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Il diritto a domandare (Fragerecht) - 240 StPO della RFT – anche alla luce della normativa sopranazionale

Il diritto a domandare (Fragerecht) - 240 StPO della RFT – anche alla luce della normativa sopranazionale
Il diritto a domandare (Fragerecht) - 240 StPO della RFT – anche alla luce della normativa sopranazionale

Indice

1. Introduzione

2. Il diritto a un “fairen Verfahren” e alla “Konfrontation” (articolo 6 CEDU)

3. L’articolo 47, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE

4. Il Fragerecht previsto dal § 240 StPO (CPP)

5. Domande inammissibili, “Kreuzverhör” e domande di coimputati

6. “Sachlicher Grund” e interruzioni della “Befragung”

7. Violazioni del “Recht zur Befragung” e mezzi di impugnazione

8. Il processo penale secondo la StPO non è un processo di parti

 

1. Introduzione

Questo diritto ha lo scopo di consentire l’“Optimierung der Sachaufklärung”, di ottimizzare l’accertamento dei fatti. Tutti coloro che sono parti del procedimento penale, devono avere la possibilità di contribuire, con proprie domande e richieste, al predetto accertamento.

La norma di cui sopra “steht im Dienst der Erforschung der materiellen Wahrheit” (è al servizio dell’accertamento della verità materiale) e tiene conto di quanto previsto dall’articolo 6, comma 3, lett. d), CEDU, che prevede standards minimi (“minimum rights”) in favore degli imputati; tra questi diritti, figura anche quello di poter rivolgere domande – o farle rivolgere a mezzo difensore – ai testi a carico. La norma de quo trova applicazione anche in caso di rogatoria estera (ved. BGHSt 9, 24 (27).

Il principio del contraddittorio richiede, che l’imputato, nel corso del procedimento, possa – almeno una volta – confrontarsi con il teste/i testi a carico, per esaminarli o farli esaminare dal proprio difensore; ciò, per “saggiarne” l’attendibilità, la credibilità. La confrontazione può avvenire anche già in sede di Ermittlungsverfahren (ved. Corte EDU StV 1997, 617).

 

2. Il diritto a un “fairen Verfahren” e alla “Konfrontation” (articolo 6 CEDU)

Qualora, nel corso del dibattimento, non sia possibile la “Konfrontation”, l’utilizzabilità di una deposizione del genere, ai fini della decisione, è circoscritta entro ben precisi limiti. Infatti, in tal caso – secondo la giurisprudenza recente della Corte EDU (ved. EuGRZ 2016, 511= StV 2017, 213) - deve procedersi a una triplice valutazione, prima di poter ritenere che il processo possa ritenersi “fair” (ai sensi dell’articolo 6 CEDU), nonostante la violazione del “Recht auf Konfrontation”. In particolare, occorre: a) la sussistenza di un valido motivo atto a giustificare l’assenza di un teste (a carico) o la segretezza dell’identità dello stesso, b) valutare, se la testimonianza sia l’unico o decisivo elemento di prova, c) occorre, infine, una valutazione complessiva, nell’ambito della quale assume carattere decisivo, se nonostante l’impossibilità della “konfrontativen Befragung”, sussistano elementi atti a “compensare” (“Ausgleichselemente”) questo “manco”. In altre parole, piu’ una deposizione testimoniale è importante in sede di decisione della sentenza, piu’ è rilevante che sussistano elementi atti a “riequilibrare” quella mancanza di garanzia (per l’imputato), costituita dal poter rivolgere direttamente (e, come vedremo, anche personalmente) domande al proprio accusatore. A proposito degli “Ausgleichsfaktoren” di cui sopra, la Corte EDU, ha ravvisato gli stessi p. es. in riprese video di dichiarazioni rese prima del dibattimento. In ogni caso, la Corte raccomanda particolare “cautela” in sede di valutazione di prove del genere.

Il BGH (Corte suprema federale), tenendo conto dell’orientamento giurisprudenziale della Corte EDU, ha sentenziato, che nei casi “eines nicht konfrontierten Zeugenbeweises, ist generell eine vorsichtige Beweiswürdigung angebracht” (BGHSt 2018, 175). La Corte suprema federale ha “abbandonato” un proprio indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale, in caso di violazione “des Konfrontationsrechts”, la testimonianza avrebbe dovuto, in ogni caso, essere corroborata da altri validi elementi probatori estranei alla deposizione testimoniale, affinchè potesse parlare di “fairen Verfahren in seiner Gesamtheit”. Ha motivato, il BGH, il suo “Abrücken” dalle proprie precedenti decisioni, con il fatto che la “freie, richterliche Beweiswürdigung” (libero convincimento del giudice) verrebbe eccessivamente limitata (e contrasterebbe, quindi, con il principio sancito dal § 261 StPO). “Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung”; cosí dispone il paragrafo testècitato. Qualora persistano dubbi, deve trovare applicazione il principio “in dubio pro reo”.

Da notare è che il § 240 StPO prevede che chi presiede l’udienza dibattimentale, “hat dem Angeklagten und dem Verteidiger zu gestatten, Fragen an Zeugen und Sachverständigen zu stellen”(consentire all’imputato e al (di lui) difensore, di rivolgere domande a testi e a periti). Pertanto, l’imputato ha diritto di rivolgere – direttamente – ai testi domande (“unmittelbar Zeugen zu befragen”). Al presidente non è consentito di imporre all’imputato, che questi debba necessariamente fare le proprie domande attraverso il suo difensore (con un’indirekten Befragung). All’imputato non è invece consentita l’unmittelbare Befragung di un coimputato; una Befragung del genere deve avvenire, o attraverso il difensore, oppure la domanda deve essere inoltrata al presidente, che poi è tenuto, “sie an den Mitangeklagten weiterzuleiten”.

Va rilevato che, ultimata la “Vernehmung” di un coimputato e dopo l’assunzione di ogni singolo mezzo probatorio, la StPO “raccomanda” di consentire (è una commad. Sollvorschrift) all’imputato di prendere posizione (§ 257, comma 1, StPO). Identico “diritto” spetta al PM e al difensore, ma soltanto qualora vi sia un’apposita richiesta da parte degli stessi (§ 257, comma 2, StPO).

 

3. L’articolo 47, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE

Il diritto al “fair trial” è sancito altresí dall’articolo 47, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Trattasi di garanzie procedimentali che sono piu’ ampie rispetto a quelle previste dalla Costituzione federale della RFT (Grundgesetz = GG). Con questa norma, l’UE tende a assicurare standards comuni, che devono essere osservati in tutti gli Stati aderenti. L’osservanza del principio del “fair trial” (che è un “aspetto” del piu’ ampio principio di uguaglianza) viene “misurata” soprattutto con riferimento alle garanzie che all’imputato spettano nell’ambito di un procedimento penale.

Il citato articolo 47, comma 2, assicura a ogni imputato garanzie effettive ed anche controlli sulle modalità di amministrazione della giustizia. I diritti fondamentali procedimentali sanciti dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, devono essere rispettati, sia dagli organi dell’UE, che da parte degli Stati aderenti. L’articolo 47 – che fa parte del Titolo VI° della Carta – è intitolato: “Diritto a un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale”.

Nel Trattato di Lisbona – Capitolo VI° , intitolato: “Cooperazione giudiziaria in materia penale” - all’articolo 82, comma 2, lett. b, è menzionata, tra gli obiettivi normativi del Parlamento e del Consiglio, pure l’emanazione di norme concernenti i “diritti della persona nella procedura penale”; inoltre, ivi si parla di “altri elementi specifici della procedura penale, individuati dal Consiglio e da adottare dal Consiglio stesso, a unanimità e previa approvazione del Parlamento europeo. Si tratta di “norme minime”, la cui adozione non impedisce agli Stati membri di mantenere o di introdurre un livello piu’ elevato di tutela delle persone.

 

4. Il Fragerecht previsto dal § 240 StPO (CPP)

Tornando alla disciplina del Fragerecht, quale contemplato dalla StPO (CPP) della RFT, questo diritto spetta, oltre a chi presiede (e ai giudici a latere, se il processo si svolge dinanzi ad un collegio nonchè agli Schöffen e ai non togati in Corte d’assise), al PM, al difensore dell’imputato e all’imputato stesso. A quest’ultimo compete il Fragerecht, indipendentemente dall’esercizio dello stesso da parte del difensoreL’elenco dei Frageberechtigten di cui al § 240 StPO, non è tassativo. Cosí, p. es, è “frageberchtigt”, il Privatkläger, il Nebenkläger, chi esercita la potestà genitoriale e il Beistand, se si procede contro un minorenne nonchè colui che rappresenta l’Amministrazione finanziaria.

Il Fragerecht del perito è disciplinato dal § 80, comma 2, StPO, nel senso che al Sachverständigen è consentito di assistere all’esame dei testi e all’interrogatorio dell’imputato nonchè di rivolgere direttamente domande a essi.

Chi presiede, ha facoltà di concedere il Fragerecht anche a coloro, ai quali non spetta questo diritto, ma soltanto nei limiti in cui ciò possa contribuire alla “Sachaufklärung”, all’accertamento dei fatti (ved. BGHSt 47, 62 (64)). Questa facoltà del presidente inerisce alla “Sachleitungsbefugnis”, che gli spetta.

 

5. Domande inammissibili, “Kreuzverhör” e domande di coimputati

Soltanto in casi del tutto eccezionali, è ammissibile la “Befragung von Zeugen durch einen anderen (Zeugen)”.

In che cosa consiste l’Ausübung des Fragerechtes? All’“Auskunftsperson” (teste o perito) si chiede, sulla base di domande rivolte alla stessa (o di contestazioni), di rendere dichiarazioni in relazione a fatti determinati (“bestimmte Tatsachen”), di cui sono a conoscenza.

Una volta che è stata data la parola al “Frageberechtigten”, questi ha diritto di rivolgere domande direttamente all’“Auskunftsperson”. Chi presiede, non ha diritto di essere preventivamente informato del contenuto delle domande che il “Frageberechtigte” rivolgerà all’Auskunftsperson (RGSt 18, 365 (366)). Neppure gli è consentito, di far dipendere il diritto di rivolgere domande all’Auskunftsperson, da condizioni (p. es. dal fatto che venga dimesso il documento, al quale la domanda si riferisce (ved. BGHSt 16, 67 (69)).

Soltanto domande non pertinenti al thema decidendum possono essere escluse. Cosí pure domande reiterate, se alle stesse è già stato risposto in modo esauriente, domande suggestive nonché domande suscettibili di ledere l’onorabilità del teste o di un familiare dello stesso (ved. BGHSt 21, 334, 360). Queste ultime domande, però, a mente del § 68 a, comma 1, StPO, possono essere poste, se ciò si appalesa “unerlässlich” (indispensabile). All’esame di testi di età inferiore ai 18 anni, procede, di norma, il solo presidente.

Al presidente non è consentita la “Zurückweisung von Fragen, die von Berufsrichtern gestellt werden”, vale a dire, poste da giudici togati. Comunque, ogni “Zurückweisung” può avere per oggetto soltanto singole domande. L’”Entzug des gesamten Fragerechtes” (la privazione totale del Fragerecht) non è consentito (ved. RG St 38, 57 (58)).

Qualora sussistano dubbi circa l’ammissibilità di domande, decide il collegio.

Nonostante le limitazioni (al Fragerecht) sopra esposte, le parti hanno facoltà di invitare il presidente a rivolgere domande a testi e periti, vale a dire, possono sollecitare una “mittelbare Befragung”.

Il presidente ha facoltà di consentire il “Kreuzverhör”, la comma d. cross examination di testi e periti – indicati dal PM e dall’imputato, se vi è concorde richiesta in tal senso del PM e del difensore. Anche una volta terminato il “Kreuzverhör”, il presidente ha facoltà di rivolgere, a testi e periti, domande che si appalesano necessarie ai fini della “weiteren Sachaufklärung”.  È però da notare che al “Kreuzverhör” si ricorre raramente, tant’è vero che è stato detto che è ”in der Praxis unbedeutend”.

Non consentito è che un coimputato rivolga direttamente domande all’imputato. Si tratta di un divieto inderogabile e quindi assoluto, che la Corte cost feder. non ha ritenuto in contrasto con il Grundgesetz (Cost. feder.). In questo senso ved. BVerfGE 53, 207 (215) e BVerfGE 21.8.1996 – 2 BvR 715/96. Nelle citate sentenze, la Corte cost. feder. ha ritenuto la legittimità costituzionale del § 240. comma 2, 2^ parte, StPO, in quanto la mittelbare Befragung eines Mitangeklagten verbürgt den Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren” (Articolo 2, comma1, i. V. mit Articolo 20, comma 3, GG).

Con il Verbot di cui sopra, s’intendono evitare confrontazioni non certo “dienlich der Sachaufklärung”. Coimputati sono, pertanto, obbligati a rivolgere le loro domande attraverso il presidente o attraverso il difensore. In tal modo, secondo il Bundesverfassungsgericht, (BVerfGE), vengono rispettati i principi del “rechtlichen Gehör” (del contraddittorio) e del “fairen Verfahren”. L’esigenza di una “fairen Handhabung des Beweisrechtes” è stata ribadita, dalla Corte cost. feder., nelle sentenze 106, 28 (48) e 117, 202 (240). Il BVerfGE ha sentenziato anche che (109, 13/34; 110, 339/342; 113/29/47) che il diritto “auf ein rechtsstaatliches Verfahren hat übergreifenden Charakter und kommt überall dort zum Tragen, wo spezielle, grundrechtliche Verfahrensgewährleistungen nicht greifen”. Affinchè si possa parlare di “fairen Verfahren”, nello stesso deve essere assicurato l’“effektive Rechtsschutz” (BVerfGE 88, 118/123). Il “Gebot des fairen Verfahrens, ist auch für die Beweiswürdigung von Bedeutung” (BVerfGE 52, 131/145 ff e 117, 2012/240).

Rientra nella discrezionalità di chi presiede, la scelta del momento, in cui l’esercizio del Fragerecht viene consentito agli altri partecipanti al processo È il presidente stesso (e ciò è deducibile dal § 238 StPO), a iniziare la Beweisaufnahme, esaminando i testi e i periti (ved. BGH St 16, 67 (70)). Finchè tale adempimento non è ultimato, può rigettare richieste di domande avanzate da altre parti. Deroghe rientrano però nei poteri discrezionali del presidente.

Dal diritto di dirigere il dibattimento, si deduce la “Befugnis des Präsidenten” di decidere quando e in che ordine concedere la parola agli altri “Verfahrensbeteiligten”. Nell’esercizio di questa facoltà discrezionale, deve tenersi conto soltanto del criterio della “Zweckmäßigkeit” e del principio dell’“Amtsaufklärung”.

 

6. “Sachlicher Grund” e interruzioni della “Befragung”

Una volta data la parola a un avente diritto, è prassi costante, che il presidente non possa interromperlo (oppure consentire interruzioni da parte di altri “Prozessbeteiligten”), prima che l’avente diritto abbia rivolto tutte le domande all’”Auskunftsperson”. Soltanto se sussiste un “sachlicher Grund”, il presidente può interrompere la Befragung e consentirne la ripresa in un momento successivo.

Il diritto di esaminare un teste o un perito sussiste fino a quando il teste o il perito non venga formalmente “congedato”. Pertanto, prima dell’”Entlassung”, il presidente è tenuto a chiedere, se gli aventi diritto abbiano o meno (ancora) domande da rivolgere all’”Auskunftsperson”; altrimenti, il “Recht zur Befragung” è violato (ved. BGHSt 15, 161 (163), BGH St V 1985, 355 e St V 1996, 248).

Sopra abbiamo esposto che la “Befragung einer Auskunftsperson” può essere interrotta dal presidente soltanto se vi è “ein sachlicher Grund”. Tale viene ritenuto, se la domanda non è pertinente al thema decidendum o la stessa è inammissibile per uno dei motivi sopra indicati; altrimenti, se il Befragende si comporta “prozessordnungsgemäß”, l’interruzione non è consentita.

 

7. Violazioni del “Recht zur Befragung” e mezzi di impugnazione

La mancata ammissione di domande oppure l’”Entziehung des Vernehmungsrechts”, costituendo esse una “fehlerhafte Beschneidung des Fragerechtes”, possono essere dedotte in sede di Revision (che è un mezzo di impugnazione). Parimenti, in sede di Revision, è deducibile l’omessa, l’incompleta o la tardiva motivazione dei provvedimenti di cui ora si è fatta menzione (ved. BGH St 1985, 4 e 1990, 199, 200). Contro il diniego di ammissibilità di domande, è possibile anche il ricorso alla comma d. AufklärungsrügeIl solo imputato può proporre anche “Verfahrensbeanstandung” ex § 338, n. 8, StPO (ved. BGH St 50, 318, 320). Questo paragrafo prevede i comma d. absoluten Revisionsgründe, che implicano, che una sentenza è da considerare basata su una violazione di legge, in tutti i casi contemplati dal succitato paragrafo. I “rimedi” ora elencati sono però proponibili soltanto, se la parte, il cui Fragerecht è stato “beeiträchtigt”, già nel corso del dibattimento, ha fatto la “Beanstandung” di cui al § 238, comma 2, StPO.

 

8. ll processo penale secondo la StPO non è un processo di parti

Come i lettori avranno notato, i poteri del presidente, nel dibattimento, sono piuttosto ampi ed egli può essere considerato come il vero “dominus” di questa fase processuale. Ciò è dovuto, almeno ad avviso di chi scrive, al fatto che il processo penale, quale previsto dalla StPO (entrata in vigore l’1.10.1879, quindi oltre un secolo orsono), non è un processo di parti (Parteienprozess), a differenza di quanto previsto dal CPP italiano del 1988.

La “posizione preminente” del Vorsitzenden, si estrinseca in vario modo. Cosi, p. es., nel fatto che è esso presidente a iniziare la Durchführung der Beweisaufnahme, esaminando i testi e i periti (ved. BGHSt 16, 67 (70)) e che spetta al Vorsitzenden, la scelta del momento, in cui consentire alle altre “parti”, l’esercizio del Fragerecht. Non vi è, nella, StPO, una norma analoga a quella contenuta nel vigente CPP italiano all’articolo 496, comma 1, anche se il comma 2 di quest’articolo, consente che le parti concordino un ordine diverso di assunzione delle prove. Inoltre, la StPO non prevede che i testi siano esaminati nell’ordine prescelto dalle “parti”, che li hanno indicati, come è invece prescritto dall’articolo 496, comma 1, CPP.

Manca, nella StPO, una norma, secondo la quale (ved. articolo 499, comma 6, CPP) è prescritto l’intervento del presidente al fine di assicurare la genuinità delle risposte e la lealtà dell’esame dei testi. Infatti, la “Zurückweisung von Fragen” da parte del presidente, è consentita unicamente, se le stesse sono inammissibili, non pertinenti o non sono atte a contribuire alla Sachaufklärung. Inoltre, se sono manifestamente superflue (“offenkundig überflüssig”) oppure se hanno carattere meramente defatigatorio (“wenn sie zur Prozessverschleppung dienen”). Alla richiesta di lettura di un documento, non deve essere dato seguito, se non sussistono dubbi “an der inhaltlichen Übereinstimmung”.

Mentre ai sensi dell’articolo 506 CPP, il potere del presidente di rivolgere domande a testi, periti, consulenti tecnici e alle parti, ha carattere suppletivo (“può rivolgere…. dopo l’esame e il controesame”), l’esame di testi e periti compete – secondo la StPO – in primo luogo al presidente in quanto “es ist Aufgabe des Vorsitzenden (den Angeklagten zu vernehmen und) die Beweisaufnahme durchzuführen”. Questo lo dispone il § 238, comma 1, StPO (“ die Aufnahme der Beweise erfolgt durch den Vorsitzenden”).

Da notare è anche che il § 238, comma 2, StPO, obbliga il presidente – una volta ultimato il Kreuzverhör – a rivolgere a testi e periti, indicati dal PM e dall’imputato, domande necessarie ai fini della “weiteren Sachaufklärung”. L’articolo 506, comma 2, StPO, contempla invece una mera facoltà.

L’ammissione di nuove prove, come prevista dall’articolo 507, comma 1, CPP, è una facoltà, di cui il giudice può avvalersi – una volta terminata l’acquisizione delle prove (indicate dalle parti) - soltanto, se ciò si appalesa assolutamente necessario. Il § 244, comma 2, StPO, obbliga invece il giudice alla “Beweisaufnahme von Amts wegen”, se ciò è necessario ai fini “der Erforschung der Wahrheit”. Quest’obbligo inerisce alla commad. Aufklärungspflicht.

Da notare è altresí che il presidente – conclusa la “Beweiserhebung, die von Amts wegen vorgesehen ist” – ha facoltà (§ 244, ult. comma, StPO), di concedere un termine “zum Stellen von Beweisanträgen” (per fare richieste probatorie). Su accordo del PM, del difensore e dell’imputato, “kann von der Erhebung einzelner Beweise abgesehen werden” (§ 245, comma 2, StPO).