Corruzione tra privati, in particolare nei rapporti commerciali
Sommario:
I. Introduzione;
II. La fattispecie prevista dal comma 1 del § 299 StGB – Soggetto attivo del reato
III. Gli elementi oggettivi del reato
IV. L’elemento soggettivo
V. Il comma 2 del § 299 StGB;
VI.Procedibilità
VII. Aggravanti
VIII. Conseguenze della condanna
IX. Differenze più significative tra la normativa italiana e quella dello StGB della RFT
X. Considerazioni finali
I. Introduzione
Il Capo 26.mo della Parte speciale dello StGB prevede Straftaten gegen den Wettbewerb (reati contro la – libera – concorrenza) che sono state introdotto nel codice penale per effetto del Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, entrato in vigore il 20.8.1997 e modificato e integrato successivamente. Il legislatore ha ritenuto che la tutela della libera concorrenza sia una “wichtige Aufgabe des Staates” (un compito importante dello Stato). Era stato costatato – nel passato – che la prova del danno, richiesta ai fini della punibilità, spesso era stata difficile da fornire. Introducendo i reati di cui al Capo 26.mo, la RFT ha anche adempiuto obblighi assunti in sede internazionale (UE e Cons. d’Europa). In tal modo si è ritenuto di fornire strumenti più efficienti per la punibilità di “wettbewerbsverzerrenden und korruptiven Verhaltens” (comportamento distorsivo della libera concorrenza e corruttivo).
La libera concorrenza – tutelata per effetto degli abstrakten Vermögensgefährdungsdelikte (reati di pericolo astratto contro il patrimonio) contemplati nel predetto Capo 26.mo, è d’importanza non soltanto per assicurare la libertà imprenditoriale, ma anche per garantire standards di comportamento da osservare im Wettbewerb. È stato detto che scopo delle norme suddette è la Sicherstellung “lauterer” Verhaltensstandards.
Il § 299 StGB è stato definito “eine der zentralen Strafnormen, die im Rahmen der Compliance in Unternehmen relevant sind“ in quanto penalizza la corruzione anche im privaten Wirtschaftssektor (nel settore privato dell’economia). La “struttura“ di questo delitto presenta molte analogie con gli Amtsbestechungsdelikte previsti dai §§ 331 e segg. StGB (cioè con la corruzione quale delitto contro la PA). Con il § 299 StGB il legislatore ha inteso “das Schmiergeldunwesen in jeder Form beseitigen” (in questo senso si è espressa la Corte suprema federale (cfr. BGHSt 10, 358 (367)), includendo pure il Drittvorteil (utilità – “vantaggio” del terzo) che non era contemplato nella normativa precedente (§ 12 UWG). Inserendo la Bestechlichkeit e la Bestechung im Geschäftsverkehr nel c.d. Kernstrafrecht (nel codice penale) e aumentando la pena massima da 1 a 3 anni di reclusione, il Gesetzgeber ha voluto segnalare che anche questa Korruptionsform è un “generell sozialethisch zu missbilligendes Verhalten”. Il bene giuridico tutelato in via primaria è l’Allgemeingut des freien Wettbewerbes (cfr. BGHSt 49, 214 (229)). Gli interessi dei concorrenti nonché ”des hintergangenen Geschäftsherren” vengono ritenuti tutelati almeno indirettamente (BGH St. 31, 207 (211)).
Ciò premesso, si osserva che il presente articolo avrà per oggetto soltanto il § 299 StGB, la Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (la corruzione passiva e attiva nei rapporti commerciali).
II. La fattispecie prevista dal comma 1 del § 299 StGB – Soggetto attivo del reato
Prevede il comma 1 del § 299 StGB che con pena detentiva fino a tre anni o con pena pecuniaria è punito chiunque – nell’ambito di rapporti commerciali e in qualità di dipendente o incaricato di un’azienda/impresa:
- chiede, si fa promettere o accetta un’utilità per se’ o per un terzo per favorire illecitamente, nell’ambito della libera concorrenza, un altro in occasione dell’acquisto di merci o di prestazioni di servizio oppure
- senza il consenso dell’azienda/impresa chiede, si fa promettere o accetta un’utilità per se’ o per un terzo quale corrispettivo per il compimento di un’attività o per un comportamento omissivo in occasione dell’acquisto di merci o di prestazioni di servizio.
Con la stessa pena è punito chiunque, nell’ambito di rapporti commerciali, interni o con l’estero, soggetti alla libera concorrenza:
- offre, promette o concede a un dipendente o all’incaricato di un’azienda/impresa un’utilità quale corrispettivo per essere da questi favorito, in modo illecito, in occasione dell’acquisto di merci o di prestazioni di servizio
- offre, promette o concede, senza il consenso dell’azienda/impresa, a un dipendente o a un incaricato di un’ azienda/impresa un’utilità quale corrispettivo per il compimento di un’attività o per un’omissione in occasione dell’acquisto di merci o di prestazioni di servizio, violando in tal modo i doveri esistenti nei confronti dell’azienda/impresa.
Come già accennato in premessa, il reato p. e p. dal comma 1 del § 299 StGB persegue lo scopo di garantire la libera concorrenza e, trattandosi di reato di pericolo astratto, ai fini dell’integrazione della fattispecie, non è richiesto il verificarsi di un danno patrimoniale. Il reato de quo è un Sonderdelikt (un reato qualificato) in quanto tauglicher Täter può essere soltanto chi, nel momento della commissione del reato, riveste la qualità di dipendente o incaricato di un geschäftlichen Betrieb e agisce nell’ambito di rapporti commerciali leciti. La norma de quo esclude dalla propria tutela “illegale oder sittenwidrige geschäftliche Betätigungen”.
Pertanto non può essere considerato tauglicher Täter, il titolare dell’azienda/impresa (cfr. BGHSt 57, 2023 (211)). Il concetto di dipendente (Angestellter) va interpretato in senso lato, dato che nello stesso sono da comprendere pure persone che prestano la loro opera anche soltanto per un breve periodo di tempo, per effetto di un vincolo contrattuale o di mero fatto; devono, però, in ogni caso, essere soggette alle direttive del Geschäftsherren.
È incaricato (Beauftragter) chi, non essendo, ne’ dipendente, ne’ titolare dell’azienda, ha il potere di agire, continuativamente o saltuariamente, per conto e in nome dell’azienda, la quale, non necessariamente, deve perseguire un fine di lucro (cfr. BGHSt. 2, 396 (402)).
III. Gli elementi oggettivi del reato
L’utilità che l’autore del reato chiede, si fa promettere o che accetta, deve costituire il corrispettivo per il proprio comportamento illecito/sleale. Per utilità s’intende ogni “vantaggio”, materiale o immateriale, migliorativo della situazione economica o personale dell’accipiens (cfr. BHGSt. 31, 264 (279)) e per il cui conseguimento non sussiste alcun Rechtsanspruch. Non integrano però gli estremi di questo reato “unerhebliche, sozialadäquate Vorteile” (vantaggi insignificanti, socialmente adeguati), qualora siano di entità tale da escludere che possano essere rilevanti ai fini della decisione del dipendente/incaricato. L’utilità derivante dall’unlauteren Bevorzugung deve essere oggetto di un’Unrechtsvereinbarung conclusa con l’intenzione di nuocere (Schädigungsabsicht) al Geschäftsherren. Un effettivo nocumento non deve verificarsi.
Per unlauteres Handeln s’intende un “Handeln gegen Treu und Glauben”, un agire non basato “auf sachlichen Erwägungen”, ma frutto einer “sachfremden Entscheidung” sotto l’influsso dell’utilità percepita o che ci si attende (cfr. BGHSt. 2, 396 (401)). La dizione “beim Bezug von gewerblichen Leistungen” è da interpretare in senso ampio (cfr. BGHSt 10, 269 (270)), vale a dire comprensiva delle prestazioni di liberi professionisti.
L’unlautere Bevorzugung non deve necessariamente consistere nella conclusione di un contratto di fornitura o nell’ordine di merci, ma può essere costituita pure dal fatto che un concorrente venga informato del contenuto dell’offerta di altro concorrente/di altri concorrenti (cfr. BGHSt 41, 140 (141)) o nel disporre che il pagamento della merce fornita avvenga entro brevissimo termine (cfr. BGHSt10, 269 (279 f.)); con “inusitata” celerità.
L’Unrechtsvereinbarung (l’accordo concernente il comportamento illecito/sleale da tenere (nei confronti del Geschätfsherren)) e diretto a favorire (“bevorzugen”) altra persona), deve riguardare il futuro acquisto di merci o di prestazioni di servizio.
Di Bevorzugung (preferenza) si parla qualora la stessa si estrinsechi in un miglioramento della posizione dell’(illecitamente) favorito nell’ambito della concorrenza e se riguarda l’acquisto di merci o di prestazioni di servizio. La Bevorzugung è unlauter, se non basata su sachgerechten Erwägungen (ragioni di carattere oggettivo).
IV. L’elemento soggettivo
Integra l’elemento soggettivo dei reati p. e p. dal § 299 StGB, il dolo che può essere anche soltanto eventuale. Se il comportamento del soggetto attivo del reato si estrinseca in un Fordern, cioè nel chiedere un’utilità, per il cui conseguimento non sussiste un Rechtsanspruch, occorre (anche) l’intenzione diretta alla conclusione di questa Vereinbarung; a differenza di quanto avviene se l’utilità è accettata.
V. Il comma 2 del § 299 StGB
E passiamo all’esame del comma 2 del § 299 StGB che prevede l’aktive Bestechung (corruzione attiva). Soggetto attivo di questo reato può essere chiunque agisce nell’ambito di rapporti commerciali soggetti alla libera concorrenza. L’offrire e il promettere un’utilità sono dichiarazioni (di volontà) recettizie che costituiscono la c.d. Unrechtsvereinbarung (accordo illecito).
Il n. 2 del comma 2 è stato inserito nel § 299 StGB per effetto del Korruptionsbekämpfungsgesetz del 20.11.2015; esso, (al pari del n. 2 del comma 1 del § 299 StGB), è un c.d. Pflichtverletzungstatbestand (violazione del dovere); si parla in proposito anche di pflichtverletzender Korruption.
Per Pflichtverletzung s’intende ogni azione o omissione atte a nuocere agli interessi patrimoniali (legittimi) del “Geschäftsherren” (titolare dell’impresa/azienda) e commesse in occasione dell’acquisto di merci o di prestazioni di servizio (esempio classico di Pflichtverletzung è l’omissione di reclami nel caso in cui sia fornita merce difettosa o comunque non conforme all’ordine). L’Unrechtsvereinbarung non deve necessariamente essere limitata a una – già – determinata fornitura, ma può anche essere relativa a future Lieferungen, non ancora definite nel loro dettaglio.
VI. Procedibilità
Le Straftaten p. e p. dal § 299 StGB sono procedibili soltanto a querela di parte, salvo che sia ravvisabile un besonderes, öffentliches Interesse (un particolare interesse pubblico), nel qual caso si procede d’ufficio.
Legittimati a proporre querela sono, oltre a chi è leso dal reato, tutti coloro che sono indicati nel § 8, comma 3, nn. 1, 2 e 4 del Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – Legge contro la concorrenza sleale (p. es. le Camere del Commercio, i Centri di Tutela dei Consumatori).
VII. Aggravanti
Il § 300 StGB prevede due aggravanti a effetto speciale. Infatti, in besonders schweren Fällen (in casi di particolare gravità) i reati p. e p. dal § 299 StGB sono puniti con pena detentiva da 3 mesi a 5 anni (e al giudice non è concessa la facoltà di optare per la pena pecuniaria).
Un besonders schwerer Fall è ravvisabile: 1) se l’utilità chiesta, accettata o che ci si è fatta promettere, è di particolare entità oppure 2) se l’autore del reato ha agito gewerbsmäßig o quale partecipe a un’associazione per delinquere. La Gewerbsmäßigkeit si sostanzia, oltre che nella ripetuta commissione delle azioni criminose, nel fatto che il delinquente si procura, attraverso la perpetrazione di questi delitti, una fonte durevole di reddito di considerevole entità. Si parla in proposito anche di “Aufbau eines Korruptionssystems”.
Lo Straferschwerungsgrund della “gewerbs - oder bandenmäßigen Tatbegehung” di cui al § 300 StGB, è stato ritenuto nel caso in cui lo “Schmiergeld” (la “tangente”) è stato di 10.000 Euro o di importo superiore. Ai fini della sussistenza di una Bande, occorre “das Zusammenwirken” di almeno tre persone.
VIII. Conseguenze della condanna
Il § 302 StGB, intitolato “Vermögensstrafe und erweiterter Verfall”, prevede, in caso di condanna per il § 299, comma 1, StGB, l’applicabilità del § 73 d dello StGB, se l’autore del reato ha agito gewerbsmäßig o quale partecipe di un’associazione per delinquere costituita al fine di commettere ripetuti delitti del genere.
Fino al 2002, a carico del condannato per il reato previsto dal § 299, comma 2, StGB, oltre al § 73 d StGB, poteva trovare applicazione anche il § 43 a StGB (“Verhängung der Vermögensstrafe”, inflizione della “pena patrimoniale”), per effetto del quale, in caso di condanna a pena detentiva superiore a due anni, il giudice aveva facoltà di comminare (anche) una pena pecuniaria non superiore al valore del patrimonio del condannato. Il § 43 a StGB è stato però dichiarato incostituzionale con sentenza dd. 20.3.2002 - BvR 794/95 del Bundesverfassungsgericht (Corte costituzionale federale).
Competente per i reati p. e p. dal § 299 StGB, è la Wirtschaftskammer del Landgericht qualora non sussista la competenza dell’Amtsgericht.
IX. Differenze tra la normativa italiana e quella della RFT
Da quanto esposto risulta che, mentre nel § 299 StGB i soggetti attivi del reato sono indicati genericamente quali Angestellte oder Beauftragte, nell’articolo 2635 cod. civ., dopo le modifiche introdotte dal decreto legislativo n. 38/ 2017, troviamo un elenco (che viene ritenuto) tassativo dei soggetti attivi del reato.
Altra differenza rispetto al § 299 StGB, è costituita dal fatto che l’articolo 2635 cod. civ. prevede che la sollecitazione o il percepimento di denaro o di altra utilità possono avvenire anche per interposta persona, mentre nel § 299 StGB, vi è la dizione “einen Vorteil für sich oder einen Dritten”(per se’ o per un terzo).
Inoltre è da rilevare che l’articolo 2635 cod. civ. trova applicazione qualora il fatto non costituisca reato piu’ grave, per cui a quest’articolo viene attribuita una funzione residuale.
Nell’articolo 2635 cod. civ. non vi è menzione del mancato consenso (“ohne Einwilligung des Unternehmens”) dell’azienda/impresa, di cui al § 299 StGB, comma 1, n. 2 e comma 2, n. 2.
Manca, nel § 299 StGB, la previsione della riduzione della pena pari a un terzo – come contemplata dall’articolo 2635 bis comma 1, cod. civ., - per il caso in cui l’offerta o la promessa non sia stata accettata.
Per quanto concerne la procedibilità del reato di corruzione tra privati (art. 2635 cod. pen.), è necessaria la querela della persona offesa, a meno che dal fatto non derivi distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni o servizi, mentre secondo il § 301, comma 2, StGB, legittimati a proporre lo Strafantrag, nei casi previsti dal § 299 StGB, comma 1, n. 1 e comma 2, n. 1, StGB, non è soltanto “der Verletzte”, ma lo sono pure coloro che sono indicati nel § 8, comma 3, nn. 2 e 4 del Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. La procedibilità d’ufficio della Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB) non dipende (o per lo meno soltanto) dalla distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni o servizi, come previsto dal § 2635, comma 5, cod. civ., ma dal “Vorteil großen Ausmaßes” o dal fatto che l’autore del reato ha agito “gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande” (§ 300 StGB), come già sopra esposto.
Il § 302 StGB prevede quale pena accessoria per chi viola il § 299 StGB, l’applicazione del § 73 d StGB, il c.d. erweiterten Verfall, tutte le volte in cui sussistono gli estremi della “gewerbsmäßigen o der bandenmäßigen Tatbegehung”.
L’articolo 2635 ter cod. civ. prevede quale pena accessoria l’interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese di cui all’articolo 32 bis cod. pen. soltanto a carico di chi è già stato condannato per il reato p. e p. dall’articolo 2635 o per quello di cui all’articolo 2635 bis, comma 2, cod. civ., vale a dire per i recidivi.
Nello StGB manca una disposizione analoga a quella prevista dal decr. leg.vo n. 231/2001, articolo 25 ter, comma 1, lett s bis, nella quale sono richiamate le sanzioni interdittive di cui all’articolo 9, comma 2 del citato decr. leg.vo.
X. Considerazioni finali
Forse appare opportuno ritornare ancora (brevemente) sull’importanza del disposto del § 299 StGB.
La corruzione nei rapporti commerciali (e privati in genere) determina il venir meno “des moralischen Kompasses” e ha ripercussioni gravi anche sull’economia nazionale. Spesso viene addotto come esempio degli effetti deleteri che la corruzione – anche nel settore privato – è suscettibile di produrre, la situazione in cui da parecchi lustri si trova l’Argentina. Cent’anni orsono, il reddito pro capite di questo Stato latino-americano era stato superiore del 10 % rispetto a quello della Germania e tale era rimasto fino a ca. 65 anni fa.
Ora (anzi, da tempo) la situazione è completamente cambiata nel senso che il reddito pro capite degli abitanti dell’Argentina è inferiore di oltre due volte rispetto a quello dei Bewohner della RFT. L’economia dell’Argentina, da Volkswirtschaft in der Spitzengruppe, è diventata un Abstiegskandidat.
Quali sono state le cause di questo mutamento? La risposta è semplice, per non dire banale. È venuta meno la fiducia dei cittadini nell’economia del loro Paese, quella dei partners internazionali, dei mercati finanziari internazionali. È stato detto che in Argentina “grassiert die lateinamerikanische Krankheit”. Infatti, corruzione e clientelismo (nel settore pubblico e in quello privato) hanno causato – e stanno causando tuttora – gravissime conseguenze non soltanto nel settore c.d. macroeconomico, ma anche in quello c.d. microeconomico. “Distruggono” la fiducia nelle istituzioni economiche e politiche dello Stato. Da ciò consegue che anche investitori esteri ci pensano due-tre volte prima di dirigere i loro investimenti verso uno Stato come l’Argentina.
Tutto ottimale per quanto concerne la RFT? Non proprio, almeno secondo Transparency International. Nel c.d. Korruptionsindex 2016, la RFT è soltanto al 10.mo posto, dopo gli Stati della Scandinavia, della Nuova Zelanda e di Singapore (l’Argentina figura auf Platz 95). Ancora meno favorevole è la classifica della RFT nel c.d. Doing Business 2017 della Banca mondiale che valuta – su scala mondiale – la “sicurezza degli affari”. Nella relativa graduatoria la RFT figura al 17.mo posto, preceduta, ancora una volta, dagli Stati della Scandinavia, dalla Nuova Zelanda, da Singapore. Il 116.mo posto è stato attribuito all’Argentina.
Da un sondaggio, effettuato nella RFT, risulta che alla domanda “se la corruzione o comunque korruptive Methoden” sono molte diffuse nei rapporti economici anche nella RFT, ben il 45 % degli intervistati – nel 2011 – aveva dato risposta affermativa; la percentuale si è però poi ridotta al 30% nel 2013 e al 26% nel 2015 (per cui è da ritenere che gli interventi del legislatore abbiano dato risultati apprezzabili). Nell’Europa occidentale, negli anni 2011-2015, la percentuale – media – è stata del 40%.
Si è detto che quando alla dirigenza d’imprese/aziende manca ciò che viene indicato come moralischer Kompass, questo fatto ha conseguenze anche sui subordinati. Infatti, se le Eliten “tricksen und schummeln”, non di rado i dipendenti tengono un comportamento analogo, “folgen dem Vorbild ihres Chefs” ed è soltanto questione di tempo, “bis der Damm des Rechtsbewusstseins bricht”.
Da un altro sondaggio è emerso che ben il 23% dei dipendenti d’imprese della RFT ha dichiarato la loro “Bereitschaft zu betrügerischem Handeln” (la loro disponibilità a comportamenti “truffaldini”)[1] al fine di accelerare la loro carriera o procurarsi un “vantaggio” (p. es. un bonus o la corresponsione di denaro (non spettanti)).
Peggio, sotto questo aspetto, stanno l’Ucraina (35%), la Federazione Russa (32%) e la Turchia (28%), mentre migliore è la situazione rilevata in Irlanda (22%), in Spagna (21%), in Francia (14%), nella Confederazione Elvetica (9%), in Olanda (5%) e in Danimarca (4%).
Se la Rechtsbeugung non è più considerata un fatto moralmente riprovevole, ciò ha per conseguenza necessariamente un’“erosione” della “fairness” e del principio “von Treu und Glauben” (che costituiscono un gemeinsames Gesellschaftsgut) e, a lungo andare, implica inevitabilmente un declino dell’economia. Verblassen der Rechtstreue, schwindendes Rechtsbewusstsein und Defizite in der Rechtsdurchsetzung hanno anche riflessi negativi sulla vita dell’intera comunità in quanto minano pure la credibilità delle istituzioni.
[1] Quest’espressione è da intendere in senso non tecnico e comunque in senso lato in quanto è comprensiva (anche) di “unethischen Verhaltens bei Kunden, Lieferanten oder Dritten”.
