Danno biologico: dalla teorizzazione alla necessità di positivizzazione

Trulli di Alberobello
Ph. Simona Loprete / Trulli di Alberobello

Abstract

Può accadere che dall’assenza di norme specifiche a tutela di taluni diritti, e dal rapido mutamento delle realtà sociali ed economiche di un Paese, nascano fermenti tali da innovare un sistema giuridico e da porre quel Paese all’avanguardia per ciò che concerne la tutela dei diritti fondamentali dell’uomo: la categoria concettuale del danno biologico nasce, per impulso prevalente della giurisprudenza, come moto di reazione a una situazione che, sotto il profilo della tutela dei diritti fondamentali, presentava un vuoto difficilmente giustificabile, non solo in termini giuridici. Ma le pesanti ripercussioni prodotte dall’assenza di criteri valutativi, certi ed omogenei, sul territorio nazionale, conduce a ritenere opportuno un intervento del legislatore.

 

Introduzione

Da quando il Cazzaniga, nel 1928, gettò le basi medico-legali della valutazione, da quando il Gerin (1952) indicò nella compromissione del valore uomo il danno risarcibile, da quando il Franchini, nel 1959, trattò del «danno biologico di rilevanza patrimoniale», da quando nei Convegni di Como e Perugia (1967-8) fu elaborata la Tabella con le valutazioni delle più frequenti menomazioni, sostanziali innovazioni sono state introdotte dalla giurisprudenza delle Corti di merito prima, dalla Corte Costituzionale e della Suprema Corte poi.

Cominciò il Tribunale di Genova, nel 1974, in aderenza alle tesi del Gerin, a liquidare il danno alla persona sotto tre aspetti:

1) patrimoniale, da risarcire solo se si verifica una perdita di guadagno;

2) morale, da risarcire quando il fatto costituisce reato, ai sensi dell’art.2059 c.c.;

3) “extrapatrimoniale”, così definito dai giudici genovesi, costituito «dalla menomazione fisica in sé considerata».

Dopo contrasti dottrinali e giurisprudenziali, la Consulta (nel 1979) aveva riconosciuto autonomia concettuale al danno biologico, affermando che «il risarcimento del danno non patrimoniale, cui è tenuto l’autore di un reato (art.2059 c.c. e 185 c.p.), comprende ogni danno non suscettibile direttamente di valutazione economica, incluso il cd. danno biologico, e, cioè, la lesione del bene della salute, considerato autonomamente e indipendentemente da qualsiasi circostanza e conseguenza di carattere patrimoniale» e, due anni dopo, la Cassazione confermò la risarcibilità del danno biologico (ossia del “danno extrapatrimoniale” di cui sopra) sostenendo che «il principio al quale ci si deve attendere è quello per cui il danno cosiddetto biologico deve essere considerato risarcibile ancorché non incidente sulla capacità di produrre reddito, ed anche indipendentemente da quest’ultima, le cui menomazioni vanno indipendentemente risarcite».

In una successiva sentenza, del 1983, la Suprema Corte ne fornì la definizione: «la menomazione dell’integrità psico-fisica in sé e per sé considerata, in quanto incidente sul valore uomo in tutta la sua concreta dimensione, che non si esaurisce nella sola attitudine a produrre ricchezza, ma si collega alla somma delle funzioni naturali afferenti al soggetto nell’ambiente in cui la vita si esplica, ed avente rilevanza non solo economica, ma anche biologica, sociale, culturale ed estetica».

Infine, la Corte Costituzionale, con la sentenza n.184/1986, confermando la risarcibilità per sé ed in ogni caso del danno biologico, indicò nella correlazione tra l’art.32 Cost. e l’art.2043 c.c. il disposto che la disciplina, e lo configurò come “danno-evento” legato da nesso causale all’atto illecito. La Corte era stata chiamata ad occuparsi di una questione determinata dalla seguente fattispecie: un soggetto vittima di un sinistro stradale aveva subito un danno biologico ma, tuttavia, poiché l’art.2059 c.c. consente (rectius: consentiva, almeno al tempo) di risarcire il danno non patrimoniale solo in caso di reato, tale danno non poteva essere risarcito in quanto, nel caso di specie, il reato non sussisteva perché la colpa non era stata accertata. La Corte, quindi, si trovò davanti a due possibilità:

1) dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art.2059 c.c.;

2) affermare che il danno non patrimoniale è risarcibile solo nei casi previsti dalla legge, ma tra i casi previsti dalla legge rientra la lesione di un diritto fondamentale (come farà in seguito).

Nessuna delle due strade fu seguita: decisa per la risarcibilità in base al combinato disposto di cui sopra.

Ma la Consulta, cercando di garantire il risarcimento del danno alla salute senza dichiarare l’illegittimità dell’art.2059 c.c., trovò una soluzione peggiore del problema: l’affermazione dell’assunto dogmatico secondo cui “danno uguale lesione di un diritto” aprì la strada al proliferare di innumerevoli tipi di danni risarcibili.

Con la sentenza n.372/1994 la Corte “corresse il tiro”: il danno biologico non è in re ipsa, affinché vi sia risarcimento il danno deve essere effettivamente provato, ossia la lesione è necessaria ma non sufficiente («la lesione del diritto è un elemento necessario per qualsiasi tipo di risarcimento, ma da sola non basta; da questa lesione, infatti, devono derivare conseguenze pregiudizievoli altrimenti non c’è danno»).

Dal punto di vista legislativo, la prima definizione di danno biologico si rinviene nell’art.13 del D.Lgs. n.38/2000, in materia di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali: la norma stabilisce espressamente che per danno biologico s’intende «la lesione all’integrità psicofisica suscettibile di valutazione medico-legale, della persona. Le prestazioni per il ristoro del danno biologico sono determinate in misura indipendente dalla capacità produttiva del reddito del danneggiato». L’art.5, co.3 del D.Lgs. n.57/2001, in tema di sinistri conseguenti ala circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, definisce il danno biologico come «la lesione all’integrità psicofisica della persona, suscettibile di accertamento medico-legale» precisando che la risarcibilità è indipendente «dalla sua incidenza sulla capacità di produzione di reddito del danneggiato». Infine, trova riconoscimento negli gli artt.138 e 139 del Codice della Assicurazioni (d.lgs. n.209/05 e succ. mod.): in particolare, ai sensi dell’art.138, co.2, lett. a), per danno biologico s’intende «la lesione temporanea o permanente all’integrità psicofisica della persona, suscettibile di accertamento medico-legale, che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazioni della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di reddito».

Alla luce della giurisprudenza e della normativa esaminata, il danno biologico può essere definito come «la temporanea o definitiva compromissione della complessiva integrità psicofisica dell’individuo, suscettibile di essere positivamente accertata sotto il profilo medico-legale, dalla quale sia derivato un peggioramento della salute della vittima, intesa quale complessivo stato di benessere ed efficienza psicofisica godute dalla vittima prima dell’infortunio».

 

La lesione psicofisica

Come ampiamente accennato, il danno biologico deve avere un fondamento medico-legale, ossia la lesione deve essere suscettibile di tale accertamento. Riconoscendo il danno biologico come danno alla salute, è necessario interrogarsi sul significato del concetto di salute: esso si può ricavare dal Preambolo della Costituzione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS), ove si proclama che è diritto fondamentale dell’individuo la conservazione del migliore stato di salute possibile, inteso non già come la sola assenza di malattia, ma come benessere fisico, psichico e sociale («La sanità è uno stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, e non consiste solo in un’assenza di malattia o infermità. Il possesso del migliore stato di sanità possibile costituisce un diritto fondamentale di ogni essere umano, senza distinzione di razza, di religione, d’opinioni politiche,m di condizione economica e sociale»).

Sulla base del termine “sociale” parte della dottrina ha ampliato la portata, sostenendo che nella salute rientri anche il “benessere sociale”, largamente inteso, ricomprendendo quindi anche la cd. lesione della felicità.

La questione è arrivata innanzi la Corte di Cassazione, la quale ha affermato che non esiste, nel nostro ordinamento, il diritto alla felicità: un pregiudizio è ristorabile solo «a condizione che la lesione dell’interesse sia grave» e che l’offesa debba «superare una soglia minima di tollerabilità ed il danno non deve essere futile, non si deve trattare di mero fastidio ovvero di lesione di diritti del tutto immaginari, come quello alla qualità della vita o alla felicità» (v. Cass., n.15349/17).

Così, non esiste un diritto fondamentale al “tempo libero”, poiché l’impiego del tempo a fini lavorativi o a fini diversi è rimesso all’autodeterminazione della persona. Ne consegue che la lesione di tale diritto “immaginario” non è in alcun modo (v. Cass., n.21725/12) ma lo può essere solo a condizione che:

1) l’interesse leso abbia rilevanza costituzionale;

2) che la lesione dell’interesse sia grave, cioè che superi la “normale tollerabilità”;

3) che il danno non sia futile, vale a dire che non consista in meri disagi o fastidi.

Per il nostro ordinamento la salute è anche quella psichica (cd. salute organica): il danno psichico non è una categoria di danno, bensì una forma di manifestazione del danno biologico che si caratterizza in un’alterazione dell’equilibrio psichico, che si determina a seguito dell’evento traumatico (v. Cass., n.13530/09).

La malattia psichica non è qualsiasi turbamento dell’animo, ma sussiste se sono soddisfatti i sintomi richiesti dalla disciplina medica: esiste, infatti, per le malattie psichiche un’accreditata classificazione consultabile nel Manuale diagnostico dei disturbi psichici e mentali (DSM). Per l’accertamento occorre verificare la presenza di alterazioni delle normali funzioni psichiche ed appurare il nesso causale tra l’evento traumatico ed i disturbi che si sono manifestati, essendo fondamentale valutare le condizioni mentali del danneggiato anteriormente (eventuali patologie preesistenti) e successivamente al momento del verificarsi dell’evento, alla luce del vissuto della vittima.

 

La natura omnicomprensiva

Ulteriore elemento caratterizzante del danno biologico è la sua natura omnicomprensiva, ossia nel risarcimento del danno biologico bisogna tenere conto di tutti i pregiudizi derivanti dalla lesione. Tutte le attività che il soggetto leso non può, in tutto o in parte, porre più in essere a seguito della lesione devono essere valutate nella liquidazione del danno, estendendosi -quindi- a tutti gli effetti negativi incidenti sul bene primario della salute, in sé considerato quale diritto inviolabile dell’uomo alla pienezza della vita ed all’esplicazione della propria personalità, al quale, quando la lesione sia conseguenza di un fatto illecito altrui, deve corrispondere un completo risarcimento (v. Cass., n.16225/05).

La Giurisprudenza di Legittimità, a Sezioni Unite, ha dovuto risolvere la corretta interpretazione del concetto omnicomprensivo, fornendo una linea guida alle diverse interpretazioni date a tale caratteristica del danno biologico (v. Cass., SS.UU., n.26972/08): il giudice, nella liquidazione del danno, deve tenere in conto tutti i pregiudizi concretamente patiti dalla vittima e provvedere alla riparazione integrale di tutte le ripercussioni negative, tuttavia quest’ultime non devono essere intese come voci di danno autonome e distinte, ma come elementi di valutazione al fine di addivenire ad una personalizzazione del danno da liquidare, tenendo conto della specificità del singolo caso. Ad esempio, se il soggetto leso non può più leggere, non può più passeggiare e non può più fare volontariato, il giudice non dovrà liquidare distintamente il danno ottico, il danno ludico e il danno da impegno civile, ma dovrà fare un’unica valutazione che tenga conto di tutti i pregiudizi subiti.

Danno estetico, danno da capacità lavorativa generica, danno alla vita sessuale e danno alla vita di relazione alla luce della natura omnicomprensiva del danno biologico

Alla luce del concetto di minicomprensività del danno biologico è necessaria una breve disamina delle tipologie di danno introdotte nel tempo dalla giurisprudenza per valutare se tali tipologie rientrano nel risarcimento del danno biologico o costituiscono autonome categorie di danno.

Il danno estetico consiste nella lesione dell’aspetto esteriore del soggetto, ovvero nell’alterazione dei tratti somatici dell’individuo.

Venne introdotto per superare l’irrisarcibilità dei danni non patrimoniali in quella fase storica in cui potevano essere ristorati solo i danni che potevano avere una valutazione economica: in passato, era evidente l’ingiustizia di non poter risarcire la lesione estetica di individui che non possedevano reddito.

Partendo da questo presupposto, il soggetto indigente avrebbe comunque perduto, a causa della lesione estetica, la possibilità futura di trovare un lavoro conveniente e, allora, il danno sì che diventava valutabile. Tale tipologia di danno consiste in una fictio iuris, creata dalla giurisprudenza per riuscire a risarcire danni che, altrimenti, non potevano essere liquidati in quanto non suscettibili di valutazione economica.

Con la “creazione” del danno morale prima, e del danno biologico dopo, la lesione estetica è risarcibile con il danno biologico. Trattandosi di una forma di invalidità permanente, una volta determinato in questo ambito, non può ulteriormente ristorato (v. Cass., n.17220/14).

Analogamente vale per l’incapacità lavorativa generica: anche in questo caso i giudici hanno adoperato una fictio giuridica, “fingevano” che se un soggetto svolgeva un lavoro “intellettuale” e che, quindi, un’eventuale lesione ad una gamba non poteva incidere sul suo reddito, ipotizzando astrattamente che, se lo stesso soggetto avesse voluto cambiare lavoro, non avrebbe potuto svolgere lavori che richiedevano l’uso della gambe e, di conseguenza, tale perdita era suscettibile di valutazione economica, quindi risarcibile come danno non patrimoniale.

Alcune pronunce di Legittimità, però, hanno svincolato tale fattispecie dall’alveo del danno non patrimoniale, configurandolo come danno patrimoniale da lucro cessante, ex art.1223 c.c., o (più precisamente) come perdita di chance. Ma un’invalidità notevole, ad esempio superiore al 25%, non consente alla vittima di attendere neppure a lavori diversi da quello specificatamente prestato al momento del sinistro, e comunque confacenti alle sue attitudini e condizioni personali ed ambientali, rientrando quindi non sono nel danno non patrimoniale (danno biologico), ma anche nel danno patrimoniale, in una proiezione futura da perdita di chance, ulteriore e distinto rispetto al danno biologico, il cui accertamento spetta al giudice, in base ad una valutazione necessariamente equitativa ex art.1226 c.c. (v. Cass., n.12211/15).

Nel caso di lesione subite alla nascita, o comunque quando il soggetto è minorenne, la Suprema Corte ha osservato che il risarcimento del danno patrimoniale futuro, conseguente al danno alla salute subito, richiede necessariamente una valutazione prognostica che è affidata al giudice di merito: tale prognosi dovrà avvenire, in primo luogo, in base agli studi compiuti ed alle inclinazioni manifestate dalla vittima ed, in secondo luogo, sulla scorta delle condizioni economico-sociali della vittima (v. Cass., n.24331/08). Nonostante questa particolarità, la Suprema Corte -di recente- ha nuovamente escluso il danno da incapacità lavorativa generica come autonoma tipologia di danno (v. Cass. n.12572/18).

Il danno alla vita sessuale, oltre che indicare una compromissione fisica personale, risarcibile come danno biologico, viene usata anche per indicare il pregiudizio per lesioni non proprie, ma per lesioni del partner. Per danno alla vita sessuale s’intende anche la lesione subita dal partner il cui compagno subisce una lesione alla salute ed, in tale concezione, va considerato come un danno autonomo rispetto al danno biologico (v. Cass., n.26728/18).

Anche il danno alla vita di relazione è un pregiudizio, ma non è un’autonoma categoria rispetto al danno biologico: se il danneggiato dimostra che, a causa del danno fisico, ha dovuto rinunciare o diminuire la vita sociale, il giudice dovrà tenere conto di tali pregiudizi per personalizzare la liquidazione del danno biologico (v. Cass., n.7513/18).

 

Aredditualità e intangibilità relativa del credito risarcitorio

Ulteriore elemento caratterizzante il danno biologico è quello dell’aredditualità: il danno biologico si liquida a prescindere dalle condizioni patrimoniali del soggetto danneggiato. Il danno non patrimoniale, a differenza di quello patrimoniale, andrà sempre liquidato anche se il danneggiato non svolge attività produttiva, va risarcito comunque ed indipendentemente dai suoi riflessi sulla situazione patrimoniale della vittima.

Il danno biologico, quindi, va liquidato:

  1. Tenendo conto del “valore umano” perduto, in base a parametri uniformi per la generalità delle persone;

  2. Non tenendo conto delle conseguenze patrimoniali delle lesioni (v. Cass., n.12312/98; Cass., n.4236/97).

Tali conclusioni, di matrice giurisprudenziali, sono stati confermati dal legislatore agli artt.138 e 139 del Codice delle Assicurazioni Private: il danno biologico va liquidato allo stesso modo sia al danneggiato nullatenente, e sia al danneggiato plurimiliardario, se sussistono le stesse condizioni (es. sesso, lesione e postumi) e il giudice, in nessun caso, potrà prendere in considerazione il reddito come criterio per quantificare il danno alla salute («nella liquidazione (…) non può essere utilizzato il criterio del triplo della pensione sociali, poiché il danno inteso come menomazione dell’integrità fisica (…) non può essere determinato con un criterio che faccia riferimento al reddito (reale o presunto) del danneggiato», v. Cass., n.14874/00).

Ultima caratteristica che è importante rilevare consiste nell’intangibilità relativa del credito risarcitorio. Preliminarmente, bisogna distinguere tra il diritto alla salute e il diritto di credito che scaturisce dalla lesione della salute: il primo ha natura non patrimoniale ed è un diritto assoluto, connaturato all’essere umano, mentre il secondo ha natura patrimoniale e trae origine dal fatto illecito, come qualunque obbligazione risarcitoria.

Il credito risarcitoria per lesione del diritto alla salute è un credito come tutti gli altri, ossia pignorabile, sequestrabile o surrogabile.

Tuttavia, questa regola subisce un’eccezione ai sensi dell’art.142, ultimo comma del Codice delle Assicurazioni, il quale prevede espressamente che «l’ente gestore dell’assicurazione sociale non può esercitare l’azione surrogatoria con pregiudizio del diritto dell’assistito al risarcimento dei danni alla persona non altrimenti risarciti»: tale intangibilità del credito è relativa, perché prevede che solo l’assicuratore sociale che non copre il danno biologico non può surrogarsi.

Tale principio venne fissato dalla Corte Costituzionale nel 1991 (sentenza n.356/91) la quale affermò che l’assicurazione sociale che copre il danno biologico e paga il danneggiato potrà surrogarsi e riprendere i soldi dal responsabile, mentre la vittima non potrà pretendere altri soldi dal responsabile del danno; al contrario, se all’assicuratore sociale che non copre il danno biologico (si pensi all’INPS che, in caso di invalidità civile, copre la perdita a causa di malattia o infortunio, ma non copre il danno biologico) fosse consentita la surrogazione, la vittima si troverebbe nella situazione di non ricevere il risarcimento del danno biologico dall’assicurazione sociale, che gli indennizza un danno patrimoniale, ma neppure di ottenere il risarcimento del responsabile perché quest’ultimo il suo debito risarcitorio l’ha già pagato all’assicurazione sociale.

 

La Giurisprudenza di Legittimità del 2021

Anche quest’anno, la Suprema Corte distinguendo tra danno biologico, rappresentato dall’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico relazionali della vita del danneggiato, ha ribadito la diversità ontologia dal cd. “danno morale soggettivo”, inteso come «sofferenza interiore patita dal soggetto in conseguenza della lesione del suo diritto alla salute»: esso, ordinariamente liquidato con il metodo cd. tabellare, in relazione a un barème medico legale, la cui scelta attiene a un piano valutativo e non fattuale e su cui, pertanto, non vi è l’obbligo per il Giudice di stimolare il contraddittorio quando rilevi la questione di ufficio (Cass., n.11724/21), il quale esprime (in misura percentuale) la sintesi di tutte le conseguenze ordinarie che una determinata menomazione presumibilmente riverbera sullo svolgimento delle attività comuni a ogni persona, e che può essere incrementato in via di personalizzazione in presenza di circostanze specifiche ed eccezionali, tempestivamente allegate e provate dal danneggiato, le quali rendano il danno subito più grave rispetto alle conseguenze ordinariamente derivanti da lesioni personali dello stesso grado sofferte da persone della stessa età e condizione di salute (Cass., n.12046/21).

Viene confermato, inoltre, l’orientamento in base al quale il danno biologico deve tener conto della lesione dell’integrità psicofisica del soggetto sotto il duplice aspetto dell’invalidità temporanea e di quella permanente: il danno estetico, quindi, non può essere considerato una voce di danno a sé, aggiuntiva ed ulteriore rispetto al danno biologico, salve circostanze specifiche ed eccezionali, tempestivamente allegate dal danneggiato.

Ai fini della liquidazione del danno biologico, che consegue alla lesione dell’integrità psico-fisica della persona, devono formare oggetto di autonoma valutazione il pregiudizio da invalidità permanente (con decorrenza dal momento della cessazione della malattia e della relativa stabilizzazione dei postumi) e quello da invalidità temporanea (da riconoscersi come danno da inabilità temporanea totale o parziale ove il danneggiato si sia sottoposto a periodi di cure necessarie per conservare o ridurre il grado di invalidità residuato al fatto lesivo o impedirne l’aumento, inteso come privazione della capacità psico-fisica in corrispondenza di ciascun periodo e in proporzione al grado effettivo di inabilità sofferto), mentre, ai fini della liquidazione complessiva del danno non patrimoniale, deve tenersi conto altresì delle sofferenze morali soggettive, eventualmente patite dal soggetto in ciascuno degli indicati periodi (Cass., n.7126/21).

Nel caso in cui si ci trovi in presenza di postumi macropermanenti (nel caso sottoposto alla Corte, del 24%) non consente di desumere automaticamente, in via presuntiva, la diminuzione della capacità di produrre reddito della vittima, potendo per altro verso integrare un danno da lesione della capacità lavorativa generica il quale, risolvendosi in una menomazione dell’integrità psico-fisica dell’individuo, è risarcibile in seno alla complessiva liquidazione del danno biologico (Cass., n.5865/21).

Mentre il patire postumi che, per quanto stabilizzati, espongano per la loro gravità la vittima ad un maggior rischio di ingravescenza o morte ante tempus, costituisce per la vittima una vera e propria lesione della salute di cui, dunque, dovrà tenersi conto nella determinazione del grado percentuale di invalidità permanente e nella liquidazione del danno biologico. Se, dunque, il grado di invalidità permanente suggerito dal medico-legale, e condiviso dal giudice, è determinato tenendo conto del suddetto rischio, insito nei postumi a causa della loro natura o gravità, la liquidazione del danno biologico dovrà avvenire tenendo conto della (minore) speranza di vita in concreto e non di quella media, pena la duplicazione del risarcimento; se invece il rischio latente non è stato tenuto in conto del grado percentuale di invalidità permanente - vuoi perché non contemplato dal barème utilizzato nei caso concreto, vuoi per maltalento del medico-legale - del pregiudizio dovrà tener conto il giudice, maggiorando la liquidazione in via equitativa” (Cass., n.26118/21).

Venendo alla liquidazione equitativa del danno, essa non può essere causa della difformità di giudizio rispetto a casi identici di tal che, oltre ad una adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, occorre assicurare uniformità di giudizio ragion per cui si fa riferimento al criterio di liquidazione predisposto dal Tribunale di Milano (Cass., n.10204/21): la mancata adozione delle “tabelle milanesi” sulla liquidazione del danno non patrimoniale va motivata e va svolto un giudizio di congruità relativo all’uso di altri criteri, come le cosiddette “tabelle romane”.

La Cassazione, pronunciandosi sull’annosa questione della centralità delle tabelle milanesi nella liquidazione del danno non patrimoniale, oggetto di oscillanti posizioni in giurisprudenza e dispute in dottrina, ha riaffermato la preminenza “paranormativa” delle “tabelle milanesi”. Nel caso di specie, l’adozione, delle tabelle romane aveva comportato per il danneggiato una liquidazione onnicomprensiva dei danni non patrimoniali, a suo dire ampiamente inferiore a quanto avrebbe avuto diritto in applicazione dei criteri milanesi di equità che vincolano la discrezionalità del giudice (Cass., n.38077/21).

In tema di responsabilità medica, nell’ipotesi in cui il danneggiato abbia subìto, in seguito a cure incongrue causate dall’imperizia dei sanitari, l’aggravamento dei postumi di lesioni personali riportate in conseguenza di un infortunio sul lavoro, la liquidazione del danno derivante dal predetto aggravamento (cd. danno iatrogeno differenziale) va operata, per un verso, secondo il criterio per cui l’indennizzo per danno biologico permanente erogato dall’INAIL a causa dell’infortunio, va detratto dal credito aquiliano per danno biologico permanente, vantato dalla vittima nei confronti del terzo responsabile, al netto della personalizzazione del danno morale e, per altro verso, secondo il criterio per cui, ove l’indennizzo sia stato erogato sotto forma di rendita, la detrazione deve avvenire sottraendo dal credito civilistico il cumulo dei ratei già riscossi e del valore capitale della rendita ancora da erogare, al netto dell’aliquota destinata al ristoro del danno patrimoniale; pertanto, il "danno iatrogeno" va liquidato monetizzando, dapprima, il grado complessivo di invalidità permanente accertato in corpore, indi il grado verosimile della predetta invalidità che sarebbe residuato dall’infortunio anche in assenza dell’errore medico, poi, detraendo il secondo dal primo. Il credito residuo vantato verso il responsabile dalla vittima che abbia percepito un indennizzo dall’INAIL va determinato, infine, sottraendo dal risarcimento per "danno iatrogeno" solo l’eventuale eccedenza dell’indennizzo INAIL rispetto al controvalore monetario del danno-base, cioè del danno che comunque si sarebbe verificato anche in assenza dell’illecito (Cass., n.26117/21).

 

Conclusioni: la necessaria “opportunità” di un intervento del legislatore

Si è visto come l’opera creatrice della Giurisprudenza ha colmato, nel corso degli anni, un vuoto normativo difficilmente giustificabile, sia in termini giuridici sia extragiuridici, assicurando alla “persona umana” quella tutela integrale che, lungi dal considerarla solo quale fonte di guadagno, la pone al centro dell’attenzione quale soggetto nella sua integrità fisica e psichica.

Con il riconoscimento (e la sistemazione concettuale) la Giurisprudenza, dando effettiva concretezza al dettato costituzionale che riconosce e dignità e tutela al bene “salute” (art. 32 Cost.) ha posto altresì le basi per l’affermazione di un principio di eguaglianza sostanziale (art. 3 Cost.) di tutti i soggetti, avuto riguardo al diritto fondamentale alla propria integrità psicofisica, che spetta a tutti, a prescindere dalla capacità di guadagno e dal livello reddituale di ciascuno.

Ma, dall’altra parte, si è visto -nella pratica- come la disomogeneità risarcitoria e la diversificazione di criteri e metodologie liquidatorie del danno alla salute sul territorio nazionale, hanno determinato un effetto di segno opposto a quello conseguente all’introduzione del concetto di danno biologico: l’assenza di criteri valutativi, certi ed omogenei, unita al “lievitare” del costo del danno alla persona ha determinato sul sistema assicurativo ricadute negative, sia in sede di redazione del bilancio, sia in sede di tariffazione del rischio. Anche questo profilo non va sottovalutato, considerata la massa dei soggetti direttamente interessati al contenimento dei livelli tariffari dell’assicurazione obbligatoria.

Una “sistemazione legislativa” del danno biologico, nonché la previsione di una Tabella per la quantificazione del danno alla salute da valere per l’intero territorio nazionale, introducendo elementi di certezza giuridica e di parità di trattamento dei soggetti, renderebbero effettive le conquiste del diritto vivente.

La certezza di riferimenti normativi avrebbe benefici, altresì, nello snellimento del contenzioso giudiziario, oggi – come noto – particolarmente gravato nonché, di riflesso, sui tempi e sulle modalità della prassi liquidativa extragiudiziale. Anche sotto il profilo della vigilanza assicurativa l’introduzione di elementi di certezza e prevedibilità dei costi, che gravano sulle imprese assicurative, consentendo alle stesse una stima più puntuale, ma anche più equa, degli importi dovuti a titolo di danno alla persona, si tradurrebbe in un indispensabile fattore di stabilità finanziaria del mercato.