Acqua e diritto: qualche riflessione sul tema

Già ad una semplice osservazione empirica l’elemento acqua appare, con immediata percezione, insostituibile risorsa, addirittura la più essenziale fonte di vita, fattore infungibile per l’intero complesso degli ecosistemi, considerato che la sua presenza nei consorzi sociali e soprattutto la possibilità di accesso alla sua fruizione, in ragione della sua disponibilità, determina indiscusse situazioni di indubbio benessere per il genere umano.

Non è un caso che il più antico dei filosofi greci, Talete, abbia indicato il prezioso liquido, unitamente all’aria, al fuoco ed alla terra, quale elemento costitutivo dell’universo.

La posizione dell’ordinamento giuridico nei confronti del sistema acqua è di duplice ordine: da un lato - e questa è competenza delle Regioni, in base all’intervenuto nuovo Titolo V della Costituzione [1] - deve determinare, in termini di assoluta razionalità, un complesso di regole finalizzate alla disciplina, dell’uso e dell’organizzazione della gestione di questa infinitamente preziosa risorsa; dall’altro – e questo compito è affidato allo Stato – dettare regole a salvaguardia e tutela della stessa che, per il suo intrinseco connotato di non rinnovabilità tende a divenire presenza sempre più insufficiente nel pianeta a causa dell’aumentato consumo pro capite, correlato, oltre che alle necessità di una popolazione mondiale numericamente in aumento rispetto al passato, anche alla presenza di emergenze di inquinamento sempre più frequente delle falde acquifere e dei corsi d’acqua, nonché in ragione della crescita delle attività umane e di un dissennato spreco a cui vanno soggette, per incuria di ognuno di noi e responsabilità delle amministrazioni e dei soggetti gestori, le medesime risorse idriche.

L’analisi giuridica va altresì condotta alla luce dell’indiscutibile correlazione esistente tra l’elemento acqua e la persona umana.

Infatti non appare revocabile in dubbio che, in virtù di questo innegabile fil rouge, la risorsa idrica e le sue fonti di approvvigionamento assumono l’innegabile connotazione propria del bene giuridico ambientale, considerato quest’ultimo come entità organica, e come tale oggetto meritevole di diritti e tutele la cui lesione impone l’intervento attivo dell’apparato statuale al fine di assicurare forme adeguate di riparazione afferenti anche alla tutela della legittimazione ad agire per il risarcimento di questa tipologia di danno (ambientale).

La riferita potestà dello Stato di dettare regole per la tutela dell’ambiente, nella sua interezza considerato, consente di rilevare l’ambiente medesimo come entità organica a cui sono correlate norme di tutela che prendono in considerazione il complesso del fenomeno, così come le singole componenti di esso come parti del tutto.

Va, quindi, ulteriormente specificato che le regole per la disciplina unitaria del fenomeno, proprio perché inerenti ad un interesse pubblico di valore costituzionale primario [2] ed assoluto [3] hanno la finalità di assicurare - giusta, peraltro, quanto statuito dal diritto comunitario - un altissimo livello di tutela, che come tale risulta inderogabile per tutte le altre discipline di settore, atteso, ancora, che, correlati all’ambiente esistono altri beni giuridici che possono sì avere ad oggetto componenti o aspetti dello stesso, ma che ex eis concernono autonomi plurimi interessi, anch’essi giuridicamente tutelati.

Infatti l’ambiente può indiscutibilmente essere considerato una materia “trasversale”, atteso che sul medesimo oggetto insistono, naturaliter, tanto l’interesse alla conservazione dell’ambiente che quello della sua fruizione.

Siffatta presenza di interessi diversi, consente, comunque, di affermare che la disciplina unitaria del bene complessivo ambiente, affidata in via esclusiva allo Stato, viene a prevalere su quella adottata dalle Regioni o dalle Province autonome, nell’esercizio delle competenze loro proprie in riferimento ad altri e diversi interessi, sino al punto da costituire un limite alla regolazione che i predetti enti territoriali a scala diversa dallo Stato emanano nelle materie di loro competenza.

La risultanza di quanto espresso è che le Regioni e le Province autonome, non possono mai, in alcuna misura, giungere a derogare o rendere più tenue la tutela ambientale dettata dallo Stato.

I dati paradigmatici che emergono dalla sentenza n°210/87 del giudice delle leggi consentono di affermare con sicurezza che l’ambiente, non è un concetto ectoplasmatico dai contorni sfumati, bensì rappresenta un bene materiale oggetto di una tutela esclusiva radicata in capo allo Stato, ed inoltre introduce la non secondaria distinzione tra la disciplina della tutela (conservazione) propria dell’apparato centrale e quella propria dell’utilizzazione (fruizione) dell’ambiente medesimo che come già evidenziato è di competenza delle Regioni e delle Province autonome.

Siffatto basilare concetto discretivo viene ulteriormente condiviso ed addirittura rafforzato da altro, successivo e più recente decisum della medesima Corte costituzionale[4] che chiarisce - attraverso l’analisi della distinzione tra i concetti di tutela (conservazione) e di fruizione (utilizzazione) – e consente di assicurare al sistema indiscussi connotati di semplicità e razionalità, allorquando evidenzia che la disciplina piena ed esclusiva dello Stato in materia di tutela ambientale agisce da limite all’esercizio delle competenze regionali che hanno come oggetto la fruizione dell’ambiente e del territorio in particolare.

Le conclusioni del giudice delle leggi, testé riferite, producono gli effetti di una rivoluzione copernicana nel quadro ermeneutico sino ad allora delineato dalla medesima Corte, atteso che le descritte risultanze ridisegnano il sistema nel senso che oggi resta acclarata la sussistenza di oggetti e di beni della vita materiali, come l’ambiente, o immateriali, come i servizi, la concorrenza ed altro, la cui tutela giuridica, in relazione alle diverse utilità ed ai diversi interessi di cui sono portatori, rimane affidata alla disciplina dello Stato, delle Regioni e delle Province autonome [5].

Altra e non peregrina considerazione è che se è vero che le Regioni e le Province autonome sono obbligate ad osservare la normazione statuale in materia di tutela ambientale, e quindi non possono legiferare nel senso di ipotizzare di derogare o di rendere più tenue la tutela ambientale dettata dallo Stato, è, invece, altrettanto rispondente a verità che, nell’ambito di esercizio di competenza loro assegnato (tutela della salute, valorizzazione dei beni ambientali, governo del territorio e così a seguire), detti enti territoriali possono, per perseguire finalità loro proprie, determinarsi nel senso di introdurre limiti di tutela più elevati rispetto a quelli delineati dallo Stato[6].

La richiamata linea interpretativa - peraltro successivamente riaffermata anche con la più recente decisione del 2010 [7] - ribadisce che le acque minerali e termali, per ciò che attiene al profilo economico e produttivo sono di competenza regionale residuale, mentre pertiene allo Stato la tutela ambientale delle stesse in quanto non può essere messo in dubbio che l’acqua potabile, ed in particolare quella termale e minerale, si connotino come bene ambientale, il cui esercizio di competenza, in termini di salvaguardia, non può che appartenere allo Stato medesimo, in via esclusiva.

Non appare inutile ricordare che sia la dottrina che la giurisprudenza, anche di rango costituzionale [8] sono concordi nel ritenere il sistema acqua diretta espressione del valore ambiente per l’eccezionale riflesso di specificità che il peculiare connotato ambientale dell’acqua postula con riferimento alla vita umana.

Invero il profilo della conservazione, della razionale gestione e del miglioramento quantitativo e qualitativo delle risorse idriche, attraverso l’approntamento di forme di efficiente salvaguardia, determina un sistema di fisiologica tutela e garanzia per il genere umano.

Oltre alla giurisprudenza del giudice delle leggi va tenuta in degna considerazione anche quella del massimo Organo della Giustizia Amministrativa, il quale con due paradigmatiche sentenze [9] afferma, in termini di assoluta inequivocità, come sia le acque utilizzate per il consumo umano, sia le fonti che ne costituiscono la scaturigine concorrono a realizzare quel che la dottrina definisce il patrimonio ambientale.

L’acqua, in quanto elemento fondante ed insostituibile del complesso degli ecosistemi va collocata pleno jure nell’articolato universo del sistema ambiente con il ruolo di risorsa che nella realtà biotica costituisce uno, se non il primo, dei presupposti posti a presidio dell’esistenza stessa del genere umano.

Ed in quanto archetipo del nesso indissolubile tra ambiente e vita umana, non appare peregrino ipotizzare di definire l’acqua come diritto fondamentale dell’ambiente al pari di altri diritti di rango superprimario quali quello alla vita ed alla salute [10], correlando lo stesso ai diritti della personalità [11].

La citata giurisprudenza del Consiglio di Stato attribuisce valore pregnante all’uso dell’acqua per le necessità umane ritenendolo prevalente rispetto ad ogni altra sua funzione anche di natura economica ed imprenditoriale, tant’è che sin dall’entrata in vigore della legge Galli [12] il legislatore ha manifestato il suo orientamento in ordine alla tutela da adottare in materia di acque.

Indirizzo che ha poi trovato conferma e costante attuazione con la successiva legislazione [13] che si è mossa nel solco di meglio garantire la difesa delle risorse idriche in ragione della sempre più limitata loro disponibilità.

In quest’ottica la seconda delle ricordate sentenze del massimo Consesso di Giustizia Amministrativa ha introdotto il principio del bilanciamento fra l’interesse all’utilizzazione potabile delle falde acquifere e quello contrapposto dell’uso industriale (di natura privata) delle stesse.

L’esigenza di tutela del patrimonio idrico da destinare a fini di uso potabile ha assunto la netta prevalenza su quello dei soggetti che adoperano il prezioso liquido per finalità di mero sfruttamento economico.

La ricordata esigenza di tutela è correlata, come correttamente ha sostenuto quel giudice, alla insufficienza della risorsa, di guisa che la protezione accordata, attraverso norme di carattere precettivo, è determinata dal riconoscimento che la risorsa idrica va intesa come valore che non può, mai, essere pretermesso, soprattutto nella prospettiva di lungo periodo, in danno della popolazione, avuto altresì particolare riguardo alle future generazioni le quali dalla mancanza di significative, attente e corrette forme di tutela della risorsa medesima, riceveranno il grave pregiudizio di trovarsi di fronte all’ulteriore ed esiziale rarefazione del bene acqua, che come sopra avvisato è bene essenziale della e per l’umanità.

Il mondo giuridico oggi in forza della lettura costituzionale del fenomeno ambiente come diritto dell’uomo a godere di una sempre migliore qualità della vita, considera l’acqua come componente essenziale del sistema ambiente riconoscendola come prevalente interesse giuridico dell’ambiente medesimo rispetto a quello complementare, ancorché non necessariamente antagonista, del razionale sfruttamento economico delle risorse.

In ragione della sopra ricordata lettura, dunque, l’acqua non può essere intesa o considerata come mero bisogno, bensì come diritto cui va riconnessa la correlativa tutela che di certo è più incisiva e pregnante rispetto a quella accordata ai bisogni, sicché l’ulteriore passaggio logico-ermenutico è quello, malgrado le innegabili resistenze, di premere, anche in sede internazionale, per definire l’accesso all’acqua come un diritto umano fondamentale meritevole, in quanto tale, di appropriata protezione giuridica.

La prefata visione del fenomeno, malgrado sia caldeggiata da un vasto movimento di opinione ed anche da alcuni importanti istituzioni come l’U.E. [14], l’O.N.U. ed i rappresentanti dei Parlamenti degli Stati dell’America latina, del Parlamento Panafricano e del Parlamento Europeo [15] trova ancora significativi intralci ed opposizioni da parte di alcune grandi organizzazioni e gruppi di interesse che premono a favore della privatizzazione e della commercializzazione delle risorse idriche.

Le ragioni che hanno indotto, ancora in tempi recenti, il Consiglio dei diritti dell’uomo [16] a disconoscere il diritto all’acqua come diritto umano fondamentale, si basano sull’invero impropria concezione che non sussistono, diritti autonomamente qualificabili come umani e sociali, bensì soltanto diritti che vengono conseguiti in particolari luoghi e che, quindi, sono irreversibili nelle forme e nei contenuti.

In forza di tale argomentare l’accesso all’acqua si connoterebbe quale diritto sociale acquisito e come tale, ovviamente in ragione della disponibilità del prezioso liquido, correlato ai costi di utilizzazione ad esso connessi, la cui copertura deve essere assicurata da chi ne fruisce e lo utilizza in funzione della quantità consumata.

In buona sostanza si continua a sostenere che il diritto all’acqua è strettamente interrelato al pagamento di una tariffa che per quanto bassa la si possa ipotizzare (tariffa sociale) va corrisposta non potendosi pretendere da parte di chicchessia un gratuito accesso all’acqua.

Siffatta proposizione, fondata sul principio che nulla, neppure l’accesso all’acqua, possa essere gratuito, ossia posto a carico della collettività in forza del principio della fiscalità redistributiva, appare affermazione non completamente condivisibile per la sua durezza concettuale.

Appare, invece, molto meno rigido, più in linea con il comune sentire e maggiormente plausibile il contrario, ossia accogliere ed affermare l’accesso all’acqua come diritto umano e sociale inalienabile in quanto questa soluzione costringerebbe tutti gli Stati ad inserire nei propri ordinamenti interni regimi di disciplina di governo e di gestione delle risorse idriche sicuramente più omogenei degli attuali ed anche di più equo tenore che si trasmutebbero in un robusto limite alla corsa, iniziata negli anni settanta da parte delle grandi imprese private, alla conquista del sistema acqua ai fini di gestione del suo sfruttamento economico che è incentrato, nella attuale realtà cronotopica, su tre momenti fondanti rappresentati dalla privatizzazione esasperata, dalla mercificazione e dal sostanziarsi di forme di oligopolio che meglio e più agevolmente consentono di dominare i mercati ed i potenziali conflitti tra gli Stati.

E se è vero che la gestione pubblica del servizio idrico si manifesta come endemicamente lacunosa per la inveterata tendenza della mano pubblica a non impegnarsi nei doverosi investimenti in opere e a non eseguire le manutenzioni necessarie ad evitare il sorgere ed il perpetuarsi degli sprechi a danno delle risorse idriche, è altrettanto vero che per logiche di profitto estremo, una volta affidato il servizio ai gestori privati, spesso si sono venuti a creare vertiginosi aumenti di ordine tariffario che il più delle volte hanno determinato pesanti conflitti tra i gestori stessi e l’utenza rappresentata dalla società civile.

L’attenzione va, quindi indirizzata sull’obiettiva evidenza che occorre evitare che la gestione delle risorse idriche venga trasferita con carattere di stabilità nelle mani di pochi gruppi privati nonché di sottoporre alle sole logiche del mercato le relative gestioni al fine di scongiurare che un uso distorto della gestione metta a rischio il valore dell’acqua quale diritto universale per tutti gli esseri umani senza distinzioni o discriminazioni.

Non appare perciò comprensibile né condivisibile l’attuale atteggiamento di rifiuto, della stragrande maggioranza dei governi di tutto il mondo, al riconoscimento della risorsa acqua come diritto umano fondamentale ed universale, come bene comune pubblico indivisibile ed inalienabile e non già come un mero bene di scambio soggetto unicamente alle regole del mercato che, in verità, non sono astrattamente e concretamente da escludersi, atteso che la privatizzazione della produzione-gestione dell’acqua è fenomeno già in atto in tutti i paesi industrializzati ed a regime democratico dove l’ordinamento giuridico tutela, in maniera forte e decisa, la libera concorrenza degli agenti economici anche attraverso il ricorso ad istituzioni peculiari quali l’Antitrust, le Authority e soprattutto laddove il tessuto socio economico ha raggiunto livelli di maturità e di sviluppo tali che l’applicazione e la tutela del principio della libera concorrenza trova una sua giustificazione sociale oltre che giuridica anche in correlazione al fatto che oculati programmi di privatizzazione dell’acqua consentono in linea teorica di ridurre la spesa pubblica, anche se ciò, in realtà non è, poi, tanto vero a causa delle limitazioni scaturenti dagli alti costi di avviamento con i quali qualsiasi impresa deve confrontarsi.

In Italia, in ragione anche dell’indefettibile presupposto che acquedotti e bacini sono e rimangono beni di proprietà demaniale e, come tali, insuscettivi di essere assoggettati ad alienazione, è stata di recente [17] introdotta una nuova – per vero oggetto di contestazioni non sempre giustificate - disciplina legislativa che, nel lasciare inalterato il regime pubblico delle acque, delinea il riassetto dell’intero sistema con la previsione [18] di schiudere il sistema idrico al mercato e con l’espressa finalità che la disposta idea di liberalizzazione – peraltro benedetta dall’Antitrust che ha definito tale introdotto processo come da tempo auspicato - possa determinare consistenti miglioramenti nella qualità, nell’efficienza e nella trasparenza della gestione del servizio visto e considerato che con la gestione pubblica il dissesto del comparto idrico ha toccato i due miliardi di euro all’anno e soprattutto con l’altrettanto oggettiva evidenza che il costo dell’acqua nel regime giuridico previgente alla legge Ronchi ha determinato prezzi piuttosto elevati ed enormemente diversi da città a città e da una parte all’altra del paese.

La situazione ante legem n°166/09 ha, infatti, reso evidenti non pochi dati patologici, (peraltro tutti legati al fatto oggettivo che nel sistema previgente il dato caratterizzante era rappresentato dall’assenza di mercato), quali la presenza di società miste a prevalente capitale pubblico, una mano pubblica agente in patente conflitto di interessi dovendo praticamente controllare se stessa, la impossibilità per l’utenza di fruire di qualsivoglia concorrenza territoriale a causa della presenza nel contesto territoriale di riferimento di un unico soggetto erogatore del servizio

In forza di tali innegabili rilevate esigenze ed in ragione delle ricordate discrasie l’art. 15 della L.n°166/09 nel riaffermare che la proprietà dell’acqua resta, comunque, inequivocamente in capo alla mano pubblica, dispone la cancellazione del sistema dell’affidamento diretto che aveva informato la disciplina previgente ma che, in verità, non aveva dato buona prova di sé e, fra l’altro, determinato non pochi conflitti tra Amministrazioni ed ex municipalizzate; conflitti che si sono tradotti in significativi aumenti tariffari e soprattutto in un deficit infrastrutturale che ha agevolato l’abnorme dispersione di almeno il 34% del prezioso liquido (addirittura sulla rete dell’acqua potabile il 47%) immesso nelle tubature a causa della fatiscenza delle reti idriche che non sempre o quantomeno non con la dovuta tempestività sono state risarcite e riammodernate, tanto che – giusta quanto rilevato dall’Istituto Centrale di Statistica per l’anno 2008 - il 30% della popolazione italiana ha fruito in modo discontinuo ed insufficiente del servizio idrico.

Sulla scorta delle indicazioni disciplinari della Corte di Giustizia Europea - che ha sollecitato per il servizio idrico, così come per tutti gli altri servizi degli Enti locali, la necessità di assoggettare a gara, fra tutte le imprese dell’U.E., l’affidamento della gestione del servizio stesso, salvo i casi in cui la funzione medesima sia gestita da società miste fra l’ente locale ed imprese private in cui queste ultime abbiano almeno il 40% del capitale sociale e svolgano specifici compiti operativi, evidenziando che in quest’ultima forma di gestione l’obbligo di gara, sollecitato dalla U.E., si impone esclusivamente nei confronti del socio privato e non già della società che gestisce il servizio – il legislatore interno ha varato la L.n°166/09.

L’obiettivo dichiarato della nuova normazione è di eliminare, entro il 31 dicembre del 2011 le società pubbliche dalla gestione del servizio (quelle quotate in Borsa hanno avuto accordata la possibilità di un triennio in più per adeguarsi a patto che abbiano almeno il 40% di quota di partecipazione pubblica al 30.6.2013) e di ridurre, entro il 2015, la quota di partecipazione pubblica portandola dall’attuale 51% al più contenuto 30%.

Allo scopo di meglio conseguire tale risultato la nuova normativa dispone che le P.A. non possano più affidare appalti a soggetti controllati dalle stesse amministrazioni anche al fine di far cessare le rendite di oligopoli pubblici; rendite peraltro sensibilmente aggravate da una quotazione sul mercato azionario drogata dalla incidenza di un bonus fiscale che l’U.E. si accinge a sanzionare perché illegittimo aiuto di Stato.

In particolare l’art. 15 della nuova legge, modifica in termini non indifferenti il previgente sistema e delinea due modelli per la gestione del servizio idrico: il primo di tipo ordinario, il secondo di tipo straordinario.

Il nuovo testo normativo statuisce che, di norma, la gestione del servizio idrico vada affidata a soggetti privati scelti a seguito dell’espletamento di procedure di evidenza pubblica oppure a società miste (pubblico-private) nelle quali la scelta del socio operativo privato – la cui quota di partecipazione non potrà essere inferiore al 40% - è determinata da selezioni conseguenti all’esperimento di apposite procedure di gara a carattere internazionale.

Per quel che attiene alla modalità definita straordinaria, ad essa si ricorre in casi assolutamente eccezionali e l’affidamento in via diretta deve essere effettuato esclusivamente in favore di società in house[19] con due ulteriori limitazioni: a) l’ente locale è obbligato a presentare una relazione, nella quale vengono motivate le ragioni dell’affidamento senza gara, all’ Antitrust; b) l’Antitrust deve dare il proprio parere obbligatorio e vincolante.

Per ciò che riguarda le attuali situazioni di affidamento in house la nuova normativa si fa anche portatrice di una disciplina transitoria che statuisce che tutte le gestioni in house trovano il limite temporale di decadenza – senza, peraltro, necessità dell’emanazione di alcun atto formale (delibera) da parte dell’Ente affidante – nella data del 31.12.2011, a meno che le stesse non si trasformino in società miste nelle quali il capitale privato si attesti nella percentuale del 40%.

In tali evenienze le prefate società in house potranno proseguire nella loro attività di gestione del servizio idrico sino alla naturale scadenza del contratto.

La logica a cui è informato l’art. 15 è quella di obbligare gli enti locali ad immettere il bene acqua sul mercato sulla scorta della considerazione che l’attuale assetto del servizio pubblico è un danno per gli utenti e per le casse dello Stato.

Non è inutile ricordare che contro il prefato art.15 della legge Ronchi sono stati prodotti, da parte delle Regioni [20] numerosi ricorsi davanti al Giudice delle leggi sul presupposto che la ricordata norma risulterebbe invasiva rispetto alle competenze regionali in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali, e del servizio idrico in particolare, e segnatamente si lamenta la violazione dell’art.117, 4° comma, della Carta che riconosce alle Regioni una competenza legislativa residuale in subiecta materia.

Al di là dell’effettivo fondamento e dell’esito dei ricorsi medesimi e delle deduzioni prodotte dalle Regioni medesime in ordine al fatto che la normativa in questione non sarebbe affatto improntata ad assicurare finalità di tutela della concorrenza, bensì a perseguire irragionevoli riduzioni e limitazioni della proprietà pubblica e delle società di gestione in essere, non appare revocabile in dubbio che alla luce di quanto sin qui riferito si impongono alcune non secondarie considerazioni nell’ottica di porre ordine alla confusione ermeneutica che si è creata: la prima riflessione è che l’ideale sarebbe trovare un equo contemperamento tra i due interessi contrapposti, ancorché oggettivamente non necessariamente antagonisti.

La seconda osservazione è che, comunque, non va confusa l’avvenuta liberalizzazione del servizio idrico, avviata con la nuova normativa, con la privatizzazione del sistema acqua, come da più parti si tenta di sostenere, atteso che attraverso una liberalizzazione del servizio, correttamente intesa ed usata, si potrebbero contrastare la costituzione di forme di monopolio o di oligopolio del servizio, nonché le distorsioni e le inefficienze sin qui riscontrate e garantire all’utenza una migliore qualità del prezioso liquido a prezzi minori degli attuali, atteso che appare fortemente auspicabile appunto giungere ad offrire la migliore qualità dell’acqua alla minima tariffa possibile.

E per far ciò è necessario non più credere che l’idea di pubblico debba per forza coincidere con le connotazioni concettuali di proprietà e di gestione, ma piuttosto riferire all’accezione pubblico il significato di servizio per il pubblico, ossia per la gente.

Invero se si ha come obiettivo di elezione il riconoscimento e la salvaguardia dell’acqua come valore fondamentale – anche se per vero nella legge Ronchi questo carattere non appare sufficientemente evidenziato ed esaltato – si giunge alla conclusione che appare del tutto indifferente disquisire in ordine al fatto che la gestione dell’acqua vada affidata alla mano pubblica ovvero al privato, atteso che l’interesse reale dell’utenza – come peraltro più volte sottolineato – è di avere il prezioso liquido al minor costo tariffario possibile e della più significativa qualità.

Resta invece da chiarire e da convenire a quale Autorità spetti il compito non semplice di verificare e di individuare gli essenziali standard minimi di qualità e di vigilare sulle tariffe.

Inoltre è necessario comprendere che se si richiede ai privati di investire, è del tutto inevitabile che gli stessi debbano poter rientrare dell’impegno finanziario prodotto allo scopo ed assicurare a se stessi una componente di reddito propria, viepiù che gli investimenti destinati a riammodernare e a risarcire le perdite delle reti alla fine determinano – a causa delle minori perdite – una sensibile riduzione dei costi a carico dell’utenza.

Fra l’altro, non va sottaciuto, che quanto riferito ha la stessa identica valenza anche nel caso che la gestione del servizio venga affidata alla sola mano pubblica, atteso che appare del tutto problematico anche per i soggetti pubblici poter garantire un servizio di qualità a basso costo se non si incide sulle reti nel senso sopra specificato.

Una soluzione alternativa tanto all’annoso problema che alla scelta effettuata dall’attuale legislatore potrebbe essere quella di far gestire il servizio idrico ad enti no profit come avviene oggi, ad esempio, in paesi come il Galles.

Infatti affidare la gestione del servizio idrico ad enti o fondazioni no profit potrebbe consentire di raggiungere il duplice obiettivo di conciliare, se non in perfetta armonia quantomeno senza eccessive scosse, all’interno del sistema scelto, gli interessi talvolta contrapposti degli utenti, delle imprese e delle amministrazioni.

Con il ricorso a tale suggerita forma di gestione si evidenzierebbero in maniera decisa e sostanziale le necessarie, in relazione al problema, esigenze di flessibilità istituzionale perché sfumerebbe, anzi addirittura perderebbe di significato, la contrapposizione – ormai forse soltanto ideologica – tra pubblico e privato.

Le esigenze dell’attuale realtà cronotopica vanno interpretate alla luce di soluzioni di carattere effettuale piuttosto che in ragione del colore spesso confuso di idee metagiuridiche, strillate, ma di nessuna oggettiva valenza.

Infatti da un lato appare innegabile che lo Stato (italiano) debba dare assoluta priorità, al di là ed al di sopra di ogni altro uso, all’accesso all’acqua attraverso la messa a disposizione di ciascun cittadino, a costi del tutto accessibili economicamente, di una quantità d’acqua di buona qualità sufficiente per un uso personale e domestico dignitoso, mentre dall’altro deve garantire - fra l’altro scoraggiando, possibilmente attraverso la suggerita attribuzione ad enti no profit del servizio idrico, la costituzione di oligopoli - ai soggetti privati investitori e gestori una proficua e corretta gestione del servizio idrico onde consentire una equilibrata divisione del mercato tra una pluralità di agenti.

In verità la peculiare natura dell’acqua che indiscutibilmente si connota come fonte di vita per la sopravvivenza dell’uomo e del complesso degli ecosistemi, dovrebbe indurre gli apparati centrali a decidersi a mettere in campo, senza sterili ideologismi di maniera, più che idonee regole e garanzie di tutela al nobile scopo della preservazione del prezioso liquido anche nei confronti delle generazioni future.

Per questa necessaria finalità lo Stato, in proprio o a mezzo di delega specifica alle imprese ed ai consorzi di utenti, ha l’obbligo di porre in essere l’indispensabile opera di risanamento, di risarcimento tecnico e di ammodernamento delle infrastrutture di captazione, di distribuzione e di depurazione delle risorse idriche.

I costi di tali indefettibili operazioni devono, però, ricadere soltanto in minima misura sulla popolazione civile (utenza) e possibilmente esentando del tutto, da oneri di sorta, le categorie più deboli in ragione di una quota auspicabilmente individuata e definita (nel quantitativo di acqua da assegnare gratuitamente) come sociale.

A questa iniziativa andrebbe correlata, almeno per quanto riguarda l’ordinamento interno dello Stato italiano, quella di un solerte approntamento di un percorso normativo, sia di natura sostanziale che processuale, all’interno dell’istituto della responsabilità civile, con espresso riferimento ai mass torts, che consenta - attraverso meccanismi semplici e lineari, anche di natura collettiva - alle vittime del danno da inquinamento delle risorse idriche di ottenere un solerte ed appropriato risarcimento – al di là dell’attuale e per vero piuttosto incerta class action di recente introdotta [21] nel nostro ordinamento – in ragione dell’applicabilità del principio di causalità in forza del quale ogni soggetto, sia esso persona fisica o persona giuridica, che sia autore di una condotta illecita, in violazione di un dovere giuridico generico ovvero di un’obbligazione contrattuale, è responsabile dell’evento lesivo che cagiona ad altri un danno ingiusto.

Una simile regolazione, possibilmente da proporre ed estendere anche in campo internazionale, costituirebbe un forte deterrente di carattere preventivo ed obbligherebbe i soggetti gestori, specie se privati, a mettere in debito conto l’incombere su di essi dei potenziali rischi ambientali derivanti dallo sconsiderato uso dei loro processi produttivi.

L’accurata riferita azione, coniugata con altra altrettanto pertinente iniziativa volta ad adottare misure normative idonee a rendere effettuale la funzione allocativa e distributiva delle risorse idriche, migliorerebbe tanto l’efficienza delle attività di produzione che quella di gestione delle risorse medesime nel quadro di limiti preventivamente ed esclusivamente determinati, come limite esterno alla gestione, dalla mano pubblica.

Si otterrebbe così il duplice effetto di assicurare e meglio garantire, anche nel lungo periodo, la protezione del bene acqua disponibile e la sostenibilità della sua utilizzazione ed, infine, il riconoscimento definitivo del diritto di esso bene ad essere considerato come bene comune degli esseri umani indispensabile per gli stessi equilibri del complesso degli ecosistemi.

[2] Corte Cost. n°151/86

[3] Corte Cost. n°210/87

[4] Corte Cost. n°104/08

[5] Corte Cost. n°61/09

[6] Corte Cost. n°12/9; n°30/09; n°62/09; n°104/09: n°105/09

[7] Corte Cost. n°1/10

[8] Corte Costituzionale, nn.151/86; 152/86; 153/86; 210/87; 641/87; 1029/88; 1031/88; 67/92; 12/09; 30/09; 61/09; 62/09; 104/09; 105/09; 1/10

[9] Cons.St. , Sez. VI, 18.4.2003 n°2085; Cons. St. Sez.VI, 11.4.2006 n°2001

[10] Maddalena P., L’ambiente: riflessioni introduttive per una sua tutela giuridica in Ambiente e sviluppo, 2007, 477 e ss.

[11] Silvia Sanchez, La expansion del Derecho penal. Aspectos de la politica criminal de las sociedades postindustriales, Madrid, 1999

[12] L. n°36/94

[13] D.Lgs n°152/99, D.lgs n°31/01, T.U. Ambientale 2006 e D.L. n°135/09 convertito nella L. n°166/09

[14] Risoluzione del Parlamento Europeo del 15.3.2006 a Straburgo

[15] Risoluzione del Parlatino a Caracas, giugno 2007

[16] Convention del 20 marzo 2008

18 D.L. n°135/09 convertito nella L. n°166/09

[19] Società in cui l’ente locale esercita un controllo molto stretto e rigoroso

[20] Regione Emilia e Romagna, Toscana, Liguria etc.

[21] L. 24.12.2007 n°244

Già ad una semplice osservazione empirica l’elemento acqua appare, con immediata percezione, insostituibile risorsa, addirittura la più essenziale fonte di vita, fattore infungibile per l’intero complesso degli ecosistemi, considerato che la sua presenza nei consorzi sociali e soprattutto la possibilità di accesso alla sua fruizione, in ragione della sua disponibilità, determina indiscusse situazioni di indubbio benessere per il genere umano.

Non è un caso che il più antico dei filosofi greci, Talete, abbia indicato il prezioso liquido, unitamente all’aria, al fuoco ed alla terra, quale elemento costitutivo dell’universo.

La posizione dell’ordinamento giuridico nei confronti del sistema acqua è di duplice ordine: da un lato - e questa è competenza delle Regioni, in base all’intervenuto nuovo Titolo V della Costituzione [1] - deve determinare, in termini di assoluta razionalità, un complesso di regole finalizzate alla disciplina, dell’uso e dell’organizzazione della gestione di questa infinitamente preziosa risorsa; dall’altro – e questo compito è affidato allo Stato – dettare regole a salvaguardia e tutela della stessa che, per il suo intrinseco connotato di non rinnovabilità tende a divenire presenza sempre più insufficiente nel pianeta a causa dell’aumentato consumo pro capite, correlato, oltre che alle necessità di una popolazione mondiale numericamente in aumento rispetto al passato, anche alla presenza di emergenze di inquinamento sempre più frequente delle falde acquifere e dei corsi d’acqua, nonché in ragione della crescita delle attività umane e di un dissennato spreco a cui vanno soggette, per incuria di ognuno di noi e responsabilità delle amministrazioni e dei soggetti gestori, le medesime risorse idriche.

L’analisi giuridica va altresì condotta alla luce dell’indiscutibile correlazione esistente tra l’elemento acqua e la persona umana.

Infatti non appare revocabile in dubbio che, in virtù di questo innegabile fil rouge, la risorsa idrica e le sue fonti di approvvigionamento assumono l’innegabile connotazione propria del bene giuridico ambientale, considerato quest’ultimo come entità organica, e come tale oggetto meritevole di diritti e tutele la cui lesione impone l’intervento attivo dell’apparato statuale al fine di assicurare forme adeguate di riparazione afferenti anche alla tutela della legittimazione ad agire per il risarcimento di questa tipologia di danno (ambientale).

La riferita potestà dello Stato di dettare regole per la tutela dell’ambiente, nella sua interezza considerato, consente di rilevare l’ambiente medesimo come entità organica a cui sono correlate norme di tutela che prendono in considerazione il complesso del fenomeno, così come le singole componenti di esso come parti del tutto.

Va, quindi, ulteriormente specificato che le regole per la disciplina unitaria del fenomeno, proprio perché inerenti ad un interesse pubblico di valore costituzionale primario [2] ed assoluto [3] hanno la finalità di assicurare - giusta, peraltro, quanto statuito dal diritto comunitario - un altissimo livello di tutela, che come tale risulta inderogabile per tutte le altre discipline di settore, atteso, ancora, che, correlati all’ambiente esistono altri beni giuridici che possono sì avere ad oggetto componenti o aspetti dello stesso, ma che ex eis concernono autonomi plurimi interessi, anch’essi giuridicamente tutelati.

Infatti l’ambiente può indiscutibilmente essere considerato una materia “trasversale”, atteso che sul medesimo oggetto insistono, naturaliter, tanto l’interesse alla conservazione dell’ambiente che quello della sua fruizione.

Siffatta presenza di interessi diversi, consente, comunque, di affermare che la disciplina unitaria del bene complessivo ambiente, affidata in via esclusiva allo Stato, viene a prevalere su quella adottata dalle Regioni o dalle Province autonome, nell’esercizio delle competenze loro proprie in riferimento ad altri e diversi interessi, sino al punto da costituire un limite alla regolazione che i predetti enti territoriali a scala diversa dallo Stato emanano nelle materie di loro competenza.

La risultanza di quanto espresso è che le Regioni e le Province autonome, non possono mai, in alcuna misura, giungere a derogare o rendere più tenue la tutela ambientale dettata dallo Stato.

I dati paradigmatici che emergono dalla sentenza n°210/87 del giudice delle leggi consentono di affermare con sicurezza che l’ambiente, non è un concetto ectoplasmatico dai contorni sfumati, bensì rappresenta un bene materiale oggetto di una tutela esclusiva radicata in capo allo Stato, ed inoltre introduce la non secondaria distinzione tra la disciplina della tutela (conservazione) propria dell’apparato centrale e quella propria dell’utilizzazione (fruizione) dell’ambiente medesimo che come già evidenziato è di competenza delle Regioni e delle Province autonome.

Siffatto basilare concetto discretivo viene ulteriormente condiviso ed addirittura rafforzato da altro, successivo e più recente decisum della medesima Corte costituzionale[4] che chiarisce - attraverso l’analisi della distinzione tra i concetti di tutela (conservazione) e di fruizione (utilizzazione) – e consente di assicurare al sistema indiscussi connotati di semplicità e razionalità, allorquando evidenzia che la disciplina piena ed esclusiva dello Stato in materia di tutela ambientale agisce da limite all’esercizio delle competenze regionali che hanno come oggetto la fruizione dell’ambiente e del territorio in particolare.

Le conclusioni del giudice delle leggi, testé riferite, producono gli effetti di una rivoluzione copernicana nel quadro ermeneutico sino ad allora delineato dalla medesima Corte, atteso che le descritte risultanze ridisegnano il sistema nel senso che oggi resta acclarata la sussistenza di oggetti e di beni della vita materiali, come l’ambiente, o immateriali, come i servizi, la concorrenza ed altro, la cui tutela giuridica, in relazione alle diverse utilità ed ai diversi interessi di cui sono portatori, rimane affidata alla disciplina dello Stato, delle Regioni e delle Province autonome [5].

Altra e non peregrina considerazione è che se è vero che le Regioni e le Province autonome sono obbligate ad osservare la normazione statuale in materia di tutela ambientale, e quindi non possono legiferare nel senso di ipotizzare di derogare o di rendere più tenue la tutela ambientale dettata dallo Stato, è, invece, altrettanto rispondente a verità che, nell’ambito di esercizio di competenza loro assegnato (tutela della salute, valorizzazione dei beni ambientali, governo del territorio e così a seguire), detti enti territoriali possono, per perseguire finalità loro proprie, determinarsi nel senso di introdurre limiti di tutela più elevati rispetto a quelli delineati dallo Stato[6].

La richiamata linea interpretativa - peraltro successivamente riaffermata anche con la più recente decisione del 2010 [7] - ribadisce che le acque minerali e termali, per ciò che attiene al profilo economico e produttivo sono di competenza regionale residuale, mentre pertiene allo Stato la tutela ambientale delle stesse in quanto non può essere messo in dubbio che l’acqua potabile, ed in particolare quella termale e minerale, si connotino come bene ambientale, il cui esercizio di competenza, in termini di salvaguardia, non può che appartenere allo Stato medesimo, in via esclusiva.

Non appare inutile ricordare che sia la dottrina che la giurisprudenza, anche di rango costituzionale [8] sono concordi nel ritenere il sistema acqua diretta espressione del valore ambiente per l’eccezionale riflesso di specificità che il peculiare connotato ambientale dell’acqua postula con riferimento alla vita umana.

Invero il profilo della conservazione, della razionale gestione e del miglioramento quantitativo e qualitativo delle risorse idriche, attraverso l’approntamento di forme di efficiente salvaguardia, determina un sistema di fisiologica tutela e garanzia per il genere umano.

Oltre alla giurisprudenza del giudice delle leggi va tenuta in degna considerazione anche quella del massimo Organo della Giustizia Amministrativa, il quale con due paradigmatiche sentenze [9] afferma, in termini di assoluta inequivocità, come sia le acque utilizzate per il consumo umano, sia le fonti che ne costituiscono la scaturigine concorrono a realizzare quel che la dottrina definisce il patrimonio ambientale.

L’acqua, in quanto elemento fondante ed insostituibile del complesso degli ecosistemi va collocata pleno jure nell’articolato universo del sistema ambiente con il ruolo di risorsa che nella realtà biotica costituisce uno, se non il primo, dei presupposti posti a presidio dell’esistenza stessa del genere umano.

Ed in quanto archetipo del nesso indissolubile tra ambiente e vita umana, non appare peregrino ipotizzare di definire l’acqua come diritto fondamentale dell’ambiente al pari di altri diritti di rango superprimario quali quello alla vita ed alla salute [10], correlando lo stesso ai diritti della personalità [11].

La citata giurisprudenza del Consiglio di Stato attribuisce valore pregnante all’uso dell’acqua per le necessità umane ritenendolo prevalente rispetto ad ogni altra sua funzione anche di natura economica ed imprenditoriale, tant’è che sin dall’entrata in vigore della legge Galli [12] il legislatore ha manifestato il suo orientamento in ordine alla tutela da adottare in materia di acque.

Indirizzo che ha poi trovato conferma e costante attuazione con la successiva legislazione [13] che si è mossa nel solco di meglio garantire la difesa delle risorse idriche in ragione della sempre più limitata loro disponibilità.

In quest’ottica la seconda delle ricordate sentenze del massimo Consesso di Giustizia Amministrativa ha introdotto il principio del bilanciamento fra l’interesse all’utilizzazione potabile delle falde acquifere e quello contrapposto dell’uso industriale (di natura privata) delle stesse.

L’esigenza di tutela del patrimonio idrico da destinare a fini di uso potabile ha assunto la netta prevalenza su quello dei soggetti che adoperano il prezioso liquido per finalità di mero sfruttamento economico.

La ricordata esigenza di tutela è correlata, come correttamente ha sostenuto quel giudice, alla insufficienza della risorsa, di guisa che la protezione accordata, attraverso norme di carattere precettivo, è determinata dal riconoscimento che la risorsa idrica va intesa come valore che non può, mai, essere pretermesso, soprattutto nella prospettiva di lungo periodo, in danno della popolazione, avuto altresì particolare riguardo alle future generazioni le quali dalla mancanza di significative, attente e corrette forme di tutela della risorsa medesima, riceveranno il grave pregiudizio di trovarsi di fronte all’ulteriore ed esiziale rarefazione del bene acqua, che come sopra avvisato è bene essenziale della e per l’umanità.

Il mondo giuridico oggi in forza della lettura costituzionale del fenomeno ambiente come diritto dell’uomo a godere di una sempre migliore qualità della vita, considera l’acqua come componente essenziale del sistema ambiente riconoscendola come prevalente interesse giuridico dell’ambiente medesimo rispetto a quello complementare, ancorché non necessariamente antagonista, del razionale sfruttamento economico delle risorse.

In ragione della sopra ricordata lettura, dunque, l’acqua non può essere intesa o considerata come mero bisogno, bensì come diritto cui va riconnessa la correlativa tutela che di certo è più incisiva e pregnante rispetto a quella accordata ai bisogni, sicché l’ulteriore passaggio logico-ermenutico è quello, malgrado le innegabili resistenze, di premere, anche in sede internazionale, per definire l’accesso all’acqua come un diritto umano fondamentale meritevole, in quanto tale, di appropriata protezione giuridica.

La prefata visione del fenomeno, malgrado sia caldeggiata da un vasto movimento di opinione ed anche da alcuni importanti istituzioni come l’U.E. [14], l’O.N.U. ed i rappresentanti dei Parlamenti degli Stati dell’America latina, del Parlamento Panafricano e del Parlamento Europeo [15] trova ancora significativi intralci ed opposizioni da parte di alcune grandi organizzazioni e gruppi di interesse che premono a favore della privatizzazione e della commercializzazione delle risorse idriche.

Le ragioni che hanno indotto, ancora in tempi recenti, il Consiglio dei diritti dell’uomo [16] a disconoscere il diritto all’acqua come diritto umano fondamentale, si basano sull’invero impropria concezione che non sussistono, diritti autonomamente qualificabili come umani e sociali, bensì soltanto diritti che vengono conseguiti in particolari luoghi e che, quindi, sono irreversibili nelle forme e nei contenuti.

In forza di tale argomentare l’accesso all’acqua si connoterebbe quale diritto sociale acquisito e come tale, ovviamente in ragione della disponibilità del prezioso liquido, correlato ai costi di utilizzazione ad esso connessi, la cui copertura deve essere assicurata da chi ne fruisce e lo utilizza in funzione della quantità consumata.

In buona sostanza si continua a sostenere che il diritto all’acqua è strettamente interrelato al pagamento di una tariffa che per quanto bassa la si possa ipotizzare (tariffa sociale) va corrisposta non potendosi pretendere da parte di chicchessia un gratuito accesso all’acqua.

Siffatta proposizione, fondata sul principio che nulla, neppure l’accesso all’acqua, possa essere gratuito, ossia posto a carico della collettività in forza del principio della fiscalità redistributiva, appare affermazione non completamente condivisibile per la sua durezza concettuale.

Appare, invece, molto meno rigido, più in linea con il comune sentire e maggiormente plausibile il contrario, ossia accogliere ed affermare l’accesso all’acqua come diritto umano e sociale inalienabile in quanto questa soluzione costringerebbe tutti gli Stati ad inserire nei propri ordinamenti interni regimi di disciplina di governo e di gestione delle risorse idriche sicuramente più omogenei degli attuali ed anche di più equo tenore che si trasmutebbero in un robusto limite alla corsa, iniziata negli anni settanta da parte delle grandi imprese private, alla conquista del sistema acqua ai fini di gestione del suo sfruttamento economico che è incentrato, nella attuale realtà cronotopica, su tre momenti fondanti rappresentati dalla privatizzazione esasperata, dalla mercificazione e dal sostanziarsi di forme di oligopolio che meglio e più agevolmente consentono di dominare i mercati ed i potenziali conflitti tra gli Stati.

E se è vero che la gestione pubblica del servizio idrico si manifesta come endemicamente lacunosa per la inveterata tendenza della mano pubblica a non impegnarsi nei doverosi investimenti in opere e a non eseguire le manutenzioni necessarie ad evitare il sorgere ed il perpetuarsi degli sprechi a danno delle risorse idriche, è altrettanto vero che per logiche di profitto estremo, una volta affidato il servizio ai gestori privati, spesso si sono venuti a creare vertiginosi aumenti di ordine tariffario che il più delle volte hanno determinato pesanti conflitti tra i gestori stessi e l’utenza rappresentata dalla società civile.

L’attenzione va, quindi indirizzata sull’obiettiva evidenza che occorre evitare che la gestione delle risorse idriche venga trasferita con carattere di stabilità nelle mani di pochi gruppi privati nonché di sottoporre alle sole logiche del mercato le relative gestioni al fine di scongiurare che un uso distorto della gestione metta a rischio il valore dell’acqua quale diritto universale per tutti gli esseri umani senza distinzioni o discriminazioni.

Non appare perciò comprensibile né condivisibile l’attuale atteggiamento di rifiuto, della stragrande maggioranza dei governi di tutto il mondo, al riconoscimento della risorsa acqua come diritto umano fondamentale ed universale, come bene comune pubblico indivisibile ed inalienabile e non già come un mero bene di scambio soggetto unicamente alle regole del mercato che, in verità, non sono astrattamente e concretamente da escludersi, atteso che la privatizzazione della produzione-gestione dell’acqua è fenomeno già in atto in tutti i paesi industrializzati ed a regime democratico dove l’ordinamento giuridico tutela, in maniera forte e decisa, la libera concorrenza degli agenti economici anche attraverso il ricorso ad istituzioni peculiari quali l’Antitrust, le Authority e soprattutto laddove il tessuto socio economico ha raggiunto livelli di maturità e di sviluppo tali che l’applicazione e la tutela del principio della libera concorrenza trova una sua giustificazione sociale oltre che giuridica anche in correlazione al fatto che oculati programmi di privatizzazione dell’acqua consentono in linea teorica di ridurre la spesa pubblica, anche se ciò, in realtà non è, poi, tanto vero a causa delle limitazioni scaturenti dagli alti costi di avviamento con i quali qualsiasi impresa deve confrontarsi.

In Italia, in ragione anche dell’indefettibile presupposto che acquedotti e bacini sono e rimangono beni di proprietà demaniale e, come tali, insuscettivi di essere assoggettati ad alienazione, è stata di recente [17] introdotta una nuova – per vero oggetto di contestazioni non sempre giustificate - disciplina legislativa che, nel lasciare inalterato il regime pubblico delle acque, delinea il riassetto dell’intero sistema con la previsione [18] di schiudere il sistema idrico al mercato e con l’espressa finalità che la disposta idea di liberalizzazione – peraltro benedetta dall’Antitrust che ha definito tale introdotto processo come da tempo auspicato - possa determinare consistenti miglioramenti nella qualità, nell’efficienza e nella trasparenza della gestione del servizio visto e considerato che con la gestione pubblica il dissesto del comparto idrico ha toccato i due miliardi di euro all’anno e soprattutto con l’altrettanto oggettiva evidenza che il costo dell’acqua nel regime giuridico previgente alla legge Ronchi ha determinato prezzi piuttosto elevati ed enormemente diversi da città a città e da una parte all’altra del paese.

La situazione ante legem n°166/09 ha, infatti, reso evidenti non pochi dati patologici, (peraltro tutti legati al fatto oggettivo che nel sistema previgente il dato caratterizzante era rappresentato dall’assenza di mercato), quali la presenza di società miste a prevalente capitale pubblico, una mano pubblica agente in patente conflitto di interessi dovendo praticamente controllare se stessa, la impossibilità per l’utenza di fruire di qualsivoglia concorrenza territoriale a causa della presenza nel contesto territoriale di riferimento di un unico soggetto erogatore del servizio

In forza di tali innegabili rilevate esigenze ed in ragione delle ricordate discrasie l’art. 15 della L.n°166/09 nel riaffermare che la proprietà dell’acqua resta, comunque, inequivocamente in capo alla mano pubblica, dispone la cancellazione del sistema dell’affidamento diretto che aveva informato la disciplina previgente ma che, in verità, non aveva dato buona prova di sé e, fra l’altro, determinato non pochi conflitti tra Amministrazioni ed ex municipalizzate; conflitti che si sono tradotti in significativi aumenti tariffari e soprattutto in un deficit infrastrutturale che ha agevolato l’abnorme dispersione di almeno il 34% del prezioso liquido (addirittura sulla rete dell’acqua potabile il 47%) immesso nelle tubature a causa della fatiscenza delle reti idriche che non sempre o quantomeno non con la dovuta tempestività sono state risarcite e riammodernate, tanto che – giusta quanto rilevato dall’Istituto Centrale di Statistica per l’anno 2008 - il 30% della popolazione italiana ha fruito in modo discontinuo ed insufficiente del servizio idrico.

Sulla scorta delle indicazioni disciplinari della Corte di Giustizia Europea - che ha sollecitato per il servizio idrico, così come per tutti gli altri servizi degli Enti locali, la necessità di assoggettare a gara, fra tutte le imprese dell’U.E., l’affidamento della gestione del servizio stesso, salvo i casi in cui la funzione medesima sia gestita da società miste fra l’ente locale ed imprese private in cui queste ultime abbiano almeno il 40% del capitale sociale e svolgano specifici compiti operativi, evidenziando che in quest’ultima forma di gestione l’obbligo di gara, sollecitato dalla U.E., si impone esclusivamente nei confronti del socio privato e non già della società che gestisce il servizio – il legislatore interno ha varato la L.n°166/09.

L’obiettivo dichiarato della nuova normazione è di eliminare, entro il 31 dicembre del 2011 le società pubbliche dalla gestione del servizio (quelle quotate in Borsa hanno avuto accordata la possibilità di un triennio in più per adeguarsi a patto che abbiano almeno il 40% di quota di partecipazione pubblica al 30.6.2013) e di ridurre, entro il 2015, la quota di partecipazione pubblica portandola dall’attuale 51% al più contenuto 30%.

Allo scopo di meglio conseguire tale risultato la nuova normativa dispone che le P.A. non possano più affidare appalti a soggetti controllati dalle stesse amministrazioni anche al fine di far cessare le rendite di oligopoli pubblici; rendite peraltro sensibilmente aggravate da una quotazione sul mercato azionario drogata dalla incidenza di un bonus fiscale che l’U.E. si accinge a sanzionare perché illegittimo aiuto di Stato.

In particolare l’art. 15 della nuova legge, modifica in termini non indifferenti il previgente sistema e delinea due modelli per la gestione del servizio idrico: il primo di tipo ordinario, il secondo di tipo straordinario.

Il nuovo testo normativo statuisce che, di norma, la gestione del servizio idrico vada affidata a soggetti privati scelti a seguito dell’espletamento di procedure di evidenza pubblica oppure a società miste (pubblico-private) nelle quali la scelta del socio operativo privato – la cui quota di partecipazione non potrà essere inferiore al 40% - è determinata da selezioni conseguenti all’esperimento di apposite procedure di gara a carattere internazionale.

Per quel che attiene alla modalità definita straordinaria, ad essa si ricorre in casi assolutamente eccezionali e l’affidamento in via diretta deve essere effettuato esclusivamente in favore di società in house[19] con due ulteriori limitazioni: a) l’ente locale è obbligato a presentare una relazione, nella quale vengono motivate le ragioni dell’affidamento senza gara, all’ Antitrust; b) l’Antitrust deve dare il proprio parere obbligatorio e vincolante.

Per ciò che riguarda le attuali situazioni di affidamento in house la nuova normativa si fa anche portatrice di una disciplina transitoria che statuisce che tutte le gestioni in house trovano il limite temporale di decadenza – senza, peraltro, necessità dell’emanazione di alcun atto formale (delibera) da parte dell’Ente affidante – nella data del 31.12.2011, a meno che le stesse non si trasformino in società miste nelle quali il capitale privato si attesti nella percentuale del 40%.

In tali evenienze le prefate società in house potranno proseguire nella loro attività di gestione del servizio idrico sino alla naturale scadenza del contratto.

La logica a cui è informato l’art. 15 è quella di obbligare gli enti locali ad immettere il bene acqua sul mercato sulla scorta della considerazione che l’attuale assetto del servizio pubblico è un danno per gli utenti e per le casse dello Stato.

Non è inutile ricordare che contro il prefato art.15 della legge Ronchi sono stati prodotti, da parte delle Regioni [20] numerosi ricorsi davanti al Giudice delle leggi sul presupposto che la ricordata norma risulterebbe invasiva rispetto alle competenze regionali in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali, e del servizio idrico in particolare, e segnatamente si lamenta la violazione dell’art.117, 4° comma, della Carta che riconosce alle Regioni una competenza legislativa residuale in subiecta materia.

Al di là dell’effettivo fondamento e dell’esito dei ricorsi medesimi e delle deduzioni prodotte dalle Regioni medesime in ordine al fatto che la normativa in questione non sarebbe affatto improntata ad assicurare finalità di tutela della concorrenza, bensì a perseguire irragionevoli riduzioni e limitazioni della proprietà pubblica e delle società di gestione in essere, non appare revocabile in dubbio che alla luce di quanto sin qui riferito si impongono alcune non secondarie considerazioni nell’ottica di porre ordine alla confusione ermeneutica che si è creata: la prima riflessione è che l’ideale sarebbe trovare un equo contemperamento tra i due interessi contrapposti, ancorché oggettivamente non necessariamente antagonisti.

La seconda osservazione è che, comunque, non va confusa l’avvenuta liberalizzazione del servizio idrico, avviata con la nuova normativa, con la privatizzazione del sistema acqua, come da più parti si tenta di sostenere, atteso che attraverso una liberalizzazione del servizio, correttamente intesa ed usata, si potrebbero contrastare la costituzione di forme di monopolio o di oligopolio del servizio, nonché le distorsioni e le inefficienze sin qui riscontrate e garantire all’utenza una migliore qualità del prezioso liquido a prezzi minori degli attuali, atteso che appare fortemente auspicabile appunto giungere ad offrire la migliore qualità dell’acqua alla minima tariffa possibile.

E per far ciò è necessario non più credere che l’idea di pubblico debba per forza coincidere con le connotazioni concettuali di proprietà e di gestione, ma piuttosto riferire all’accezione pubblico il significato di servizio per il pubblico, ossia per la gente.

Invero se si ha come obiettivo di elezione il riconoscimento e la salvaguardia dell’acqua come valore fondamentale – anche se per vero nella legge Ronchi questo carattere non appare sufficientemente evidenziato ed esaltato – si giunge alla conclusione che appare del tutto indifferente disquisire in ordine al fatto che la gestione dell’acqua vada affidata alla mano pubblica ovvero al privato, atteso che l’interesse reale dell’utenza – come peraltro più volte sottolineato – è di avere il prezioso liquido al minor costo tariffario possibile e della più significativa qualità.

Resta invece da chiarire e da convenire a quale Autorità spetti il compito non semplice di verificare e di individuare gli essenziali standard minimi di qualità e di vigilare sulle tariffe.

Inoltre è necessario comprendere che se si richiede ai privati di investire, è del tutto inevitabile che gli stessi debbano poter rientrare dell’impegno finanziario prodotto allo scopo ed assicurare a se stessi una componente di reddito propria, viepiù che gli investimenti destinati a riammodernare e a risarcire le perdite delle reti alla fine determinano – a causa delle minori perdite – una sensibile riduzione dei costi a carico dell’utenza.

Fra l’altro, non va sottaciuto, che quanto riferito ha la stessa identica valenza anche nel caso che la gestione del servizio venga affidata alla sola mano pubblica, atteso che appare del tutto problematico anche per i soggetti pubblici poter garantire un servizio di qualità a basso costo se non si incide sulle reti nel senso sopra specificato.

Una soluzione alternativa tanto all’annoso problema che alla scelta effettuata dall’attuale legislatore potrebbe essere quella di far gestire il servizio idrico ad enti no profit come avviene oggi, ad esempio, in paesi come il Galles.

Infatti affidare la gestione del servizio idrico ad enti o fondazioni no profit potrebbe consentire di raggiungere il duplice obiettivo di conciliare, se non in perfetta armonia quantomeno senza eccessive scosse, all’interno del sistema scelto, gli interessi talvolta contrapposti degli utenti, delle imprese e delle amministrazioni.

Con il ricorso a tale suggerita forma di gestione si evidenzierebbero in maniera decisa e sostanziale le necessarie, in relazione al problema, esigenze di flessibilità istituzionale perché sfumerebbe, anzi addirittura perderebbe di significato, la contrapposizione – ormai forse soltanto ideologica – tra pubblico e privato.

Le esigenze dell’attuale realtà cronotopica vanno interpretate alla luce di soluzioni di carattere effettuale piuttosto che in ragione del colore spesso confuso di idee metagiuridiche, strillate, ma di nessuna oggettiva valenza.

Infatti da un lato appare innegabile che lo Stato (italiano) debba dare assoluta priorità, al di là ed al di sopra di ogni altro uso, all’accesso all’acqua attraverso la messa a disposizione di ciascun cittadino, a costi del tutto accessibili economicamente, di una quantità d’acqua di buona qualità sufficiente per un uso personale e domestico dignitoso, mentre dall’altro deve garantire - fra l’altro scoraggiando, possibilmente attraverso la suggerita attribuzione ad enti no profit del servizio idrico, la costituzione di oligopoli - ai soggetti privati investitori e gestori una proficua e corretta gestione del servizio idrico onde consentire una equilibrata divisione del mercato tra una pluralità di agenti.

In verità la peculiare natura dell’acqua che indiscutibilmente si connota come fonte di vita per la sopravvivenza dell’uomo e del complesso degli ecosistemi, dovrebbe indurre gli apparati centrali a decidersi a mettere in campo, senza sterili ideologismi di maniera, più che idonee regole e garanzie di tutela al nobile scopo della preservazione del prezioso liquido anche nei confronti delle generazioni future.

Per questa necessaria finalità lo Stato, in proprio o a mezzo di delega specifica alle imprese ed ai consorzi di utenti, ha l’obbligo di porre in essere l’indispensabile opera di risanamento, di risarcimento tecnico e di ammodernamento delle infrastrutture di captazione, di distribuzione e di depurazione delle risorse idriche.

I costi di tali indefettibili operazioni devono, però, ricadere soltanto in minima misura sulla popolazione civile (utenza) e possibilmente esentando del tutto, da oneri di sorta, le categorie più deboli in ragione di una quota auspicabilmente individuata e definita (nel quantitativo di acqua da assegnare gratuitamente) come sociale.

A questa iniziativa andrebbe correlata, almeno per quanto riguarda l’ordinamento interno dello Stato italiano, quella di un solerte approntamento di un percorso normativo, sia di natura sostanziale che processuale, all’interno dell’istituto della responsabilità civile, con espresso riferimento ai mass torts, che consenta - attraverso meccanismi semplici e lineari, anche di natura collettiva - alle vittime del danno da inquinamento delle risorse idriche di ottenere un solerte ed appropriato risarcimento – al di là dell’attuale e per vero piuttosto incerta class action di recente introdotta [21] nel nostro ordinamento – in ragione dell’applicabilità del principio di causalità in forza del quale ogni soggetto, sia esso persona fisica o persona giuridica, che sia autore di una condotta illecita, in violazione di un dovere giuridico generico ovvero di un’obbligazione contrattuale, è responsabile dell’evento lesivo che cagiona ad altri un danno ingiusto.

Una simile regolazione, possibilmente da proporre ed estendere anche in campo internazionale, costituirebbe un forte deterrente di carattere preventivo ed obbligherebbe i soggetti gestori, specie se privati, a mettere in debito conto l’incombere su di essi dei potenziali rischi ambientali derivanti dallo sconsiderato uso dei loro processi produttivi.

L’accurata riferita azione, coniugata con altra altrettanto pertinente iniziativa volta ad adottare misure normative idonee a rendere effettuale la funzione allocativa e distributiva delle risorse idriche, migliorerebbe tanto l’efficienza delle attività di produzione che quella di gestione delle risorse medesime nel quadro di limiti preventivamente ed esclusivamente determinati, come limite esterno alla gestione, dalla mano pubblica.

Si otterrebbe così il duplice effetto di assicurare e meglio garantire, anche nel lungo periodo, la protezione del bene acqua disponibile e la sostenibilità della sua utilizzazione ed, infine, il riconoscimento definitivo del diritto di esso bene ad essere considerato come bene comune degli esseri umani indispensabile per gli stessi equilibri del complesso degli ecosistemi.

[2] Corte Cost. n°151/86

[3] Corte Cost. n°210/87

[4] Corte Cost. n°104/08

[5] Corte Cost. n°61/09

[6] Corte Cost. n°12/9; n°30/09; n°62/09; n°104/09: n°105/09

[7] Corte Cost. n°1/10

[8] Corte Costituzionale, nn.151/86; 152/86; 153/86; 210/87; 641/87; 1029/88; 1031/88; 67/92; 12/09; 30/09; 61/09; 62/09; 104/09; 105/09; 1/10

[9] Cons.St. , Sez. VI, 18.4.2003 n°2085; Cons. St. Sez.VI, 11.4.2006 n°2001

[10] Maddalena P., L’ambiente: riflessioni introduttive per una sua tutela giuridica in Ambiente e sviluppo, 2007, 477 e ss.

[11] Silvia Sanchez, La expansion del Derecho penal. Aspectos de la politica criminal de las sociedades postindustriales, Madrid, 1999

[12] L. n°36/94

[13] D.Lgs n°152/99, D.lgs n°31/01, T.U. Ambientale 2006 e D.L. n°135/09 convertito nella L. n°166/09

[14] Risoluzione del Parlamento Europeo del 15.3.2006 a Straburgo

[15] Risoluzione del Parlatino a Caracas, giugno 2007

[16] Convention del 20 marzo 2008

18 D.L. n°135/09 convertito nella L. n°166/09

[19] Società in cui l’ente locale esercita un controllo molto stretto e rigoroso

[20] Regione Emilia e Romagna, Toscana, Liguria etc.

[21] L. 24.12.2007 n°244