Whistleblower - Hinweisgeber - Tutela adeguata nell’ordinamento austriaco?

Sommario

I. Obbligo di trasparenza della PA e obblighi al segreto

II. Dienstrechtsnovelle del 2001 (§ 53 a BDG)

III. La prevalenza degli obblighi al segreto

IV. La Corte EDU, l’articolo 10 della CEDU e il Mediengesetz (MedienG) austriaco

V. Criteri di valutazione per la liceità del whistleblowing

 

I. Obbligo di trasparenza della PA e obblighi al segreto

Uno dei principi fondamentali di ogni ordinamento democratico è la trasparenza dell’azione della PuA. D’altra parte è anche innegabile che in ogni Stato è previsto l’obbligo di mantenere il segreto d’ufficio, professionale o aziendale che sia, e che la violazione di questi obblighi è sanzionata – quasi sempre – anche penalmente. Trovare il giusto punto di equilibrio tra esigenza di trasparenza e tutela dei segreti, è tutt’altro che agevole, vertendosi, com’è stato detto, non di rado, in una materia che non esclude Pflichtkollisionen.

 I diritti costituiscono l’essenza della democrazia in quanto limitano i poteri pubblici e gli arbitri dei privati. Tuttavia i diritti, da soli, non sono atti a sostenere un ordinamento democratico; essi si consolidano, come ha scritto un collega, attraverso la pratica dei doveri.

Senza doveri, l’esercizio dei diritti è affidato al caso, ai rapporti di forza, diventa spesso impossibile. La sussistenza di doveri, accanto ai diritti, impedisce che un ordinamento democratico diventi un regime di privilegi e che ciascuno possa agire al solo fine di realizzare i propri interessi individuali.

L’equilibrio tra diritti e doveri è stato definito uno dei principali “Vorzüge” della democrazia; se questo equilibrio viene meno, la democrazia si trasforma in regime autocratico, dispotico, oligarchico.  Attraverso l’adempimento dei doveri viene attuata anche la solidarietà, uno dei pilastri, dei valori fondamentali, di ogni ordinamento democratico.

Per quanto concerne l’Austria, gli obblighi zur Wahrnehmung anvertrauter Geheimnisse, sono piuttosto precisi, mentre i limiti, entro i quali è lecita l’“Herstellung von Öffentlichkeit”, sono piuttosto incerti o comunque non sempre definiti con precisione. L’articolo 20, comma 3, B-VG (Bundesverfassungsgesetz–Legge costituzionale federale), impone a tutti gli organi, ai quali sono demandati adempimenti di carattere amministrativo, di serbare il segreto d’ufficio, salva diversa disposizione. È da osservare che il legislatore ha adottato il c.d. funktionellen Organbegriff (concetto funzionale di organo). L’obbligo de quo sussiste anche nei confronti di chi è - esso stesso – zur Verschwiegenheit verpflichtet (in questo senso ved. VwGH=Verwaltungsgerichtshof (che corrisponde al Consiglio di Stato) 19.5.1993, 91/13/0249).

Oggetto dell’obbligo di segreto sono soltanto fatti di natura riservata, che la persona - tenuta alla Geheimhaltung - ha conosciuto per effetto di adempimenti inerenti all’espletamento del proprio servizio. Segreto è soltanto un fatto/accadimento, se la conoscenza dello stesso è circoscritta a una ristretta cerchia di persone; ciò, anche se alcune di queste persone non sono soggette all’obbligo di mantenimento del segreto (cfr. VwGH 15.8.2008, 2006/09/0240).  Con questo indirizzo giurisprudenziale non concorda l’OGH = Corte suprema, 22.1.2008, 4Ob 230/07p).

Presupposto indefettibile per la sussistenza dell’obbligo al segreto è che vi sia un interesse alla riservatezza, interesse, la cui natura è indicata nel comma 3 dell’articolo 20 B-VG (p. es. per motivi di ordine pubblico, di sicurezza pubblica, di difesa nazionale).

Va osservato però che un diritto soggettivo “auf Wahrung der Amtsverschwiegenheit”, non è desumibile dal citato comma 3 dell’articolo 20 del cit. B-VG (in questo senso ved. VfSlg = Corte costituzionale 3005, 7455, 12.838). Secondo autorevole dottrina, un diritto siffatto sarebbe invece desumibile dalla Legge sulla protezione dei dati personali (DSG) del 2000 (poi modificato 12 volte) e i cui articoli 1-3 sono Verfassungsbestimmungen (norme costituzionali).

La violazione del segreto d’ufficio è sanzionata dal § 310 StGB, mentre i §§ 252 e segg. StGB sono posti a tutela dei segreti di Stato. Violazioni del segreto professionale sono sanzionate dal § 121 StGB; quelle del segreto aziendale, dai §§ 122 e segg. StGB. Sanzioni penali sono previste pure da leggi speciali (come p. es. dal § 51 del Datenschutzgesetz (DSG)).

Come già sopra accennato, la normativa intesa a garantire l’osservanza delle varie “specie” di segreto è molto specifica. Altrettanto non può dirsi per quanto concerne in particolare la trasparenza dell’attività della PA. È ben vero che il comma 4 dell’articolo 20 B-VG prevede la c.d. Auskunftspflicht (dovere d’informazione) a carico di tutti gli organi del Bund, dei Länder e dei Comuni nonché di coloro che svolgono funzioni nell’ambito di enti di diritto pubblico.

Il diritto all’Auskunftspflicht spetta (al cittadino) soltanto se e in quanto all’esercizio del medesimo non osti una gesetzliche Verschwiegenheitspflicht. Un’ulteriore limitazione all’Auskunftspflicht è contenuta nel predetto comma 4 nel senso che gli iscritti a ordini professionali sono obbligati all’Auskunftserteilung soltanto nei confronti dell’ordine di appartenenza. È da osservare anche, che, secondo il Bundesverfassungsgerichtshof, il citato comma 4, non contempla un “verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht” (cfr. VfSlg 12.838), ma soltanto “eine objektive, verfassungsrechtliche Verpflichtung” del legislatore ordinario. Certamente non a torto è stato detto che “die Gewichte zwischen Geheimhaltung und Offenlegung sind nicht gleichmäßig verteilt”, vale a dire che è riscontrabile una prevalenza attribuita alla Geheimhaltungspflicht.

Per quanto concerne la Corte EDU, si può notare che almeno alcune sentenze della stessa, lasciano trasparire la tendenza a un’estensione dell’Informationspflicht degli Stati aderenti alla CEDU nei confronti dei cittadini, quando l’accesso alle informazioni avviene allo scopo di contribuire – in modo non trascurabile - a dibattiti pubblici (in questo senso ved. Corte EDU 14.4.2009, 37.374/05 e 28.11.2013, 39.534/07).

Nonostante queste “aperture” – riscontrabili, peraltro, soltanto a livello soprannazionale - deve constatarsi che l’Amtsgeheimnis costituisce tuttora un ostacolo rilevante all’”Herstellung von Öffentlichkeit” e in particolare all’agire (senza notevoli rischi) di Hinweisgeber (whistleblowers), anche se perseguono il solo fine di rendere pubblici abusi di potere, fatti di corruzione, truffe, appropriazioni indebite, ecc.

 

II. Dienstrechtsnovelle del 2001 (§ 53 a BDG)

Secondo alcuni, a porre rimedio all’eccessiva Geheimhaltungspflicht, sarebbe valsa la Dienstrechtsnovelle del 2001, che ha inserito nel BDG (Beamten-Dienstrechtsgesetz) il § 53 a (Schutz vor Benachteiligung). Prevede questo paragrafo, che il dipendente pubblico, che, in buona fede e se vi è fondato sospetto che sia stato commesso uno dei reati indicati nel § 4, comma 1, del BAK –(Bundesgesetz über die Errichtung und Organisation des Bundesamtes zur Korruptionsprävention und zur Korruptionsbekämpfung)[1], inoltra denuncia per uno di questi reati, non può, per questo, subire, da parte del datore di lavoro, alcun pregiudizio. La stessa cosa vale, se il pubblico dipendente esercita il diritto di inoltrare denuncia, come pervista dal § 5 del teste’ citato Bundesgesetz.

[1] I reati per i quali è competente, su tutto il territorio della Repubblica, il Bundesamt zur Bekämpfung der Korruption, sono:

1) Abuso d’ufficio

2) Corruzione attiva e passiva

3) Accettazione di vantaggi

4) Vorteilszuwendung

5) Traffico d’influenze illecite

6) Rivelazione del segreto d’ufficio

7) Appropriazione indebita in concorso con un pubblico ufficiale

8) Turbativa d’asta

9) Riciclaggio

10) Truffa aggravata.

Il § 5 l. cit. fa obbligo a tutte le autorità e uffici di pubblica sicurezza, che abbiano notizia di uno dei reati contemplati dal § 4, comma 1, nn. 1-15, di informare - immediatamente e per iscritto - il suddetto Bundesamt. Ciò, indipendentemente dalla Berichtspflicht prevista dalla StPO (CPP). Inoltre, a nessun dipendente del Bund può essere impedito di informare – anche direttamente e senza dover seguire den Dienstweg – il predetto Bundesamt circa l’esistenza di un sospetto o d’indizi relativamente a fattispecie di reato previste dal § 4, comma 1, nn. 1-15, del cit. Bundesgesetz.

È ben vero che, prevedendo l’obbligo, a carico dei pubblici dipendenti, di informare – anche direttamente – il BAK, è stato compiuto un passo notevole nell’intento di contrastare reati contro la PA (e non soltanto questi). Tuttavia, non si deve dimenticare che il pubblico dipendente, anche se adempie un dovere, rimane pur sempre soggetto alla “supremazia” dei propri superiori, il cui comportamento, non sempre, è cristallino e ineccepibile e ispirato ai canoni d’imparzialità. La semplice previsione che il dipendente che denuncia fatti costituenti reato, non possa - per questo – benachteiligt werden (dal proprio datore di lavoro), costituisce una garanzia quasi priva di effetti, anche perché sarà piuttosto arduo provare – da parte dell’Hinweisgeber – che certe angherie (per non parlare d’altro) costituiscano la reazione nei confronti di chi si è permesso di segnalare reati, Missstände o “prassi” poco conformi a leggi e/o regolamenti.

 

III. La prevalenza degli obblighi al segreto

Nonostante le previsioni di legge ora illustrate, che si limitano semplicemente al divieto generico di Benachteiligungen, che, per di più, devono avvenire quale reazione (ritorsione) alla denuncia inoltrata dal pubblico dipendente, non si può non affermare che  - allo stato attuale della legislazione austriaca – il dovere del pubblico dipendente alla segretezza e alla “Loyalität” è considerato indubbiamente prevalente rispetto all’interesse alla “scoperta” di fatti costituenti reato (con la sola eccezione, forse, delle fattispecie indicate nella nota di cui sopra). Il legislatore austriaco, almeno per un certo periodo di tempo, è stato “bestärkt” in questo suo “atteggiamento” dalla giurisprudenza della Corte EDU, che ha attribuito un “peso” considerevole alla Loyalitätspflicht dei  pubblici dipendenti. Si veda in proposito la decisione dd. 6.3.2001- Connolly (c- 274/99).

Pare però che qualcosa si stia muovendo anche per quanto concerne la giurisprudenza della Corte EDU, nel senso di una tutela più ampia e più efficace dei whistleblowers, qualora questi rivelino, oltre a reati di corruzione, di riciclaggio, di criminalità organizzata, anche andere Straftaten. In questo senso si veda anche la raccomandazione 2013/2107.

È da osservare che il whistleblower, che quasi  sempre rende pubblici (anche) dati personali, trova un altro – rilevante – ostacolo nel Datenschutzgesetz (DSG) austriaco, che ha adottato un concetto molto ampio per quanto concerne la protezione dei dati personali che vengono ritenuti “schützenswert”. Basta leggere in proposito il comma 2 del § 1 del DSG.

Nei casi in cui un Hinweisgeber riveli reati diversi da quelli compresi nella nota di cui a pag. 2, sarebbe ora di “relativizzare” la datenschutzrechtliche Geheimhaltungspflicht, ammettendo un bilanciamento tra gli interessi alla segretezza e quelli a una pronta ed efficiente giustizia. Dovrebbero essere presi – maggiormente – in considerazione anche i diritti fondamentali alla libertà di manifestazione del pensiero e alla libertà di stampa (sanciti dall’articolo 13 dello Staatsgrundgesetz (StGG)).

La normativa vigente pone troppo “l’accento” sulla tutela della Geheimsphäre e rende assai ardua l’Herstellung von Öffentlichkeit.

Questo vale non soltanto per la Verschwiegenheitspflicht prevista per i pubblici dipendenti, ma anche per il settore c. d. privato mediante l’imposizione vertraglich auferlegter Verschwiegenheitspflicht. Dovrebbe essere previsto che il Geheimhaltungsinteresse deve venir meno, se l’Hinweisgeber agisce per prevenire gravi danni (anche se di natura non soltanto economica).

È stato chiesto che il legislatore si orienti alle normative vigenti negli USA e in Gran Bretagna. Ultimamente, la Corte EDU ha dimostrato una notevole “apertura” nei confronti di Hinweisgeber, che hanno reso possibile la pubblicazione di fatti costituenti evidenti abusi di potere da parte di organi di polizia (arresti illegali e archiviazione a seguito di pressioni – interne ed esterne – esercitate sul PM). Nel caso Guya c. Moldavia è stato ritenuto ritenuto che colui che aveva “passato” agli organi di stampa notizie del predetto abuso non avesse agito in contrasto con l’obbligo di serbare il segreto d’ufficio previsto per il pubblico dipendente che era stato licenziato dopo un inter giudiziario terminato con  decisione della Suprema Corte. Il PM, che in un primo tempo aveva condotto indagini nei confronti di coloro che avevano operato gli arresti illegali, era stato accusato di perseguire “la polizia anziché i malfattori” e non aveva resistito alle pressioni, alle quali era stato sottoposto; aveva – alla fine – archiviato…

IV. La Corte EDU, l’articolo 10 CEDU e il Mediengesetz (MedienG) austriaco

La Corte EDU (G.C.) aveva però ritenuto di non poter condividere le conclusioni alle quali erano pervenuti gli organi giudiziari della Moldavia, asserendo che il dipendente del ministero dell’Interno moldavo, pur contravvenendo (formalmente) ai propri doveri d’ufficio, fornendo le notizie di cui sopra alla stampa, aveva esercitato il diritto alla libera manifestazione del pensiero (come previsto dall’articolo 10 CEDU). Sussisteva un interesse pubblico acché i  fatti venissero conosciuti dalla collettività, in particolare che nei confronti del PM erano state esercitate pressioni indebite, che lo avevano indotto ad archiviare. L’interesse pubblico alla conoscenza di questi fatti doveva ritenersi indubbiamente prevalente, nel caso de quo, sul Geheimhaltungsinteresse. Ciò, tanto più, che l’impiegato “loquace” era stato licenziato e questa misura poteva avere effetti “deterrenti” nei confronti di altri impiegati pubblici non disposti a “passare sotto silenzio” certe prassi poco “ortodosse”.

Analoghe sono state le conclusioni alle quali la Corte EDU è pervenuta in un caso (Bucur e Toma) in cui era stata rivelata – da un dipendente pubblico – la “prassi” di intercettare (sistematicamente) conversazioni telefoniche senza autorizzazione della magistratura. Identiche pure nel caso Heinisch, in cui la dipendente di una ditta che si occupava di assistenza ad anziani, aveva denunciato truffe perpetrate dal proprio datore di lavoro, denunzia, alla quale aveva fatto seguito il licenziamento, confermato poi in tutti i gradi di giudizio. Anche questa volta la Corte EDU si è richiamata all’articolo 10 CEDU per statuire l’illegittimità della decisione delle autorità’ della RFT. I beni giuridici della libertà di opinione e di manifestazione del pensiero (articolo 10 CEDU), sono stati ritenuti prevalenti rispetto a quelli della “Loyalität und Diskretion”. Ciò, in particolare, perché le segnalazioni (interne) dell’attività truffaldina dei superiori, non aveva sortito effetto alcuno. In altre parole, il whistleblowing, secondo la Corte EDU, deve considerarsi lecito – almeno - quale “ultima ratio”.

Si osserva poi – per quanto concerne la pubblicazione di “notizie riservate”- che il Mediengesetz austriaco (Legge sulla stampa) rende lecite queste Veröffentlichungen tutte le volte in cui il giornalista non abbia indotto il Geheimnisträger a violare l’obbligo di segreto, vale a dire tutte le volte in cui queste notizie “wurden der Presse zugespielt”, senza induzione/sollecitazione; notizie, la cui fonte non può essere accertata per effetto del Redaktionsgeheimnis (§ 51 MedienG) [2].

[2] A proposito della tutela del Redaktionsgeheimnis, si veda anche la sentenza dell’OGH (Corte Suprema) dd. 16.12. 2010, 13 Os 130/10g.

La Suprema Corte (OGH) aveva statuito (nel 2010) che doveva riconoscersi la prevalenza dello  “juornalistischen Quellenschutz” (e a un’”umfassenden Information” dell’opinione pubblica) sul Geheimnisschutz. Soltanto con queste garanzie, i media possono assolvere la loro funzione di “public watchdog”.

Sempre con riferimento all’articolo 10 CEDU,  la Corte di Straßburg ha accordato la prevalenza al diritto fondamentale di manifestare liberamente la propria opinione, anche se le notizie riservate sono state ottenute a seguito di Geheimnisbruch, purché allo stesso il whistleblower non fosse stato indotto dal giornalista (o dalla redazione).

Non è soltanto “compito” dei media, ma obbligo degli stessi, pubblicare anche  notizie per nulla gradite ai detentori del potere oppure “portare alla luce” ciò che i Regierenden vorrebbero non divenisse di dominio pubblico. D’altra parte è però anche necessario che quanto rivelato e pubblicato abbia  i caratteri della serietà e della continenza; che la pubblicazione non avvenga soltanto o, almeno non prevalentemente, per aumentare la tiratura del periodico (o degli accessi all’indirizzo Internet) oppure per ritorsione nei confronti di chi, magari, non si è comportato con il dovuto “rispetto” verso chi dispone del Presseerzeugnis. Canone fondamentale, sia per l’acquisizione della notizia (anche da un wistleblower), che per la pubblicazione, deve sempre essere – e rimanere – la “Gewichtigkeit des öffentlichen Interesses an der Offenbarung”, che giustifica anche la pubblicazione di notizie ottenute “auf rechtswidrigem Wege”.

Si può affermare che l’interesse della collettività alla “segnalazione”, alla rivelazione e alla repressione della corruzione, di comportamenti truffaldini e di abusi di potere, legittimi la pubblicazione di notizie concernenti tali reati, anche qualora le relative notizie siano state rivelate da una “rechtswidrig handelnden Quelle” (fonte “non legittima”) e che la pubblicazione di queste notizie non possa essere considerata una specie di “privilegio” di cui godono i media, ma un diritto, anzi, un dovere degli stessi.

La tutela dei whistleblowers non contrasta con le norme – di natura costituzionale – alle quali si è accennato nella parte introduttiva del presente articolo. Certa dottrina ha parlato delle stesse quale “verfassungsrechtlichen Rechtsschutz” dei whistleblowers e della stampa (intesa in senso ampio).

V. Criteri di valutazione per la liceità del whistleblowing

La giurisprudenza austriaca, ultimamente, ai fini della valutazione in ordine alla legittimità dell’agire di Hinweisgeber, ha “recepito”, così si può dire, il metodo adottato dalla Corte EDU, la quale prende in considerazione, separatamente, sei elementi di valutazione, vale a dire, verifica, se: 1) l’Hinweisgeber ha utilizzato i “rimedi interni” per ovviare al Missstand, 2) sussiste un interesse pubblico acché le Verfehlungen vengano rese pubbliche,  3) le notizie relative alle stesse abbiano sufficiente credibilità, 4) qual è il danno – per la PA o per il datore di lavoro privato – che consegue alla pubblicazione  5) qual è stata la motivazione che ha  indotto l’Hinweisgeber “sich zu outen,” 6) quali sono le eventuali conseguenze, specie se gravi, alle quali potrebbe andare incontro il whistleblower.

Pare che la giurisprudenza della S. C. (OGH) sia piuttosto “timida” quando si tratta di valorizzare il contributo – talora indispensabile – che viene dato da Hinweisgeber alla scoperta di certi reati (o Missstände). Sembra che siano necessarie “spinte” provenienti da organi giurisdizionali soprannazionali, che non di rado “bacchettano” gli organi giudiziari nazionali (non soltanto austriaci, come abbiamo visto sopra).

I criteri di valutazione sopra indicati – sub 1-6 – vengono considerati gleichrangig, vale a dire che a nessuno degli stessi viene attribuita la prevalenza; è esclusa l’ad hoc balancing.

Nonostante tutto, le voci che richiedono maggiore tutela e garanzie più efficienti in favore dei whistleblowers (analogamente a quanto, già da tempo, è avvenuto negli USA e in Gran Bretagna) da parte dell’ordinamento austriaco, non sono cessate, anzi, si sono moltiplicate ultimamente. Ciò anche a seguito dei gravissimi casi di corruzione e di truffa attualmente sub iudice e che hanno rivelato gravierendes Fehlverhalten da parte di pubblici amministratori e di persone con qualifica dirigenziale in aziende private.