comportamenti, anche se palesemente illeciti, non infrequentemente (nel passato) è stato inutile chiedere e ottenere rimedio, anche da parte di chi disponeva di prove inoppugnabili. Per “svignarsela”, per gli autori di questi fatti, era stato sufficiente mentire spudoratamente quando venivano sentiti, anche se vi erano prove certe in ordine alle loro “prodezze”, alle loro “manovre” poste in essere. Che fatti di questo genere facciano perdere ai cittadini anche quel minimo di fiducia nella PA, è di tutta evidenza.

Con quanto si è ora esposto, non si vuole, in alcun modo, negare che gran parte dei pubblici amministratori hanno agito (e agiscono) in modo irreprensibile e perseguendo esclusivamente  interessi pubblici a loro demandati. Ma, si sa, non vi è regola senza eccezioni e che queste “eccezioni” possono determinare conseguenze assai pesanti. “Deviazioni” si sono verificate già molti secoli fa, tant’è vero che in una delle opere più famose di Platone troviamo la frase: ”Ci sono due Afroditi, una “celeste” e l’altra ………are.

È auspicabile che nella progettata legge di riforma siano inseriti emendamenti atti a garantire quella trasparenza, necessaria per rendere l’operato della PA “durchschaubar und nachvollziehbar” e che l’accesso ai documenti in possesso della stessa sia possibile al fine di evitare gli arbitri (e i soprusi) troppo frequentemente praticati, nascondendosi dietro segreti “impenetrabili”, tutt’altro che necessari, giustificati o giustificabili ai fini dell’adempimento…. a doveri….

Se il disegno di legge fosse approvato nel testo attuale, non soltanto sarebbe stata “sciupata un’ottima occasione per ristabilire la fiducia dei cittadini nella PA, ma anche per adeguare la legislazione alle disposizioni contenute nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11. 1950  nonché a quanto sancito dall’articolo 11 del Trattato UE, dopo le modifiche e le integrazioni apportate a seguito dell’Accordo di Lisbona.