La responsabilità medica
Sommario:
1. Introduzione
2. La responsabilità medica nell’evoluzione normativa e giurisprudenziale
3. La riforma Gelli-Bianco (legge 24/2017)
4. Le prospettive post riforma: dal contatto sociale all’illecito aquiliano
5. Il riparto dell’onere probatorio e la prescrizione del diritto al risarcimento del danno nella nuova responsabilità sanitaria
6. Tecniche e strategie difensive alla luce della riforma
7. Considerazioni conclusive
1. Introduzione
I caratteri fondamentali assegnati in tema di responsabilità civile del professionista intellettuale sono molteplici e, pertanto, risulta idoneo operare una scelta di metodo che prende avvio proprio dalla sua nozione sancita all’articolo 2229 del codice civile. D’altronde le professioni intellettuali sono connotate da una particolare diligenza impiegata dal soggetto, il quale svolge l’attività nel rispetto della piena autonomia con ampi poteri discrezionali, laddove il contenuto tipico del rapporto tra professionista e cliente si contraddistingue per lo svolgimento di una specifica attività qualificata da un quid pluris rappresentato dal ruolo svolto dall’intelligenza e cultura del professionista stesso. Tale rapporto giuridico trova il suo equilibrio proprio sulla base della fiducia e affidamento dell’assistito, oltre che sull’aspettativa riposta nelle capacità professionali.
A ben vedere, i punti di criticità di una tematica delicata e tra le più controverse del diritto civile porta a verificare l’attuale stato dell’arte in tema di responsabilità medica (cfr. sulla responsabilità civile da malpractice medica, nell’ampio panorama dei contributi esistenti cfr.: M. Rossetti, Responsabilità medica – le fattispecie di danno e il consenso informato, Milano, 2012).
Ne consegue che, secondo tale prospettazione, l’evoluzione normativa si muove di pari passo con i nuovi costumi che caratterizzano la società civile e contraddistinguono il rapporto con l’ammalato, laddove i precedenti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali si pongono a confronto con le nuove tendenze ed interpretazioni giuridiche.
2. La responsabilità medica nell’evoluzione normativa e giurisprudenziale
Il tema della responsabilità medica e le recenti novità introdotte dalla riforma Gelli-Bianco, impongono la risoluzione di due questioni ben precise. La prima volta ad analizzare le prospettive del nuovo scenario giuridico dal contatto sociale all’illecito aquiliano, mentre l’altra finalizzata ad inquadrare il riparto dell’onere probatorio nella nuova responsabilità sanitaria.
Il Prof. Giulio Ponzanelli in una sua recente pubblicazione, dal titolo: “La responsabilità medica: dal primato della giurisprudenza alla disciplina legislativa”, ha interpretato l’ultima legge di riforma come diretta conseguenza delle decisioni operate dagli stessi giudici di legittimità, in quanto carichi probatori eccessivamente sbilanciati in favore del paziente hanno costretto il legislatore ad intervenire.
Al riguardo giova richiamare tre punti cardine dell’evoluzione giurisprudenziale avvenuta in materia:
1) la regola del contatto sociale applicando lo schema normativo dell’articolo 1218 del codice civile, quest’ultimo ritenuto compatibile non solo in presenza di un vero e proprio contratto, ma anche sussistendo un semplice contatto tra medico e paziente (cfr. Cass. 22 gennaio 1999 n. 589, in Foro it., 1999, I, c. 3332);
2) il principio del nesso di causalità con la separazione della causalità civile da quella penale, ove la prima orientata verso la teoria del “più probabile che non”, mentre la seconda secondo il principio della “certezza oltre ogni ragionevole dubbio”;
3) il superamento della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato con evidenti ripercussioni sull’onere probatorio.
In tale ottica è possibile riassumere il pensiero del Prof. Giulio Ponzanelli nel modo seguente: “la giurisprudenza ha provocato questa trasformazione, non essendo stata capace di controllare, ovvero, di riequilibrare le conseguenze ulteriori e, quasi inesorabilmente, ha provocato l’intervento legislativo”.
Ciò posto, il tema della responsabilità medica è molto ampio e nonostante l’approvazione della riforma Gelli-Bianco (legge 24/2017), nell’ambito della sua evoluzione normativa e giurisprudenziale, uno dei settori che ha conservato delle peculiarità è la nascita indesiderata.
Il punto di partenza è rappresentato dalla legge 194/1978 e le vie di fuga offerte dal medesimo quadro normativo in favore della gestante che agisce iure proprio.
D’altronde, l’omessa diagnosi equivale alla lesione del consenso informato.
Si tratta di un danno autonomo e diretto, ove il problema principale è dettato dall’accertamento sul piano causale.
La tematica è stato oggetto di recente soluzione giurisprudenziale fornita dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, con ordinanza numero 25852, lo scorso 22 dicembre 2015.
A ben vedere, la legge 194/1978 pone dei limiti ben precisi. Difatti, entro i primi novanta giorni di gestazione l’interruzione di gravidanza è volontaria. Superato tale periodo, solo ove vi sia il rischio di grave pregiudizio per la salute della donna, permane ancora detta possibilità. Ciò rappresenta una scelta equilibrata operata dalla legge 194/1978, la quale è orientata verso la tutela della salute di entrambi i soggetti coinvolti direttamente: la madre e il nascituro.
Il problema tecnico è che le malformazioni fetali possono essere concretamente evidenziate con l’ecografia morfologica effettuata intorno alla ventunesima settimana, pertanto, siamo già oltre i novanta giorni di gestazione.
Al riguardo, le linee guida (richiamate dalla legge Balduzzi) da tempo sono esistenti in ambito ginecologico.
In tale ottica, per poter procedere all’interruzione volontaria di gravidanza il concetto di “grave rischio per la salute della gestante” è contenuto nella dimostrazione di un rischio di natura psicologica irreparabile derivante dalla volontà di non voler portare a termine la gravidanza.
Ciò posto, il punto maggiormente dibattuto verte più sul secondo aspetto della pronuncia giurisprudenziale in commento.
A ben vedere, al fine di poter sostenere la legittimazione attiva della gestante, specie nelle ipotesi di malformazione scoperta non con l’ecografia morfologica, ma subito dopo il parto, occorre chiedersi: “Se la donna fosse stata informata avrebbe scelto l’interruzione di Gravidanza? Come può accertarsi tale assunto?”.
Per lungo tempo ha dominato la tesi della presunzione.
Infatti, si è ritenuto in passato che, in presenza di malformazioni fetali, costituisce regola causale la scelta della donna di abortire. Tale interpretazione contrasta, però, con la ratio della legge 194/78 che tutela la vita del concepito e della madre.
Al riguardo si tratterebbe di una presunzione per cui il medico poteva offrire la prova contraria, ma che, difatti, risulterebbe impossibile per il medesimo professionista fornire detta dimostrazione, perché la scelta dell’aborto rientra nella sfera personale della gestante.
A ben vedere, i giudici di legittimità hanno affermato l’inesistenza di una presunzione a favore della gestante, poiché quest’ultima deve provare la circostanza che, ove fosse stata informata, avrebbe scelto di abortire.
In tale prospettiva, siamo in presenza di un inversione della regola di vicinanza della prova a favore del medico.
Altro aspetto, di sicuro rilievo, attiene al diritto di richiedere, oltre alla gestante, il risarcimento del danno per quella vita tanto desiderata, ma non voluta a quelle condizioni.
Secondo l’evoluzione giurisprudenziale il padre e, da ultimo, anche i fratelli del nato malformato sono titolari di un interesse meritevole di tutela. D’altronde anche se il padre e i fratelli del nato malformato non interagiscono nel processo decisionale della volontaria interruzione di gravidanza, comunque, subiscono gli effetti riflessi di tale scelta, in quanto sono costituzionalmente chiamati a dar vita, in maniera consapevole, al programma familiare. Su di loro vi è, infatti, il riflesso dello sconvolgimento di una pianificazione e armonia familiare, nonché il minor tempo che i genitori dedicheranno all’educazione degli altri figli, poiché saranno totalmente assorbiti dalle cure e dall’assistenza del fratello nato malfomato.
Tout court, il discorso sin qui portato avanti parte dall’assunto dell’omessa diagnosi di malformazioni e della privazione di scelta (c.d. falso negativo), ovvero, nell’intollerabile ritardo dell’esecuzione medica. Viceversa, nell’ipotesi di falso positivo, la responsabilità medica con conseguente danno ingiusto verso i genitori, rivelerebbe tragici retroscena e inevitabili conseguenze giuridiche. D’altronde quali conseguenze scaturirebbero se nell’esame ecografico il medico evidenziasse una malformazione che, in realtà, non esistesse? Che cosa accadrebbe se una donna abortisse un figlio sano? E se, al contrario, la donna non abortisse e per tutto il decorso della gravidanza vivrebbe in un ingiustificato stato di angoscia che potrebbe essere sconfessato da un esame ecografico successivo, oppure, al momento del concepimento.
Orbene, cambiando la prospettiva giuridica della tematica in questione, sul piano della legittimazione attiva del concepito, ovviamente, si apre un nuovo e diverso scenario che investe la tematica del diritto a non nascere se non sano, ovvero il diritto iure proprio del concepito ad agire.
D’altronde, il diritto a vivere con dignità non è forse uno dei diritti fondamentali della persona? Il diritto a non nascere per gravi malformazioni fetali è o non è forse un interesse meritevole di tutela?
La questione è nota negli U.S.A. ed è approdata in Europa con il caso arret Perruche in Francia.
Al riguardo, la Corte di Cassazione, riunita in Assemblea plenaria, ha ammesso il diritto al risarcimento del danno subito, con la nascita, da un bambino affetto da gravi malformazioni dovute al contagio della rosolia contratta dalla madre durante la gravidanza, ove i medici, colposamente, avevano mancato di diagnosticare.
All’indomani della pronuncia, ovviamente, le prime impressioni negative si sono incentrate sull’approccio adottato dai giudici, il quale è apparso disponibile al sacrificio degli schemi canonici che regolano la disciplina dell’illecito civile, pur di offrire riparazione al piccolo Nicholas.
Sotto il profilo giuridico sostanziale ciò che desta maggiori preoccupazioni è la riparazione di un danno in assenza di rapporto eziologico.
Difatti, il nesso causale è l’elemento che non può mai mancare nei giudizi di responsabilità.
D’altronde, il medico nell’interpretare erroneamente gli esami diagnostici omette di rilevare la patologia, ma non cagiona la malformazione.
Inoltre, se si accogliesse l’ipotesi giuridica del diritto iure proprio ad agire del nato malformato, allora, in caso di corretta e tempestiva diagnosi medica, il nato malformato dovrebbe far causa alla madre che ha, in ogni caso, deciso di non abortire.
In conclusione, se si volesse cercare, a tutti i costi, una responsabilità diretta di qualcuno verso il concepito si dovrebbe citare dinanzi all’Autorità precostituita Madre Natura, unica sola responsabile.
3. La riforma Gelli-Bianco (legge 24/2017)
Senza dubbio, con la legge numero 24 dell’8 marzo 2017, meglio nota come riforma Gelli-Bianco, il legislatore ha inteso tipizzare la responsabilità medica. Tale circostanza viene trascritta al quinto comma dell’articolo 7 della legge di riforma: “Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme imperative ai sensi del codice civile”. Una necessità che nasce dall’incompletezza della legge 189/2012, in quanto, il filo conduttore comune si delinea con la “Legge Balduzzi” e il suo articolo 3, laddove, in ambito penale, la materia della responsabilità del medico è stata governata dall’accertamento del nesso di causa spostando l’attenzione sulla colpa.
La suddetta operazione viene apprestata anche in ambito civile cercando di spostare l’area della responsabilità nell’ambito dell’illecito aquiliano (ex articolo 2043 del codice civile). Tuttavia, il predetto tentativo è fallito, ma viene prontamente riproposto con la legge 24/2017.
Sul punto si assiste ad una metamorfosi della responsabilità medica, ove sarà interessante analizzare la condotta colposa, il nesso di causa, il danno e la natura dell’obbligazione.
D’altronde, il progettista Gelli (come già il suo predecessore Balduzzi) ha fra i suoi scopi principali quello di scongiurare la c.d. “medicina difensiva”.
Nel dettaglio la legge numero 24 dell’8 marzo 2017 presenta alcuni aspetti di sicuro rilievo giuridico.
L’articolo 1 della legge 24/2017 tratta la prevenzione collocandola al primo posto con l’adozione del c.d. “Risk Management” per le strutture pubbliche e private. Di conseguenza l’adozione di processi e piani per prevenire i rischi inducono ad aumentare le ipotesi di responsabilità diretta della struttura introducendo, così, il concetto di gestione del rischio e adozione di misure di prevenzione nell’ambito di un piano di organizzazione e condivisione delle informazioni.
Gli effetti giuridici sono più che evidenti, in quanto se il paziente muore nell’ospedale costituisce statistica negativa, pertanto, ove possibile, le strutture saranno incentivate a dimettere l’ammalato prima che ciò accada.
Il predetto articolo 1 della legge di riforma deve essere letto in combinato disposto con i successivi articoli 3 e 4. Al riguardo giova rilevare che l’articolo 3 della legge 24/2017 prevede l’istituzione di un “Osservatorio Nazionale” di buone pratiche sanitarie che acquisirà dai Centri per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente tutti i dati regionali relativi ai rischi ed eventi avversi, nonché l’onere finanziario del contenzioso, oltre che monitorare le buone pratiche per la sicurezza delle cure per la formazione e l’aggiornamento del personale esercente le professioni sanitarie.
In tale visione l’articolo 4 della legge di riforma sancisce l’obbligo di trasparenza in merito alle prestazioni sanitarie erogate dalle strutture pubbliche e private, mentre il successivo articolo 5 detta le linee guida e le raccomandazioni essenziali da seguire nell’esecuzione della prestazione sanitaria.
Ciò posto, l’articolo 6 del testo di riforma introduce nel codice penale l’articolo 590 sexies per i reati di lesione e omicidio colposo.
A ben guardare, il medico non risponde in ambito penale se la condotta imperita, ovvero, per colpa grave o lieve, sia stata conforme alle linee guida.
Dunque, se la condotta è conforme alle linee guida come può essere imperita?
La contraddizione è insita nella confusione tra diligenza e imperizia.
Ad ogni buon conto la quarta sezione penale della Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza numero 28187 del 7 giugno 2017, ha ritenuto l’articolo 3 della legge 189/2012 (Legge Balduzzi) la norma più favorevole al reo rispetto all’articolo 590 sexies del codice penale introdotto dall’articolo 6 della legge 24/2017 (riforma Gelli-Bianco).
Sul punto occorre riflettere in merito alla configurabilità di detto quadro normativo caso per caso, poiché troverebbe la sua collocazione per il mancato rispetto delle linee guida.
4. Le prospettive post riforma: dal contatto sociale all’illecito aquiliano
Il successivo articolo 7 della riforma Gelli-Bianco (legge 24/2017) introduce e disciplina il c.d. “doppio binario” di responsabilità:
1) Responsabilità Contrattuale (ex articolo 1218 del codice civile) a carico delle strutture sanitarie (pubbliche e private), quindi, rimane il contratto atipico c.d. rapporto di spedalità tra ospedale e paziente;
2) Responsabilità Extracontrattuale (ex articolo 2043 del codice civile) per l’esercente la professione sanitaria (salvo che non abbia concluso un’obbligazione contrattuale con il paziente) che svolge la propria attività nell’ambito di una struttura sanitaria (pubblica o privata, ovvero, in rapporto convenzionale con il servizio sanitario nazionale).
Al riguardo occorre operare, però, una breve riflessione sulla reintegrazione del danno. A ben vedere, la responsabilità civile non può essere sempre riparatoria. D’altronde quale somma potrà mai ridare una gamba amputata per errore ad un paziente? Di conseguenza, il risarcimento assume carattere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile Ciò posto, al fine di meglio comprendere tale asserzione appare necessario citare l’articolo 185 del codice penale e il suo richiamo normativo all’articolo 2059 del codice civile Detta operazione consente la rilettura della fattispecie nell’ottica della seguente deduzione: se non è possibile riparare il danno è meglio sanzionare.
Ad ogni buon conto appare utile effettuare una annotazione “incidenter tantum” partendo dal concetto della colpa. Tale elemento psicologico nel soggetto agente lo si ricava dall’articolo 43 del codice penale, ma nel codice civile occorre procedere ad un’interpretazione normativa. Difatti, il concetto di colpa parte dall’analisi dell’articolo 2043 del codice civile per poi terminare con la disamina dell’articolo 1176 del codice civile, ove si opera una distinzione tra colpa generica (primo comma dell’articolo 1176 del codice civile, diligenza media del buon padre di famiglia) e colpa specifica (secondo comma dell’articolo 1176 del codice civile, diligenza professionale).
In tale prospettiva, la colpa è sì una devianza della regola di condotta, ma in campo professionale rappresenta anche la violazione delle legis artis.
Tout court, detta violazione può accertarsi in concreto dalla lettura del secondo comma dell’articolo 1176 del codice civile. D’altronde se la figura del buon professionista viene qualificata come un parametro astratto a cui ricondurre l’immagine del professionista medio, allora, l’asticella della responsabilità dipende dal modo in cui gli operatori del diritto immaginano il modello di perfezione. Sul punto, la Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza numero 20216 del 16 novembre 2012 (come da precedente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione con la sentenza numero 16023/2002), ha ribadito un concetto chiave in merito alla diligenza professionale. Difatti, il professionista medio, di cui all’articolo 1176, secondo comma, codice civile, non è il professionista mediocre, ma è il professionista bravo.
In tale visione giuridica viene elevata la soglia minima di diligenza richiesta nell’obbligazione reinterpretando il concetto di diligenza professionale dettato dal secondo comma dell’articolo 1176 del codice civile. In questo senso l’alea della colpa si è allargata.
Ne consegue che, secondo tale prospettazione, la valutazione della colpa si desume dalla condotta del professionista, ovvero come si sarebbe comportato il professionista medio, il quale osserva le regole del codice deontologico.
A ben guardare, la corrispondenza tra il codice deontologico e la responsabilità civile è dettata dalla conclusione del seguente sillogismo giuridico:
A) Premessa minore: il professionista medio non viola il codice deontologico.
Il rispetto del codice deontologico comporta l’osservanza delle regole delle legis artis.
B) Premessa maggiore: se vengono osservate le legis artis si è un professionista medio.
In conclusione solo il rispetto delle legis artis evita la responsabilità del medico.
5. Il riparto dell’onere probatorio e la prescrizione del diritto al risarcimento del danno nella nuova responsabilità sanitaria
Tornando all’analisi dell’articolo 7 della riforma Gelli-Bianco che, con spirito innovativo, introduce il c.d. “doppio binario” di responsabilità, si deve ricondurre la riflessione giuridica su un duplice aspetto: il riparto dell’onere probatorio e i termini di prescrizione dell’azione.
Sul tema le ricadute sono più che evidenti.
L’articolo 7 della legge 24/2017 salva il contratto atipico, ovvero, il c.d. rapporto di spedalità tra paziente e struttura sanitaria. D’altronde, l’articolo 1372 del codice civile prevede che il contratto produce i suoi effetti solo tra le parti contraenti (paziente-struttura), ma non produce alcun effetto rispetto ai terzi (ex articolo 1372, secondo comma, codice civile), se non nei casi previsti dalla legge. Al riguardo il riferimento è più che manifesto nei confronti del marito della gestante, ovvero dei fratelli del nato malformato, quali titolari di un interesse meritevole di tutela, sia pur di riflesso rispetto alla partoriente.
Sulla responsabilità del professionista sanitario, invece, c’è chi ha intravisto la possibile diminuzione dei giudizi, in tema di responsabilità medica, nell’immediato futuro, ma non è così, perché il focus (il mirino) delle azioni giudiziarie si è spostato nei confronti della struttura ospedaliera lasciando maggior respiro al professionista.
Ad ogni buon conto con la tipizzazione della responsabilità extracontrattuale in capo al medico non può ritenersi abbandonato del tutto lo schema normativo dell’articolo 1218 del codice civile. A ben guardare, l’articolo 7 della legge 24/2017 afferma l’applicazione dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che il medico abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattuale assunta con il paziente.
In tale prospettiva, forse, la via di fuga dalla responsabilità extracontrattuale potrebbe essere rappresentata dalla firma del modulo del consenso informato che, qualificherebbe il rapporto contrattuale medico-paziente (ex articolo 1218 del codice civile), sia pur nei limiti dell’obbligazione assunta nella predetta sottoscrizione. Tale questione però è discutibile in dottrina, in quanto non è possibile qualificare come contratto ogni fattispecie invocando la responsabilità ex articolo 1218 del codice civile, ma è altresì vero che lo schema normativo di cui all’articolo 2043 del codice civile rappresenta un “vestito” estremamente corto per il professionista sanitario (cfr. L. Viola, La nuova responsabilità sanitaria (L. 8.3.2017, n. 24, Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, in G.U. 17.3.2017, n. 64), Centro Studi Diritto Avanzato Edizioni, Milano, 2017). D’altronde il paziente si rivolge al medico, perché in lui ripone tutta la fiducia e l’affidamento (contatto sociale). Tuttavia, se la regola giurisprudenziale del contatto sociale la si ricava dall’interpretazione dell’articolo 1173 del codice civile, ovvero: “le obbligazioni derivano anche da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle”, tale norma termina con la seguente asserzione: “in conformità dell’ordinamento giuridico”. Ciò farebbe intendere che non dovrebbe mai mancare la norma di richiamo, ovvero la legge di copertura, con riferimento al rapporto in questione.
Ciò posto, sulla volontà legislativa dettata dall’articolo 7 della legge 24/2017 si sono sviluppate tre orientamenti in dottrina.
Il primo ha ritenuto applicabile la responsabilità ex articolo 1218 del codice civile solamente all’atto di assunzione di un’obbligazione contrattuale.
Il secondo orientamento dottrinale ha valutato l’intento legislativo come il voler collocare l’ars medica nell’ambito delle attività pericolose ai sensi dell’articolo 2050 del codice civile e, quindi, il sanitario risponderebbe anche ai sensi dell’articolo 2051 del codice civile per le cose in custodia, come ad esempio il bisturi ed altri strumenti in suo possesso necessari per esercitare l’attività professionale. Seppur suggestiva, tale argomentazione, non appare convincente, perché sul piano probatorio risulterebbe difficoltoso imputare la responsabilità del professionista nell’ambito della violazione delle linee guida con conseguente decompressione del diritto di difesa (ex articolo 24 Costituzione).
Il terzo orientamento che, attualmente, in dottrina è il più accreditato ha valutato il doppio binario di responsabilità introdotto dall’articolo 7 della legge di riforma come il voler ripristinare il principio dell’articolo 2043 del codice civile e, di conseguenza, un inversione della regola di vicinanza della prova a favore del medico.
Sul piano dei termini di prescrizione, invece, non troverà più applicazione lo schema normativo di cui all’articolo 2946 del codice civile (prescrizione ordinaria) nell’ambito della responsabilità del sanitario, bensì l’articolo 2947 del codice civile (prescrizioni del diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito, ex articolo 2043 del codice civile) che prevede un termine quinquennale per il diritto all’azione.
Ad ogni modo, in caso di danni da emotrasfusioni, il dies a quo della prescrizione decorre dal momento in cui la malattia viene percepita, ovvero, da quando può essere percepita quale danno ingiusto conseguente alla condotta dolosa o colposa posta in essere dal terzo.
Nel prosieguo dell’analisi della legge 24/2017 gli ultimi rilevanti aspetti giuridici attengono alla procedura risarcitoria in ambito civile.
6. Tecniche e strategie difensive alla luce della riforma
L’articolo 8 della legge di riforma stabilisce l’opportunità di introitare il giudizio ai sensi dell’articolo 696 bis del codice di diritto processuale civile (consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite). Tale ricorso è alternativo al decreto legislativo 28/2010, in quanto è possibile non avviare il giudizio con ricorso ex articolo 696 bis del codice di diritto processuale civile ed esperire il procedimento di mediazione (decreto legislativo 28/2010) e, in caso di fallimento del predetto tentativo conciliativo, si potrà introitare il giudizio di cognizione con atto di citazione (ex articolo 163 codice di diritto processuale civile).
La differenza tra i due procedimenti non è solamente connessa alle spese di giustizia, in quanto se la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite non si conclude entro sei mesi, al fine di salvare gli effetti della domanda sarà necessario esperire il ricorso ex articolo 702 bis del codice di diritto processuale civile (rito sommario di cognizione) entro il termine perentorio di novanta giorni fissato dal giudice.
Il successivo articolo 9 della legge 24/2017 prevede, invece, l’azione di rivalsa da parte della struttura sanitaria nei confronti del medico, in caso di dolo o colpa grave.
Inoltre, per quanto concerne l’azione diretta da esperirsi nei confronti della Compagnia assicurativa della struttura sanitaria sarà necessario convenire in giudizio anche il medico, in qualità di litisconsorte necessario, il quale sarà chiamato a rispondere ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile. Infine viene istituito il fondo di garanzia nelle ipotesi in cui non vi sia copertura risarcitoria.
In tale prospettiva si evidenzia, certamente, la peculiare situazione in cui oggi versa il sottosistema della responsabilità civile del professionista intellettuale, il che rende doveroso delineare alcune riflessioni conclusive.
7. Considerazioni conclusive
I profili propulsivi di evoluzione hanno visto, in ambito civilistico, sia l’inasprimento dello standard di diligenza richiesto, sia l’alleggerimento dei parametri di riscontro del nesso causale sempre più orientato a radicarsi verso il “more likely than not” (più probabile che non).
Se si allarga lo sguardo verso le altre professioni si scopre come il modello classico della responsabilità civile professionale sia stato oramai abbondantemente superato in ogni sottosettore e si assiste ad un modello ineluttabile di inasprimento, nonché di crescita della responsabilità civile delle professioni intellettuali in tutti gli ambiti secondo le direttive proprie della responsabilità medica.
Dunque, se si volesse descrivere il fenomeno considerato e la direzione evolutiva degli elementi costitutivi, in base alle complessive strutture invarianti, fuori dalle differenziazioni tipologiche di attività, occorrerebbe cogliere il modificarsi dell’atteggiarsi di tre componenti: le norme deontologiche, la qualificazione della natura della prestazione professionale e il riparto dell’onere della prova.
In conclusione, il messaggio finale lanciato dal legislatore si può riassumere nel modo seguente.
Appartiene al passato la pia applicazione dello schema normativo di cui all’articolo 1218 del codice civile ritenuto compatibile non solo in presenza di un vero e proprio contratto, ma anche sussistendo un semplice contatto tra medico e paziente, perché la nuova strada tracciata pone il limite della responsabilità extracontrattuale.
In tale prospettiva, oggi più che mai è il caso di affermare: ai giudici l’ardua sentenza.
