Concorso esterno in associazione mafiosa e principio di tipicità penale

Concorso esterno in associazione mafiosa e principio di tipicità penale
Concorso esterno in associazione mafiosa e principio di tipicità penale

Abstract: il presente articolo offre una lettura costituzionalmente orientata del controverso istituto del concorso esterno in associazione mafiosa, visto attraverso le lenti kantiane del principio di tipicità penale. Il presente lavoro mostra altresì, a grandi linee, i vari orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi attorno alla figura del concorso esterno, la cui configurabilità resta ancora dibattuta.

 

1. Il principio di tipicità quale uno dei corollari del principio di legalità in ambito penale

Il principio di tipicità in ambito penale, altrimenti inteso come principio di divieto di analogia, si declina principalmente nel comando, per il giudice, di sanzionare il fatto strettamente sussumibile nella fattispecie astratta.

L’esigenza di scongiurare che tale strumento sia fonte si strumentalizzazioni e abusi, da parte del potere giudiziario penale, rende inoperante, de iure condito, la disciplina di casi simili (analogia legis) o il ricorso ai principi generali del diritto (analogia iuris) nel caso di vacanza di una regolamentazione ad hoc del fatto compiuto.

Tale precetto trova la sua fonte nella norma di cui all’articolo 14 delle Preleggi che, rubricata “applicazione delle leggi penali ed eccezionali”, dispone che “le leggi penali […] non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”. Nondimeno, vettori del principio sono senz’altro gli articoli 1 e 199 del codice penale, laddove è statuito, rispettivamente, che nessuno può essere punito se non per un fatto “espressamente” previsto dalla legge come reato né sottoposto a misure di sicurezza che non siano “espressamente” stabilite dalla legge e fuori dai casi dalla legge “espressamente preveduti”.

Infine, sempre ascendendo nel rango delle fonti, il principio di tipicità penale trova, sebbene non esplicitamente, il suo referente normativo nell’articolo 25, comma 2 della Costituzione, in quanto uno dei corollari del principio di legalità (“nullum crimen, nulla poena sine lege”). E se, da un lato, il postulato in parola assume valenza indiscutibile in relazione all’uso in malam partem dell’analogia (attese le citate finalità garantistiche), dall’altro, la dottrina maggioritaria ha ammesso, a strette e ben circoscritte condizioni, l’uso in bonam partem dello strumento analogico, nei casi in cui sia rilevabile ictu oculi il rapporto di similitudine (eadem ratio) tra i casi.

Il principio di tassatività, quale ulteriore corollario del principio di legalità, intende inoltre garantire certezza giuridica attraverso la predisposizione di norme chiare, coincise e ben circostanziate, sostanziandosi nel noto brocardo “nullum crimen sine lege poenali scripta et stricta”.

Circa il grado di certezza a cui il Legislatore è tenuto nella formulazione della littera legis, escludendo le soluzioni estreme, si ritiene comunemente che la soglia necessaria da raggiungere sia rappresentata dalla “maggiore certezza possibile”, certezza che versa in incompatibilità solo con locuzioni vaghe, emotive e indeterminate ma non invece con espressioni o clausole flessibili ed elastiche, le quali, al contrario, permettono al sistema legislativo penale di adeguarsi alla continua mutevolezza ed evoluzione della realtà storico-sociale, di cui inevitabilmente si fa specchio. E se in un primo momento la giurisprudenza si era soltanto limitata a “denunciare” una poca attenzione del Legislatore nel rispetto del principio in parola, negli ultimi tempi si è registrata una maggiore sensibilità verso l’obiettivo di determinare con precisione gli elementi costitutivi delle fattispecie incriminatrici, e tale “monito” rappresenta uno dei punti-chiave delle teorie negazioniste sul concorso esterno in associazione mafiosa, istituto giuridico della cui legittimità ancora si dibatte molto.

2. Definizione ed evoluzione giurisprudenziale dell’istituto del concorso esterno in associazione mafiosa

Esso è frutto del combinato disposto tra la norma di Parte Generale di cui all’articolo 110 del codice penale sul concorso eventuale e della norma di Parte Speciale di cui all’articolo 416 bis del codice penale sulle associazioni di tipo mafioso, che disegna un reato di concorso necessario. Tale combinazione, inizialmente, ha reso l’istituto agli occhi dei più un monstrum giuridico, un absurdum, venendo a porsi in essere, sostanzialmente, un concorso nel concorso. Senza contare le anticipate critiche in merito al presunto vulnus che si procurerebbe, attraverso tale istituto di mera creazione pretoria, al principio di tipicità penale, e, di riflesso, al principio di legalità, come in tempi recenti denunciato anche da autorevoli autori (Fiandaca). Tuttavia, la prima critica appare destituita di fondamento se si considera che all’interno del sistema penale non vi è alcuna norma che sancisca l’incompatibilità tra concorso formale e concorso necessario (proprio di ogni fattispecie associativa). Prova ne è, ad esempio, il disposto di cui all’articolo 418 del codice penale, il quale punisce l’assistenza agli associati aprendosi con la clausola “fuori dei casi di concorso nel reato”.

A controbattere alla seconda critica, invece, hanno provveduto, in tempi recentissimi, le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione, con sentenza dell’ottobre 2016 (sentenza Ciancio). Con tale arresto, gli Ermellini, hanno negato la genesi pretoria del concorso esterno in associazione mafiosa a favore di quella normativa (artt. 110 e 416 bis c.p.), evidenziando con forza non solo la piena configurabilità dell’istituto, ma anche il suo legame con il principio di legalità (e, conseguentemente, di tipicità penale) ex articoli 25, comma 2 della Costituzione e 1 del codice penale, sbarrando una volta per tutto il campo a chi intendeva intravedere nel combinato disposto de quo profili di illegittimità costituzionale e di violazione di principi cardine del sistema penale.

A onor del vero, a fronte di una disciplina legislativa perlopiù di tipo definitorio, è toccato nel tempo alla giurisprudenza delineare e definire i contorni dell’istituto, gli elementi costitutivi della fattispecie e finanche le differenze con istituti affini. Superata la fase giurisprudenziale di inizio anni ’90 in cui il concorso esterno in associazione mafiosa fu molto avversato ‒ in quanto i detrattori assumevano che la condotta dell’extraneus, connotata da dolo specifico (consapevolezza e volontà di realizzare il programma criminoso) non sarebbe stata facilmente discernibile da quella del partecipante intraneus, concludendo per l’inconfigurabilità dell’istituto, ovvero che, nell’ipotesi in cui mancasse il dolo specifico, la condotta avrebbe potuto integrare reati affini già tipizzati dal codice ‒ con la famosa sentenza Demitry del 1994 le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione hanno segnato il primo grande passo nell’ottica di un endorsement nei confronti dell’istituto, provvedendo al contempo ad analizzarne e giustificarne anche i profili più deboli e più facilmente criticabili dai negazionisti, evidenziando come la condotta del concorrente necessario si discosti molto, sia materialmente che soggettivamente, dal concorrente eventuale.

Nel primo caso si ha “partecipazione” nel vincolo associativo, intesa come stabile permanenza nell’associazione criminosa, idonea a contribuire in maniera stabile, continuativa e dall’interno all’ideazione e alla realizzazione del programma criminoso. Nel secondo caso, invece, si parla di “contributo” (morale o materiale) all’associazione criminosa, concretandosi in una condotta atipica finalizzata a permettere agli intranei di porre in essere, invece, la condotta tipica.  

Punto focale della sentenza Demitry, inoltre, è rappresentato dall’introduzione della metafora clinica della “fisiologia”: mentre il concorrente necessario è stabilmente incardinato nell’assetto fisiologico dell’associazione criminosa, il concorrente eventuale sfugge da questo vincolo, rifiuta di rivestire un ruolo che possa relegarlo solidalmente all’interno della struttura fisiologica, e viene chiamato a colmare temporalmente vuoti associativi e organizzativi allorché questa fisiologia “entri in fibrillazione”.

Successivamente, con la sentenza Villecco del 2000, gli Ermellini hanno inteso aprire molte questioni alle quali hanno lasciato intuire una risposta negazionista, ma finendo tuttavia col concludere, sebbene in maniera incerta, per la configurabilità dell’istituto del concorso esterno in associazione mafiosa.

La tormentosa vicenda giurisprudenziale del concorso esterno (volendo parafrasare il giurista Fiandaca), proseguì con un ritorno in ranghi confermativi dell’istituto con la sentenza Carnevale del 2002: ammessa ancora una volta la configurabilità del concorso esterno, si è ravvisato, tra gli altri requisiti differenzianti la posizione del concorrente eventuale da quello necessario, l’assenza di affectio societatis. Inoltre, si è giustificata la compatibilità tra reato permanente e concorso esterno ex articolo 110 del codice penale asserendo che ben può la permanenza all’offesa all’ordine pubblico essere agevolata da un estraneo e che inoltre tale apporto non deve per forza permanere per tutta la durata  dell’associazione criminosa.

Infine, precedente giurisprudenziale interno degno di nota, prima della sentenza Ciancio, è rappresentato senz’altro dalla sentenza Dell’Utri del 2012, un ulteriore tassello sulla strada del riconoscimento della configurabilità del concorso esterno e del carattere permanente del reato.

Tuttavia, a livello comunitario, l’affermazione dell’istituto subì uno smacco con la nota sentenza Contrada (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 2015), con la quale i Giudici di Strasburgo ritennero, nel caso di specie, sussistente il conflitto tra concorso esterno e principio di successione delle leggi penali ex articolo 7 della Convenzione europea dei diritti umani, sostendendo che, all’epoca in cui furono commessi i fatti incriminati, il reato non fosse sufficientemente chiaro e che il ricorrente non potesse conoscere nello specifico la pena in cui incorreva per la responsabilità penale che discendeva dagli atti compiuti, postulando così il reato di concorso esterno in associazione di stampo mafioso come il risultato di un’evoluzione della giurisprudenza italiana posteriore all’epoca in cui il ricorrente avrebbe commesso i fatti di reato.