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Servizi pubblici locali e concorrenza: una “relazione” complicata

02 marzo 2018 -

Di Giacomo Lev Mannheimer

 

Introduzione

François de La Rochefoucauld scrisse che il vero amore è come i fantasmi: tutti ne parlano, ma ben pochi li hanno visti davvero. Lo stesso si potrebbe dire per la concorrenza nei servizi pubblici locali. Teoricamente già la legge 142 del 1990 aprì il settore, sia pure timidamente, a dinamiche concorrenziali, sotto la spinta dell’influsso comunitario. La riforma del Testo Unico sugli Enti Locali (l. 448/2001) si spinse oltre, definendo come “prioritario” l’obiettivo dell’apertura al mercato nei servizi pubblici locali. E così via, di riforma in riforma, senza tuttavia riuscire a intaccare la sostanza: oggi come trent’anni fa, nei servizi pubblici locali le società a partecipazione pubblica rappresentano la stragrande maggioranza degli operatori attivi sul mercato[1].

Alla fonte di quello che è stato significativamente denominato “capitalismo municipale” vi è una molteplicità di fattori, normativi e ancor prima culturali. Da ultimo, l’abrogazione della norma che consentiva di affidare la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica a società interamente pubbliche e controllate dall’ente territoriale (cioè “in house”) solo in situazioni del tutto eccezionali, che non permettessero un efficace ed utile ricorso al mercato, per tramite dei referendum abrogativi del 12-13 giugno 2011, ha determinato una netta battuta d’arresto della concorrenzialità nel settore, proprio nel momento in cui sembrava che stesse iniziando a crearsi un vero e proprio mercato di società specializzate nella gestione dell’acqua, dei rifiuti e del trasporto pubblico locale.

A seguito dei referendum del 2011, pertanto, il legislatore è dovuto intervenire sulle modalità di affidamento dei servizi pubblici da parte degli enti locali, per portare sullo stesso piano la gestione in house e il ricorso al mercato. Il modo in cui ciò è stato fatto, tuttavia, lungi dal garantire il rispetto dell’interesse pubblico, il pieno controllo del servizio da parte degli enti pubblici o una maggiore efficienza, ha mostrato negli anni profonde lacune, patite dalle imprese del settore, dai tribunali amministrativi, e perfino dalle stesse amministrazioni, le quali devono oggi sviluppare barocche analisi di mercato per legittimare pienamente gli affidamenti in house, spesso senza possedere le competenze e le risorse per farlo.

Per queste ragioni, chi scrive ritiene che sia arrivato il momento di ripensare le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali: non necessariamente per riconfigurare la gestione in house alla stregua di un’ipotesi straordinaria e derogatoria, ma quantomeno per fare sì che, laddove si dimostri concretamente più efficiente ed economico, il ricorso al mercato abbia la possibilità di essere valutato in modo trasparente dall’ente affidante, dai cittadini che usufruiscono dei servizi, dalle imprese aventi interesse nella gestione del servizio, e dai tribunali amministrativi che dovessero giudicare la scelta dell’amministrazione.

 

La trasformazione dell’in house providing

Prima dei referendum abrogativi del 2011, la gestione dei servizi pubblici locali era regolata dall’art. 23-bis del D.l. 112/2008, secondo cui questa doveva essere conferita, in via ordinaria:

a) a imprese individuate mediante procedure competitive ad evidenza pubblica;

b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenisse mediante procedure competitive ad evidenza pubblica e che ad esso fosse attribuita una partecipazione non inferiore al 40%;

c) in deroga ai precedenti punti, a società a capitale interamente pubblico, a condizione che:

  • sussistessero peculiari caratteristiche del contesto territoriale di riferimento che non permettessero un efficace e utile ricorso al mercato;
  • fosse assicurato il rispetto della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente pubblico controllante;
  • fosse data adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi di mercato da trasmettere all’Autorità garante della concorrenza e del mercato perché quest’ultima esprimesse un parere preventivo.

Tale disciplina fu abrogata dal voto referendario del 2011 e sostituita, l’anno successivo, dal D.l. 179/2012, nel quale le forme di affidamento possibili sono tuttavia le stesse previste dalla norma abrogata[2]. Oggi, i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente:

a) mediante il mercato, ossia individuando all’esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario;

b) attraverso il c.d. partenariato pubblico privato, ossia per mezzo di una società mista, e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o per la gestione del servizio;

c) attraverso l’affidamento diretto in house, senza previa gara, a un soggetto che solo formalmente è diverso dall’ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest’ultimo i seguenti requisiti:

  • totale partecipazione pubblica delle quote societarie;
  • “controllo analogo”, cioè un controllo da parte dell’ente affidante nei confronti della società affidataria analogo a quello effettuato al proprio interno;
  • realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività a vantaggio dell’ente o degli enti che la controllano.
Articolo pubblicato in: Diritto pubblico


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Tribunale Bologna 24.07.2007,
n.7770 - ISSN 2239-7752

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