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La perdita di chance come presupposto del danno nella disciplina della responsabilità dell’Amministrazione

La perdita di chance come presupposto del danno nella disciplina della responsabilità dell’Amministrazione
La perdita di chance come presupposto del danno nella disciplina della responsabilità dell’Amministrazione

Abstract: le esigenze, specialmente avvertite dalla giurisprudenza comunitaria, di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale hanno, negli ultimi anni, condotto all’ampliamento nel novero delle azioni proponibili dinanzi al Giudice Amministrativo in conseguenza di un’illegittima attività provvedimentale della Pubblica Amministrazione. Particolarmente interessante, in proposito, risulta il tema del risarcimento del danno, specialmente allorquando lo stesso derivi dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa discrezionale. Nel presente lavoro si andranno dunque a ripercorrere le principali tappe evolutive che hanno segnato lo sviluppo del diritto amministrativo nella direzione della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, per poi passare, senza tralasciare l’analisi della più recente evoluzione giurisprudenziale, a trattare la tematica con riferimento al complesso settore degli appalti pubblici.

 

Indice

1. Dalla L.A.C. alla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo

2. L’accertamento del danno nell’ipotesi di interessi legittimi pretensivi; come può il Giudice del risarcimento sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione della spettanza del bene della vita?

3. La chance: posta del danno emergente o del lucro cessante?

4. La soluzione proposta dalla giurisprudenza

5. La tutela risarcitoria della chance in materia di appalti

6. Osservazioni conclusive

 

1. Dalla L.A.C. alla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo

Le esigenze di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, affermate nel testo costituzionale dagli artt. 24, 103 e 113, nonché dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo, hanno implementato, come auspicato a livello nazionale e ancor prima comunitario, gli strumenti di tutela del privato di fronte all’attività della P.A.

Sulla scia di tali esigenze e del progressivo sgretolamento del dogma della presunzione di legittimità dell’attività amministrativa si colloca un mutamento del processo che ha consentito l’equiparazione tra le posizioni dei privati titolari di interessi legittimi e quelle dei titolari di diritti soggettivi, nonché l’implementazione degli strumenti di tutela ai medesimi offerti.

Per lungo tempo, difatti, è vissuto e rimasto immutato il dogma della irrisarcibilità dei danni derivanti dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa ed incidenti sulle posizioni di interesse legittimo facenti capo ai privati, essendo al contrario ammesso il risarcimento nel solo caso di lesione di diritti soggettivi. [1]

In tale contesto, il merito di un deciso mutamento di prospettiva è da attribuirsi  alla celebre sentenza n. 500/1999, con la quale le Sezioni Unite della Suprema Corte sono giunte a qualificare il “danno ingiusto” come qualsiasi conseguenza pregiudizievole che incida negativamente sulla sfera giuridica del soggetto danneggiato e che trovi causa nella lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento, sia che esso assuma la sostanza di diritto soggettivo, sia che esso si presenti come interesse legittimo.

A tale affermazione si perviene grazie all’adesione ad una concezione sostanzialistica dell’interesse legittimo, il quale, secondo le Sezioni Unite, non viene in rilevo come situazione meramente processuale – dunque come titolo legittimante la proposizione del ricorso al giudice amministrativo -, ma bensì nella sua natura sostanziale, in quanto correlato ad un interesse del privato al conseguimento di un bene delle vita, la cui lesione può cagionare un danno. 

Dunque, allorquando vengano in gioco posizioni di interesse legittimo oppositivo, il danno ingiusto potrà ravvisarsi nel sacrificio dell’interesse alla conservazione del bene conseguente all’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa. Quando invece vengano in gioco posizioni di interesse legittimo pretensivo, il danno consisterà nella mancata soddisfazione delle istanze di ampiamento della sfera giudica del privato.

Ciò implica, di conseguenza, un giudizio prognostico, volto a stabilire se il privato sia titolare non di una mera aspettativa di fatto, ma di una situazione soggettiva capace di determinare un oggettivo affidamento sulla conclusione positiva del procedimento; una situazione, in altre parole, destinata, secondo normalità, a determinare un esito favorevole, e perciò giuridicamente protetta.

La lesione arrecata a una siffatta posizione di interesse è comunque, a parere della giurisprudenza, condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria: quanto agli interessi pretensivi, difatti, l'indagine si arricchisce in chiave prospettica, considerata la necessità che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima della Pubblica Amministrazione, anche il bene della vita sottostante all’interesse e al quale lo stesso si ricollega.

2. L’accertamento del danno nell’ipotesi di interessi legittimi pretensivi: come può il Giudice del risarcimento sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione della spettanza del bene della vita?

Ciò posto, e tenuta presente la necessità di effettuare un giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita correlato alla posizione di interesse legittimo, si pone il problema di verificare come il giudice del risarcimento possa sostituirsi alla P.A. nel valutare la suddetta spettanza.

La questione, chiaramente, non si pone tanto in presenza di attività vincolata, ove, non residuando in capo all’Amministrazione alcun potere discrezionale, il giudice non dovrà fare altro che verificare la sussistenza dei presupposti cui l’Amministrazione doveva conformarsi per l'adozione del provvedimento, considerata l'assenza di profili di scelta.

La vera consistenza della tematica si apprezza invece in presenza di attività discrezionale, ed in particolar modo – giova ribadire - allorquando la posizione azionata assuma la consistenza dell’interesse legittimo pretensivo.

Non preesistendo infatti, in tali casi, nella sfera giuridica del privato il bene della vita al provvedimento della P.A., viene inevitabilmente a prospettarsi il rischio di un’indebita ingerenza del giudice, tramite il giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita, nella sfera riservata all’Amministrazione.

Si è dunque proposto di accordare in tali casi al privato un risarcimento del danno da ritardo soltanto dopo che la Pubblica Amministrazione abbia riesercitato il proprio potere e riconosciuto dunque all’istante il bene della vita inizialmente negato. Tale soluzione, tuttavia, potrebbe non rivelarsi soddisfacente per il ricorrente, poiché l’imposizione, ai fini del risarcimento, dell’attesa del riesercizio del potere discrezionale con esito favorevole andrebbe a posticipare irragionevolmente le possibilità di ottenere una soddisfazione delle proprie pretese.

La giurisprudenza, nel tentativo di superare le predette problematiche, ha dunque proposto di concedere al privato il risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo pretensivo, in presenza di attività discrezionale, allorquando, se l’Amministrazione non avesse posto in essere un’attività illegittima, sarebbe emersa una seria probabilità di soddisfacimento della posizione di interesse.

Sulla scorta di tale impostazione si è fatta dunque strada la tesi del risarcimento della chance.[2]

3. La chance: posta del danno emergente o del lucro cessante?

La chance, secondo una prima impostazione, rappresenta un bene giuridico autonomo, consistente nella probabilità di successo definitivamente perduta, avvicinabile alla posta del danno emergente; il privato, aderendo a tale impostazione, sarebbe dunque chiamato a provare la sussistenza di una seria possibilità di raggiungimento del risultato favorevole.

Secondo altra tesi, invece, la chance deve essere considerata alla stregua del lucro cessante, ossia come perdita o diminuzione della possibilità di conseguire un risultato favorevole, cosicché il privato sarebbe chiamato a dimostrare che senza quel fatto dannoso avrebbe ottenuto il predetto risultato con certezza o quantomeno con un grado di probabilità vicino alla certezza, quantificato solitamente nel superamento del 50% di possibilità di raggiungere l’esito sperato.

Dunque, considerando la chance quale lucro cessante, la probabilità andrebbe ad incidere sull’an del risarcimento, essendo necessaria a tal fine la prova del superamento del 50% di possibilità di ottenere un risultato favorevole. Soluzione questa fortemente criticata dall’opposto versante della giurisprudenza, la quale sostiene che ai fini dell’an debeatur non possa rilevare la percentuale di verificazione dell’evento sperato, ma soltanto l’esistenza di una possibilità comunque consistente di raggiungimento del risultato. Ecco perché, muovendo dalla valorizzazione della chance come autonomo bene giuridico, tale giurisprudenza – invero maggioritaria - ritiene che il margine percentuale del 50% non abbia incidenza sull’an del risarcimento, quanto piuttosto sul quantum dello stesso.

La distanza tra le due tesi si apprezza in realtà appieno sotto il profilo causale: ai fini del risarcimento, infatti, la perdita della possibilità di conseguire il bene della vita deve risultare eziologicamente collegata all’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa. Dunque, se si considera la perdita della chance come danno emergente, sarebbe sufficiente ai fini del risarcimento che vi sia un nesso tra una qualunque probabilità di successo, purché non priva  di consistenza, e la condotta illecita che ne ha estinto la possibilità di verificazione.

Seguendo l’opposta tesi, invece, il nesso causale tra mancato conseguimento del bene della vita sotteso all’interesse legittimo e attività dell’Amministrazione risulterebbe provato nel caso di superamento del 50% delle possibilità di ottenere il predetto bene nel caso in cui la P.A. avesse posto in essere un comportamento legittimo.

4. La soluzione proposta dalla giurisprudenza

La giurisprudenza più recente ha dunque proposto una soluzione capace di avvicinare le due opposte tesi, partendo dalla considerazione secondo cui la parola chance deriva dal latino cadentia, espressione che sta ad indicare il cadere dei dadi e che significa “buona probabilità di riuscita.” Una probabilità di raggiungere il risultato sperato, dunque, non necessariamente certa o prossima alla certezza, ma comunque consistente.

Accertare il superamento o meno della soglia del 50%, difatti, risulterebbe complesso per il giudice del risarcimento, il quale, soprattutto in presenza di attività connotata da discrezionalità amministrativa, non potrebbe enucleare per una generalità di casi un valido giudizio in termini di preciso calcolo percentuale, ma potrebbe comunque riconoscere una perdita di chance sulla base del grado di approssimazione al bene della vita raggiunto dal ricorrente. L’effettiva sussistenza di una chance e di un conseguente danno risarcibile andrà dunque indefettibilmente verificata, secondo la più recente giurisprudenza, all’esito di un giudizio prognostico, al fine di riconoscere ad una mera possibilità la consistenza necessaria per ricevere protezione da parte dell’ordinamento.

Si viene così a creare un punto d’incontro tra le tesi precedentemente citate, poiché la chance viene a palesarsi come bene giuridico autonomo ascrivibile alla posta del danno emergente, e la conseguente lesione della stessa come autonoma voce di danno patrimonialegiuridicamente ed economicamente suscettibile di valutazione individualerappresentante la perdita attuale della possibilità di conseguire un risultato utile. Impostazione questa peraltro favorevole per il privato, chiamato a provare la sussistenza di una possibilità, non necessariamente vicina alla certezza, di raggiungimento del risultato favorevole. Dall’altro lato, si attribuisce comunque rilievo al giudizio prognostico, al fine di ritenere giuridicamente rilevante la chance di successo.

Il giudice, dunque, sarà chiamato ad accertare dapprima la titolarità in capo al danneggiato di una chance secondo i suddetti criteri, in termini di probabilità consistente di successo della pretesa azionata, ed in secondo luogo a verificare la presenza di una condotta illecita della P.A. potenzialmente lesiva della situazione giuridica del privato, condotta soggettivamente ascrivibile alla stessa in termini di colpa[3]. Quest’ultimo elemento, in particolare, non potrà dirsi sussistente in re ipsa nell’illegittimità dl provvedimento amministrativo, ma consisterà bensì nella violazione da parte dell’Amministrazione di canoni generali di condotta, in assenza di cause esimenti.[4]

5. La tutela risarcitoria della chance in materia di appalti

Il tema della chance ha trovato recente applicazione nel peculiare campo degli appalti per il tramite della disposizione di cui all’art. 124 c.p.a., il quale ha a sua volta recepito l’abrogato art. 245-quinquies del Codice dei contratti pubblici. Tale norma, in particolare, stabiliva che in caso di impossibilità della tutela specifica – ossia quella di condanna al condanna al conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, una volta dichiarato inefficace quello stipulato con l’aggiudicatario illegittimo – il giudice era chiamato a disporre il risarcimento per equivalente del danno subìto e provato dal solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione.

Tale limitazione soggettiva conferiva dunque il diritto al risarcimento alla sola impresa che avesse dimostrato la spettanza del bene finale, precludendolo invece radicalmente ai portatori di posizioni qualificabili come chance.

Il vuoto di tutela così creatosi è stato dunque colmato mediante l’introduzione, nel Codice del processo amministrativo, del predetto art. 124, il quale ammette al primo comma, in caso di negazione della tutela specifica, il risarcimento del danno subìto e provato. In tal modo viene ad ampliarsi il novero del danni risarcibili: non solo danno da illegittima esclusione e danno da illegittima aggiudicazione, ma anche il danno da perdita di occasione favorevole, dunque da perdita di chance.

 

6. Osservazioni conclusive

Emerge dunque dalla ricostruzione proposta come il tema del risarcimento  della chance si collochi nella più ampia prospettiva dell’implementazione delle tecniche di tutela offerte al privato  di fronte all’attività della Pubblica Amministrazione, consentendo, soprattutto nel caso in cui vengano in gioco interessi legittimi pretensivi, un superamento delle difficoltà derivanti dal divieto di ingerenza del giudice nell’attività discrezionale della P.A. e una conseguentemente più ampia ed effettiva tutela delle posizioni giuridiche soggettive facenti capo al cittadino.

[1] In sostegno di tale assunto si faceva riferimento alla norma di cui all’art. 28 della Costituzione, la quale, ponendo a carico dei funzionari pubblici la responsabilità per gli atti compiuti “in violazione di diritti”, induceva a ritenere che la P.A. rispondesse unicamente allorquando la propria illegittima attività provvedimentale avesse cagionato la lesione di posizioni giuridiche soggettive inquadrabili nell’ambito del diritto soggettivo.

[2] Ex multis, Consiglio di Stato, sezione III, n. 1228/2015 e Consiglio di Stato, sezione V, n. 2399/2013.

[3] La natura aquiliana della responsabilità amministrativa risulta confermata dallo stesso dato normativo: l’art. 30 del Codice del Processo Amministrativo, difatti, prescrive la sussistenza di dolo o colpa dell’Amministrazione con riferimento all’”inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”. La medesima indicazione è contenuta nell’art. 133, comma 1, lettera a) del Codice del Processo, nonché nell’art. 2-bis della legge n. 241/1990. Pur riferendosi le citate norme ai soli danni derivanti da ritardo, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la sussistenza dell’elemento soggettivo vada verificata con riferimento ad ogni altro tipo di danno.

[4] Cfr. Consiglio di Stato, sezione V, n. 1584/2016, secondo cui “l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum…ma il danneggiato deve, ex art. 1967 c.c., provare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo, sia di quello di carattere soggettivo…In relazione alla colpa, la sua sussistenza non può essere dichiarata in base al solo dato oggettivo della illegittimità del provvedimento adottato…essendo necessaria anche la dimostrazione che la Pubblica Amministrazione abbia agito con dolo o colpa”.