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Istigazione a delinquere e apologia di reato, tra libera manifestazione del pensiero e “bavaglio” politico-sociale.

Abstact. Il presente lavoro, dopo un premessa definitoria sui concetti di “istigazione” e “apologia”, si propone, tramite l’analisi degli interventi giurisprudenziali e dottrinali sul punto, di individuare una direttiva interpretativa utile al fine di delineare un regime di compatibilità tra i c.d. reati di opinione e la libertà di manifestazione di pensiero di cui all’articolo 21 Costituzione In una fase successiva, alla luce delle risultanze della sopra citata analisi, lo scopo del lavoro sarà quello di interrogarsi sulla reale ed effettiva utilità e necessità all'interno del sistema penale, in particolare, e dell’ordinamento giuridico, in generale, delle norma incriminatrici le condotte apologetiche.

1. Considerazioni introduttive; 2. Alcune questioni definitorie; 3. Il rapporto con l’articolo 21 Costituzione: tutela di beni sovraordinati o “bavaglio” politico-sociale? 4. Rilievi conclusivi: quale dignità dogmatica per le condotte apologetiche?

1. Considerazioni introduttive

Quando all'interno del sistema punitivo si rinvengono fattispecie che incriminano condotte di istigazione e di apologia la mente corre immediatamente a quanto dispone l’articolo 21 Costituzione in materia di libera manifestazione del pensiero: «Tutti hanno il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione».

Se davvero ogni consociato è libero di rendere pubbliche le proprie convinzioni, qual è il senso delle disposizioni che, a vario titolo, prevedono la rilevanza penale dell’istigazione e dell’apologia?

In altri termini: davvero un sistema democratico può porre dei limiti alla libera manifestazione del pensiero oltrepassati i quali interviene inesorabile la reazione punitiva di stampo penalistico? E, in caso di risposta affermativa, qual è la linea che l’ordinamento non può valicare nel predisporre una tutela a quei beni giuridici che, a seguito di un bilanciamento di carattere valoriale, ha ritenuto prevalenti rispetto alla libertà riconosciuta e garantita dall’articolo 21 Costituzione?

2. Alcune questioni definitorie

Per rispondere a queste e ad altre questioni occorre predisporre una preliminare e rapida definizione dei concetti di “istigazione” e “apologia”.

Per quel che riguarda il primo concetto, i primi spunti deduttivi non si possono trarre che dalla disposizione di parte generale enunciata al comma 3 dell’articolo 115 del Codice Penale, in cui si stabilisce che la punibilità è esclusa nel caso di «istigazione a commettere un reato, se la istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso» (residuando nondimeno la possibilità dell’applicazione della misura di sicurezza della libertà vigilata, alla luce del combinato disposto del capoverso immediatamente successivo e dell’articolo 229 del Codice Penale).

La norma appena citata (rubricata, peraltro, «Accordo per commettere un reato. Istigazione») prevede, come ben noto, la rilevanza penale del c.d. concorso morale nel reato, il quale si estrinseca nella duplice forma della determinazione e della istigazione: mentre la prima consiste nella condotta di chi fa sorgere ex novo in altri il proposito criminoso, la condotta istigatoria si risolve nel contegno di colui che, invece, semplicemente rafforza in altri un intendimento delittuoso che è già sorto.

A livello di manualistica corrente, tuttavia, si tende a unire entrambi i contributi appena citati sotto l’egida rassicurante dell’unico concetto di istigazione (ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte speciale, 2, Milano, 2003, 232), che quindi andrà a essere composto sia dal rafforzamento di un programma delinquenziale già in essere, sia dalla creazione di uno precedentemente inesistente.

Al di là di questa brevissima parentesi definitoria in tema di concorso di persone nel reato (per un maggiore approfondimento si rinvia a FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2009, 509 ss.), la disciplina delineata in detta disposizione non è altro se non una delle concretizzazioni normative a livello ordinario del principio di materialità che si desume dall’articolo 25, comma 2 Costituzione («Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso») e che viene normalmente reso dal celeberrimo brocardo latino secondo il quale cogitationis poena nemo patitur: in altri termini, assume rilevanza ai fini del diritto penale solamente ciò che trova una propria espressione nella realtà fenomenica, senza quindi esaurirsi nella sfera psichica del soggetto agente.

Come si tende spesso a sottolineare a tal proposito, il nostro sistema costituzionale delinea un diritto penale “del fatto” e non un diritto penale “dell’autore”, essendo, appunto, necessario che la risoluzione criminosa si traduca almeno in un inizio di attività esecutiva di lesione del bene giuridico tutelato.

In definitiva, traendo da siffatta premessa le dovute conclusioni e, quindi, eleggendo l’articolo 115 del Codice Penale al ruolo di chiave di volta dell’intero problema definitorio, si può concludere che per “istigazione” deve intendersi la manifestazione di un pensiero diretto ad influenzare l’intelletto e la volontà di un terzo in modo tale da convincerlo a compiere determinati fatti, facendo sorgere o rafforzando motivi di impulso ovvero distruggendo o affievolendo motivi inibitori.

Per quel che concerne la nozione di “apologia”, invece, è opportuno segnalare come l’origine del termine risieda nella parola greca απολογία, che significa “discorso in difesa di qualcosa o qualcuno”; se nel versante etimologico, dunque, non si pongono problemi interpretativi di sorta, ben diversa si pone la questione dal punto di vista giuridico, dal momento che il codice Rocco ha accuratamente evitato di stabilire una definizione del concetto, delegando la scomoda incombenza all’attività interpretatrice di dottrina e giurisprudenza.

Se ci si limitasse a considerare il mero dato letterale delle disposizioni incriminatrici fatti apologetici, si dovrebbe affermare che il legislatore ha optato per la punibilità della semplice esaltazione della presunta correttezza morale e sociale di fatti ritenuti, al contrario, illeciti dall’ordinamento: un tanto si dovrebbe desumere, infatti, dalle formulazioni normative per le quali sono punite «l’apologia di fatti contrari alla legge, al giuramento, alla disciplina o ad altri doveri militari» (articolo 266, comma 1, seconda parte del Codice Penale) e la «pubblica[…] […] apologia di uno o più delitti» (articolo 414, comma 3 del Codice Penale) o «di uno o più dei delitti previsti da[gli articoli 600 bis, 600 ter e 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600 quater.1, 600 quinquies, 609 bis, 609 quater e 609 quinquies]» (articolo 414 bis, comma 1 del Codice Penale).

Così facendo, però, si dovrebbe altresì irrimediabilmente concludere che il codice penale del 1930 (e prima ancora il Codice Zanardelli, il quale incriminava l’apologia di reato all’articolo 247) considera penalmente rilevanti delle condotte che costituiscono né più né meno una semplice manifestazione di un pensiero; a non diverse conclusioni si dovrebbe pervenire qualora si decidesse di aderire a quei risalenti indirizzi giurisprudenziali che hanno qualificato l’apologia come un discorso tendente a persuadere un gran numero di persone mediante l’uso di un linguaggio articolato e suggestivo (addirittura, in una sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 1958, si legge che per aversi apologia «non occorre né la rievocazione esaltatrice di un fatto né la sua glorificazione; è sufficiente, per contro, la formulazione di un giudizio favorevole che implichi l’approvazione convinta dell’episodio verificatosi e per conseguenza l’adesione spirituale ad esso da parte del dichiarante che lo considera come proprio»: v. Cass. Sez. Un. 19 novembre 1958, in RIDPP, 1960, 189).

Tutto ciò premesso, come procedere allora nella composizione dei diversi interessi in gioco? Quali limiti incontra la libertà di manifestazione del pensiero

3. Il rapporto con l’articolo 21 Costituzione: tutela di beni sovraordinati o “bavaglio” politico-sociale?

Limitando in primis l’analisi alle fattispecie che puniscono l’istigazione a delinquere lato sensu, occorre considerare che esse si pongono in un rapporto di eccezione con quanto stabilito dall'articolo 115 del Codice Penale: mentre, infatti, siffatta norma, come supra anticipato, sanziona la condotta istigatoria solamente allorquando conduca alla effettiva commissione di un reato, le singole norme incriminatrici di parte speciale delineano la rilevanza penale delle condotte di istigazione in sé, a prescindere cioè dalla effettiva e successiva commissione di un delitto –fermo restando che, ove l’istigazione sia accolta e il reato posto in essere, colui che ne aveva sollecitato la commissione ne risponderà in concorso morale con l’autore materiale del fatto.

Simili opzioni politico criminali – rinvenibili negli artt. 266, 302, 414, 414 bis, 580 del Codice Penale, o, volgendo lo sguardo extra moenia codicis, all'articolo 82 del Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, seppur lì, come d'altronde nel caso contemplato dall'articolo 580 del Codice Penale appena citato, si preveda un’istigazione alla commissione di un fatto lecito (il consumo di sostanze stupefacenti o psicotrope è, infatti, punito con la sola sanzione amministrativa)– sono rese possibili dalla clausola di salvaguardia che il legislatore del 1930 ha posto nell'incipit del comma 1 dell’articolo 115 del Codice Penale («Salvo che la legge disponga altrimenti»).

Di fronte ad una simile anticipazione della tutela con riferimento a condotte che – almeno apparentemente – costituiscono niente più di una espressione di libere convinzioni personali, ci si è chiesti quali interferenze potessero esserci tra le fattispecie di istigazione a delinquere lato sensu e la libertà riconosciuta e garantita dall’articolo 21 Costituzione.

Il Giudice delle leggi è stato a più riprese investito della questione, pronunciandosi per la assoluta legittimità costituzionale delle norme di parte speciale incriminatrici condotte istigatorie.

Dapprima, la Corte costituzionale, con la sentenza 16/1973 (rinvenibile in In Giur. Costituzione, 1973, 87), stabilì la rilevanza penale delle condotte provocatorie sulla base della considerazione che esse, costituendo «azione e diretto incitamento all’azione», sono ben lungi dal costituire espressione della libertà di pensiero: questa presa di posizione, come già ben evidenziato, non è affatto accoglibile, dal momento che è proprio la dimensione politica e pratica a costituire caratteristica fondamentale della libertà di manifestazione del pensiero cosicché sarebbe oltremodo arbitrario limitare la sfera di liceità delle condotte istigatorie che si arrestano su un piano puramente astratto (FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, I, 2008, 86).

L’anno successivo, con la sentenza 23 aprile 1974, n. 108 (in RIDPP, 1974, 444. Il provvedimento qui richiamato ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 415 del Codice Penale nella parte in cui punisce chiunque istiga all’odio fra le classi sociali senza specificare che «tale istigazione deve essere attuata in modo pericoloso per la pubblica tranquillità»; come notano RONCO-ARDIZZONE, sub articolo 414, in Commentario penale ipertestuale. Commentario con banca dati di legislazione e giurisprudenza, Torino, 2007, 1805 la pronuncia in questione ha costituito un momento molto importante nel recupero di un reale offensività dei reati di istigazione: la giurisprudenza di legittimità dell’epoca, infatti, riteneva la fattispecie in esame una fattispecie di mero pericolo astratto), la Corte costituzionale sancì la compatibilità dei reati di istigazione con la Carta fondamentale facendo leva su un argomento diverso: recuperando la necessaria carica di offensività di tali fattispecie e procedendo alla loro ricostruzione alla stregua del modello dei reati di pericolo concreto, si stabilì che è da considerarsi penalmente rilevante l’istigazione che, sulla base di un giudizio ex ante e in concreto, si riveli idonea a indurre, in un intervallo temporale ristretto (è evidente che quanto più la prospettiva della realizzazione del fatto si allontani nel tempo, tanto meno la condotta risulterà concretamente pericolosa), certuno a commettere un determinato reato. In definitiva, allora, per dirla con i giudici di Piazza Cavour, «l’esaltazione di un fatto o del suo autore, non è di per sé punibile, a meno che per le sue modalità non integri un comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti» (cfr. Cass. Sez. I, 3 luglio 2001, Vencato, in DPP, 2001, 1103).

I termini della questione, però, potrebbero ora porsi lungo una linea prospettica diversa ove si considerasse con attenzione l’ultimo comma dell’articolo 414 bis del Codice Penale, il quale stabilisce che, al fine di andare immuni da sanzione per il reato di istigazione a pratiche di pedofilia e di pedopornografia, «non possono essere invocate, a propria scusa, ragioni o finalità di carattere artistico, letterario, storico o di costume».

Come è stato ben evidenziato, una simile norma consentirebbe di ascrivere ad un determinato soggetto la responsabilità penale per aver istigato, con la pubblicazione di un’opera (letteraria, cinematografica, fotografica, etc.), la commissione di uno dei delitti espressamente indicati dal comma 1 della medesima disposizione, a prescindere dalla effettiva rappresentazione di tale pericolo, di talché la fattispecie in esame parrebbe introdurre nell’ordinamento un’ipotesi di responsabilità oggettiva in palese contrasto con l’articolo 27, comma 1 Costituzione («La responsabilità penale è personale») e con le pronunce della Corte costituzionale n. 364/1988 e n. 1085/1988; donde la necessità –al fine di porre il riparo la disposizione in esame dalla censura di illegittimità costituzionale– che la condotta di istigazione sia retta da un coefficiente soggettivo quantomeno colposo (STRAMAGLIA, Ratifica ed esecuzione della Convenzione di Lanzarote. Parte II: istigazione e pratiche di pedofilia e di pedopornografia (articolo 416 bis del Codice Penale) e adescamento di minorenni (articolo 609 undecies del Codice Penale), in Giur. Merito, 2013, 993, il quale rileva altresì esattamente che, affinché un delitto possa essere imputato a titolo di colpa, non è necessario che questa emerga da formule sacramentali nella rubrica o nel testo della disposizione, essendo sufficiente che la natura colposa del reato possa essere dedotta per via interpretativa).

Ma allora cosa rimane di quell’orientamento della Corte costituzionale sopra brevemente illustrato se si finisce poi per punire un abuso della libertà di manifestazione del pensiero dal quale deriva una messa in pericolo dell’ordine pubblico come effetto non tanto di una condotta cosciente e volontaria del reo, bensì di un contegno posto in essere in violazione di regole cautelari?

In realtà, in questo caso sembrerebbe che il legislatore, nel predisporre questa forma di “istigazione colposa”, abbia compiuto un bilanciamento dei beni giuridici emergenti nella fattispecie concreta: da un lato la libertà di manifestazione di pensiero di cui all’articolo 21 Costituzione e dall’altro la tutela dell’universo minorile, riconosciuta dall’articolo 31, comma 2, Costituzione Visto il maggior peso riconosciuto all’esigenza di una tutela «dell’infanzia e della gioventù» a scapito della libera professione di idee, il legislatore ha ritenuto opportuno stigmatizzare le condotte di pubblicazione di «opere devianti dalla spiccata portata suggestiva» anche qualora il soggetto agente non si fosse rappresentato la capacità istigatrice delle stesse, ma fosse in grado di prevederne la portata alla luce del parametro dell’homo eiusdem condicionis ac professionis (ibidem).

Per quel che concerne, invece, la nozione di “apologia”, certa dottrina, persuasa dalla (semanticamente) amplissima formulazione dell’articolo 21 Costituzione, ha dato sostenuto che le condotte di –appunto– apologia e propaganda non differiscano in nulla dalle altre manifestazioni del pensiero (BALLADORE PALLIERI, Diritto costituzionale, Milano, 1970, 413 ss.): di conseguenza esse si posizionerebbero al riparo della garanzia predisposta dalla Carta fondamentale, cosicché qualsiasi fattispecie che dovesse incriminare simili libere espressioni di (più o meno) intime convinzioni (così come fanno, peraltro, gli articoli 266, 302 e 414 del Codice Penale) dovrebbe affrontare la tagliola del giudizio di incostituzionalità.

Vi è, poi, chi, per contro, in modo più radicale e senza nemmeno porsi il problema di legittimità costituzionale, affermò che istigazione, apologia e propaganda sono tutte estranee alla manifestazione di pensiero in quanto «soverchiate da momenti psicologico-sentimentali, irrazionali, volitivi ed emotivi che non tendono per natura loro a persuadere, ma ad eccitare, a commuovere» (BETTIOL, Sui limiti penalistici alla libertà di manifestazione del pensiero, in Legge penale e libertà del pensiero, Padova, 1966, 13): secondo questa posizione, insomma, la rilevanza penale delle condotte di apologia sarebbe giustificata non tanto dalla natura del fine che perseguono, quanto dall’intensità dell’effetto che mirano a provocare.

Su questa stessa linea interpretativa si era posta anche la Corte costituzionale, la quale, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’articolo 507 del Codice Penale (rubricato «Boicottaggio»), affermava che la propaganda –«pietra angolare dell’ordine democratico»– varcherebbe le soglie della liceità allorquando assuma un grado tale di intensità ed efficacia da risultare «veramente notevole» (Corte Costituzione 17 aprile 1969, n. 84, in Giur. Costituzione, 1969, 1175).

Seppur apprezzabile, questo tentativo di progredire nell’inquadramento dei delitti di apologia e istigazione non è all’evidenza da accogliere: fondare il crinale fra condotte punibili e condotte lecite sulla sola intensità dell’effetto significa, invero, affidarsi ad un criterio tutt’altro che determinato.

Senza considerare, poi, che non si riesce davvero a scorgere –ma la ragione è senz’altro da cogliersi nel deficit di un acume intellettuale anche solo lontanamente paragonabile a quello del grande giurista friulano sopra citato– un’apprezzabile differenza fra l’eccitare e il commuovere da un lato e il persuadere dall’altro: a parere di chi scrive, infatti, fra i due concetti non si può che ravvisare un rapporto di strumentalità e non di vera e propria alterità; detto in altro modo, il provocare in altri uno stato di eccitazione o di commozione altro non sarebbe che un espediente volto a persuaderli circa la validità morale o sociale della teoria propagandata, cosicché anche simili effetti dovrebbero considerarsi il prodotto di una condotta rientrante a pieno titolo all’interno della garanzia predisposta dall’articolo 21 Costituzione Ove così non fosse, infatti, dovrebbe considerarsi penalmente irrilevante solamente la persuasione ottenuta dall’apologeta per il tramite di una discussione o di uno scambio di idee e pareri svoltisi su un piano paritario: il che costituisce una contraddizione in termini, dal momento che la manifestazione in chiave sociologica dell’apologista è ictu oculi quella della guida spirituale, del leader politico o, in termini ben più prosaici, del c.d. “idolo delle folle”.

Un tanto premesso, un altro orientamento espresso in dottrina parrebbe in apparenza maggiormente conforme ai dettami fondamentali del nostro sistema repressivo: secondo questo ulteriore insegnamento, infatti, «il pensiero non costituisce oggetto del diritto di libertà di espressione allorché la manifestazione si dirige sulla volontà altrui […] per influenzarla, orientarla verso un fine pratico e per creare così un accordo fra soggetti» (ZUCCALÀ, Personalità dello Stato, ordine pubblico e tutela della libertà di pensiero, in Legge penale e libertà di pensiero, cit. 1154; non può non evidenziarsi a tal proposito una certa affinità con una delle teorie che il Carrara aveva formulato in relazione all’inizio dell’attività punibile nell’ambito del delitto tentato: come là si distingueva tra atti esecutivi e atti preparatori a seconda che la condotta dell’agente avesse attinto o meno la sfera giuridica personale del soggetto passivo, qui si asserisce l’incriminabilità delle espressioni di pensiero qualora si dirigano verso l’influenza della volontà altrui).

Tradotto: la condotta apologetica rimane all’interno dei confini del penalmente consentito solamente fin tanto che si ponga in una condizione di sterilità rispetto alla libertà di autodeterminazione altrui e, quindi, si risolva nella mera enunciazione glorificatoria di un fatto di reato; qualora, invece, essa influisca sul procedimento di formazione dell’altrui convinzione e libertà e spinga il destinatario dell’attività suggestiva alla commissione del fatto che è stato esaltato, allora finirebbe per integrare gli elementi costitutivi del reato apologetico.

Lungo questa linea direttiva si è posta anche la Corte costituzionale, che, con la sentenza del 4 maggio 1970, n. 65 ha posto una pietra miliare nell’interpretazione di tutti i reati di apologia configurandoli alla stregua di un’ipotesi di “istigazione indiretta”: detto in altro modo, l’apologia punibile «non è la manifestazione di pensiero pura e semplice, ma quella che per le sue modalità integri comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti»; questo perché «la libertà di manifestazione del pensiero trova i suoi limiti non soltanto nella tutela del buon costume, ma anche nella necessità di proteggere altri beni di rilievo costituzionale e nella esigenza di prevenire e far cessare turbamenti della sicurezza pubblica la cui tutela costituisce una finalità immanente del sistema» (il provvedimento in esame si può apprezzare in RIDPP, 1971, 18, con nota di BOGNETTI, Apologia di delitto punibile ai sensi della Costituzione e interpretazione della norma dell’articolo 414 del Codice Penale u.c.).

L’impronta interpretativa della Corte costituzionale in questione, tuttavia, fu disattesa da una celebre sentenza di legittimità del 1985 in tema di apologia di genocidio (Cass. 29 marzo 1985, in Foro It., 1986, II, c. 19): ponendo a principio del proprio ragionamento la «intollerabile disumanità» e l’«odioso culto dell’intolleranza razziale» che accompagnano l’apologia di un delitto grave come –appunto– l’apologia di genocidio, nonché la considerazione per la quale nella maggior parte dei casi –ove si accogliessero le linee interpretative della sentenza della Corte costituzionale n. 65/1970– l’apologia di genocidio si risolverebbe in un «reato impossibile o che potrebbe verificarsi soltanto in particolari contingenze storico-politiche», la Cassazione asserì che il ricorso alla reazione punitiva sarebbe giustificata anche in assenza del pericolo di una concreta persuasione circa l’attuazione di propositi genocidari; secondo tale impostazione, insomma, l’apologia di genocidio potrebbe ritenersi integrata anche per il solo fatto di aver plaudito ad un fatto di sterminio o di averne glorificato gli autori, senza che da ciò derivi un concreto pericolo che quegli eventi vengano emulati.

Questo orientamento, tuttavia, è stato in tempi più recenti disatteso e la questione è stata ricondotta all’interno dei lidi più sicuri inaugurati dalla supra citata pronuncia della Corte costituzionale: la Corte d’appello di Milano prima e la Sezione III della Cassazione poi, infatti, nel tentare di recuperare uno spazio di compatibilità dei reati di apologia con l’articolo 21 Costituzione, ha configurato il delitto di cui all’articolo 8, comma 2 della legge 9 ottobre 1967, n. 962 sulla base della categoria dei reati a pericolo concreto: sarebbe, quindi, necessario, che dalla condotta apologetica possa concretamente derivare la reiterazione dell’evento esaltato (Cass. Sez. III, 21 febbraio 2002, in Cass. pen., 2003, 287 ss., con nota di FRONZA, Brevi note sulla teoria della «istigazione indiretta» in tema di apologia).

4. Rilievi conclusivi: quale dignità dogmatica per le condotte apologetiche?

 La citata sentenza della Corte di Cassazione del 1985, pur –come segnalato– disattesa dalle più recenti pronunce di legittimità, offre comunque lo spunto per riflettere e chiedersi quale spazio possa ancora il nostro ordinamento riservare alle condotte di apologia, alla luce di quell’ormai consolidato orientamento che le qualifica come una forma di “istigazione indiretta”.

Se da un lato, infatti, considerare i delitti in esame come reati a pericolo concreto porta con sé una valutazione positiva in virtù del recupero sia di quel minimum di offensività richiesto dall’articolo 49 del Codice Penale sia di una necessaria compatibilità con quanto disposto dall’articolo 21 Costituzione, dall’altro lato la teoria in questione deve scontare le inevitabili critiche secondo le quali, così facendo, verrebbe definitivamente meno ogni differenza fra le due ipotesi criminose dell’istigazione e dell’apologia.

Se affinché la celebrazione di un fatto criminoso o del suo autore sia punibile è necessario che questo possa concretamente indurre un soggetto a compiere i medesimi o analoghi atti, quale reciproca autonomia concettuale può essere riconosciuta all’apologia e all’istigazione?

È evidente, invero, che le due nozioni andrebbero inevitabilmente a sovrapporsi; ma, come anticipato supra (§ 2), l’analisi etimologica della nozione di “apologia” porta a concludere che questa consista nella pura e semplice approvazione di un fatto a cui l’ordinamento attribuisce rilevanza penale –differentemente dalla “istigazione”, la quale deve essere connotata da un’immediata efficacia persuasiva diretta a convincere un soggetto a porre in essere la condotta delittuosa.

Ad accogliere questo orientamento, però, si dovrebbe pervenire all’inevitabile dichiarazione di illegittimità costituzionale di tutte le figure di reato che incriminano l’apologia, in virtù di un insanabile conflitto con l’articolo 21 Costituzione; e probabilmente è questa la strada che il Giudice delle leggi avrebbe dovuto percorrere quando fu investito della questione sfociata nella pronuncia del 1970. Certo, non si può tacere quella posizione per cui se si dovesse ritenere definitivamente accolta la tesi della apologia come forma di “istigazione indiretta”, potrebbe dirsi che, almeno dal punto di vista meramente oggettivo, il risultato sia lo stesso: così facendo, infatti, la figura dell’apologia sarebbe, di fatto, convertita in lettera morta, in quanto pienamente coincidente con le fattispecie istigatorie (FRONZA, Brevi note, cit., 1020).

Insomma, in definitiva tertium non datur: o le condotte di apologia vengono intese nel senso etimologicamente e semanticamente corretto e, quindi, dichiarate in blocco incostituzionali per violazione della libertà di manifestazione del pensiero oppure, al fine di “salvare” le fattispecie incriminatrici già vigenti dalla ghigliottina di un giudizio negativo della Corte costituzionale, vengono lette alla stregua di una figura di istigazione indiretta.

Tutto ciò considerato e per concludere, ci si dovrebbe chiedere quale dignità dogmatica può essere attribuita a una disposizione come quella dell’articolo 414 bis, comma 2, del Codice Penale (introdotta con l’articolo 4, comma 1, lett. b) della legge 1 ottobre 2012, n. 172): se si ritiene opportuno accogliere l’orientamento interpretativo inaugurato con la sentenza n. 65 del 1970, la norma è nient’altro che una sciagurata superfetazione legislativa, essendo le condotte ivi previste già punite dal comma 1 della medesima disposizione; se, viceversa, si considerasse preferibile dare al concetto di “apologia” una lettura di carattere etimologico, il legislatore avrebbe improvvidamente introdotto nel tessuto codicistico una norma chiaramente incostituzionale.

Abstact. Il presente lavoro, dopo un premessa definitoria sui concetti di “istigazione” e “apologia”, si propone, tramite l’analisi degli interventi giurisprudenziali e dottrinali sul punto, di individuare una direttiva interpretativa utile al fine di delineare un regime di compatibilità tra i c.d. reati di opinione e la libertà di manifestazione di pensiero di cui all’articolo 21 Costituzione In una fase successiva, alla luce delle risultanze della sopra citata analisi, lo scopo del lavoro sarà quello di interrogarsi sulla reale ed effettiva utilità e necessità all'interno del sistema penale, in particolare, e dell’ordinamento giuridico, in generale, delle norma incriminatrici le condotte apologetiche.

1. Considerazioni introduttive; 2. Alcune questioni definitorie; 3. Il rapporto con l’articolo 21 Costituzione: tutela di beni sovraordinati o “bavaglio” politico-sociale? 4. Rilievi conclusivi: quale dignità dogmatica per le condotte apologetiche?

1. Considerazioni introduttive

Quando all'interno del sistema punitivo si rinvengono fattispecie che incriminano condotte di istigazione e di apologia la mente corre immediatamente a quanto dispone l’articolo 21 Costituzione in materia di libera manifestazione del pensiero: «Tutti hanno il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione».

Se davvero ogni consociato è libero di rendere pubbliche le proprie convinzioni, qual è il senso delle disposizioni che, a vario titolo, prevedono la rilevanza penale dell’istigazione e dell’apologia?

In altri termini: davvero un sistema democratico può porre dei limiti alla libera manifestazione del pensiero oltrepassati i quali interviene inesorabile la reazione punitiva di stampo penalistico? E, in caso di risposta affermativa, qual è la linea che l’ordinamento non può valicare nel predisporre una tutela a quei beni giuridici che, a seguito di un bilanciamento di carattere valoriale, ha ritenuto prevalenti rispetto alla libertà riconosciuta e garantita dall’articolo 21 Costituzione?

2. Alcune questioni definitorie

Per rispondere a queste e ad altre questioni occorre predisporre una preliminare e rapida definizione dei concetti di “istigazione” e “apologia”.

Per quel che riguarda il primo concetto, i primi spunti deduttivi non si possono trarre che dalla disposizione di parte generale enunciata al comma 3 dell’articolo 115 del Codice Penale, in cui si stabilisce che la punibilità è esclusa nel caso di «istigazione a commettere un reato, se la istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso» (residuando nondimeno la possibilità dell’applicazione della misura di sicurezza della libertà vigilata, alla luce del combinato disposto del capoverso immediatamente successivo e dell’articolo 229 del Codice Penale).

La norma appena citata (rubricata, peraltro, «Accordo per commettere un reato. Istigazione») prevede, come ben noto, la rilevanza penale del c.d. concorso morale nel reato, il quale si estrinseca nella duplice forma della determinazione e della istigazione: mentre la prima consiste nella condotta di chi fa sorgere ex novo in altri il proposito criminoso, la condotta istigatoria si risolve nel contegno di colui che, invece, semplicemente rafforza in altri un intendimento delittuoso che è già sorto.

A livello di manualistica corrente, tuttavia, si tende a unire entrambi i contributi appena citati sotto l’egida rassicurante dell’unico concetto di istigazione (ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte speciale, 2, Milano, 2003, 232), che quindi andrà a essere composto sia dal rafforzamento di un programma delinquenziale già in essere, sia dalla creazione di uno precedentemente inesistente.

Al di là di questa brevissima parentesi definitoria in tema di concorso di persone nel reato (per un maggiore approfondimento si rinvia a FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2009, 509 ss.), la disciplina delineata in detta disposizione non è altro se non una delle concretizzazioni normative a livello ordinario del principio di materialità che si desume dall’articolo 25, comma 2 Costituzione («Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso») e che viene normalmente reso dal celeberrimo brocardo latino secondo il quale cogitationis poena nemo patitur: in altri termini, assume rilevanza ai fini del diritto penale solamente ciò che trova una propria espressione nella realtà fenomenica, senza quindi esaurirsi nella sfera psichica del soggetto agente.

Come si tende spesso a sottolineare a tal proposito, il nostro sistema costituzionale delinea un diritto penale “del fatto” e non un diritto penale “dell’autore”, essendo, appunto, necessario che la risoluzione criminosa si traduca almeno in un inizio di attività esecutiva di lesione del bene giuridico tutelato.

In definitiva, traendo da siffatta premessa le dovute conclusioni e, quindi, eleggendo l’articolo 115 del Codice Penale al ruolo di chiave di volta dell’intero problema definitorio, si può concludere che per “istigazione” deve intendersi la manifestazione di un pensiero diretto ad influenzare l’intelletto e la volontà di un terzo in modo tale da convincerlo a compiere determinati fatti, facendo sorgere o rafforzando motivi di impulso ovvero distruggendo o affievolendo motivi inibitori.

Per quel che concerne la nozione di “apologia”, invece, è opportuno segnalare come l’origine del termine risieda nella parola greca απολογία, che significa “discorso in difesa di qualcosa o qualcuno”; se nel versante etimologico, dunque, non si pongono problemi interpretativi di sorta, ben diversa si pone la questione dal punto di vista giuridico, dal momento che il codice Rocco ha accuratamente evitato di stabilire una definizione del concetto, delegando la scomoda incombenza all’attività interpretatrice di dottrina e giurisprudenza.

Se ci si limitasse a considerare il mero dato letterale delle disposizioni incriminatrici fatti apologetici, si dovrebbe affermare che il legislatore ha optato per la punibilità della semplice esaltazione della presunta correttezza morale e sociale di fatti ritenuti, al contrario, illeciti dall’ordinamento: un tanto si dovrebbe desumere, infatti, dalle formulazioni normative per le quali sono punite «l’apologia di fatti contrari alla legge, al giuramento, alla disciplina o ad altri doveri militari» (articolo 266, comma 1, seconda parte del Codice Penale) e la «pubblica[…] […] apologia di uno o più delitti» (articolo 414, comma 3 del Codice Penale) o «di uno o più dei delitti previsti da[gli articoli 600 bis, 600 ter e 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600 quater.1, 600 quinquies, 609 bis, 609 quater e 609 quinquies]» (articolo 414 bis, comma 1 del Codice Penale).

Così facendo, però, si dovrebbe altresì irrimediabilmente concludere che il codice penale del 1930 (e prima ancora il Codice Zanardelli, il quale incriminava l’apologia di reato all’articolo 247) considera penalmente rilevanti delle condotte che costituiscono né più né meno una semplice manifestazione di un pensiero; a non diverse conclusioni si dovrebbe pervenire qualora si decidesse di aderire a quei risalenti indirizzi giurisprudenziali che hanno qualificato l’apologia come un discorso tendente a persuadere un gran numero di persone mediante l’uso di un linguaggio articolato e suggestivo (addirittura, in una sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 1958, si legge che per aversi apologia «non occorre né la rievocazione esaltatrice di un fatto né la sua glorificazione; è sufficiente, per contro, la formulazione di un giudizio favorevole che implichi l’approvazione convinta dell’episodio verificatosi e per conseguenza l’adesione spirituale ad esso da parte del dichiarante che lo considera come proprio»: v. Cass. Sez. Un. 19 novembre 1958, in RIDPP, 1960, 189).

Tutto ciò premesso, come procedere allora nella composizione dei diversi interessi in gioco? Quali limiti incontra la libertà di manifestazione del pensiero

3. Il rapporto con l’articolo 21 Costituzione: tutela di beni sovraordinati o “bavaglio” politico-sociale?

Limitando in primis l’analisi alle fattispecie che puniscono l’istigazione a delinquere lato sensu, occorre considerare che esse si pongono in un rapporto di eccezione con quanto stabilito dall'articolo 115 del Codice Penale: mentre, infatti, siffatta norma, come supra anticipato, sanziona la condotta istigatoria solamente allorquando conduca alla effettiva commissione di un reato, le singole norme incriminatrici di parte speciale delineano la rilevanza penale delle condotte di istigazione in sé, a prescindere cioè dalla effettiva e successiva commissione di un delitto –fermo restando che, ove l’istigazione sia accolta e il reato posto in essere, colui che ne aveva sollecitato la commissione ne risponderà in concorso morale con l’autore materiale del fatto.

Simili opzioni politico criminali – rinvenibili negli artt. 266, 302, 414, 414 bis, 580 del Codice Penale, o, volgendo lo sguardo extra moenia codicis, all'articolo 82 del Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, seppur lì, come d'altronde nel caso contemplato dall'articolo 580 del Codice Penale appena citato, si preveda un’istigazione alla commissione di un fatto lecito (il consumo di sostanze stupefacenti o psicotrope è, infatti, punito con la sola sanzione amministrativa)– sono rese possibili dalla clausola di salvaguardia che il legislatore del 1930 ha posto nell'incipit del comma 1 dell’articolo 115 del Codice Penale («Salvo che la legge disponga altrimenti»).

Di fronte ad una simile anticipazione della tutela con riferimento a condotte che – almeno apparentemente – costituiscono niente più di una espressione di libere convinzioni personali, ci si è chiesti quali interferenze potessero esserci tra le fattispecie di istigazione a delinquere lato sensu e la libertà riconosciuta e garantita dall’articolo 21 Costituzione.

Il Giudice delle leggi è stato a più riprese investito della questione, pronunciandosi per la assoluta legittimità costituzionale delle norme di parte speciale incriminatrici condotte istigatorie.

Dapprima, la Corte costituzionale, con la sentenza 16/1973 (rinvenibile in In Giur. Costituzione, 1973, 87), stabilì la rilevanza penale delle condotte provocatorie sulla base della considerazione che esse, costituendo «azione e diretto incitamento all’azione», sono ben lungi dal costituire espressione della libertà di pensiero: questa presa di posizione, come già ben evidenziato, non è affatto accoglibile, dal momento che è proprio la dimensione politica e pratica a costituire caratteristica fondamentale della libertà di manifestazione del pensiero cosicché sarebbe oltremodo arbitrario limitare la sfera di liceità delle condotte istigatorie che si arrestano su un piano puramente astratto (FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, I, 2008, 86).

L’anno successivo, con la sentenza 23 aprile 1974, n. 108 (in RIDPP, 1974, 444. Il provvedimento qui richiamato ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 415 del Codice Penale nella parte in cui punisce chiunque istiga all’odio fra le classi sociali senza specificare che «tale istigazione deve essere attuata in modo pericoloso per la pubblica tranquillità»; come notano RONCO-ARDIZZONE, sub articolo 414, in Commentario penale ipertestuale. Commentario con banca dati di legislazione e giurisprudenza, Torino, 2007, 1805 la pronuncia in questione ha costituito un momento molto importante nel recupero di un reale offensività dei reati di istigazione: la giurisprudenza di legittimità dell’epoca, infatti, riteneva la fattispecie in esame una fattispecie di mero pericolo astratto), la Corte costituzionale sancì la compatibilità dei reati di istigazione con la Carta fondamentale facendo leva su un argomento diverso: recuperando la necessaria carica di offensività di tali fattispecie e procedendo alla loro ricostruzione alla stregua del modello dei reati di pericolo concreto, si stabilì che è da considerarsi penalmente rilevante l’istigazione che, sulla base di un giudizio ex ante e in concreto, si riveli idonea a indurre, in un intervallo temporale ristretto (è evidente che quanto più la prospettiva della realizzazione del fatto si allontani nel tempo, tanto meno la condotta risulterà concretamente pericolosa), certuno a commettere un determinato reato. In definitiva, allora, per dirla con i giudici di Piazza Cavour, «l’esaltazione di un fatto o del suo autore, non è di per sé punibile, a meno che per le sue modalità non integri un comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti» (cfr. Cass. Sez. I, 3 luglio 2001, Vencato, in DPP, 2001, 1103).

I termini della questione, però, potrebbero ora porsi lungo una linea prospettica diversa ove si considerasse con attenzione l’ultimo comma dell’articolo 414 bis del Codice Penale, il quale stabilisce che, al fine di andare immuni da sanzione per il reato di istigazione a pratiche di pedofilia e di pedopornografia, «non possono essere invocate, a propria scusa, ragioni o finalità di carattere artistico, letterario, storico o di costume».

Come è stato ben evidenziato, una simile norma consentirebbe di ascrivere ad un determinato soggetto la responsabilità penale per aver istigato, con la pubblicazione di un’opera (letteraria, cinematografica, fotografica, etc.), la commissione di uno dei delitti espressamente indicati dal comma 1 della medesima disposizione, a prescindere dalla effettiva rappresentazione di tale pericolo, di talché la fattispecie in esame parrebbe introdurre nell’ordinamento un’ipotesi di responsabilità oggettiva in palese contrasto con l’articolo 27, comma 1 Costituzione («La responsabilità penale è personale») e con le pronunce della Corte costituzionale n. 364/1988 e n. 1085/1988; donde la necessità –al fine di porre il riparo la disposizione in esame dalla censura di illegittimità costituzionale– che la condotta di istigazione sia retta da un coefficiente soggettivo quantomeno colposo (STRAMAGLIA, Ratifica ed esecuzione della Convenzione di Lanzarote. Parte II: istigazione e pratiche di pedofilia e di pedopornografia (articolo 416 bis del Codice Penale) e adescamento di minorenni (articolo 609 undecies del Codice Penale), in Giur. Merito, 2013, 993, il quale rileva altresì esattamente che, affinché un delitto possa essere imputato a titolo di colpa, non è necessario che questa emerga da formule sacramentali nella rubrica o nel testo della disposizione, essendo sufficiente che la natura colposa del reato possa essere dedotta per via interpretativa).

Ma allora cosa rimane di quell’orientamento della Corte costituzionale sopra brevemente illustrato se si finisce poi per punire un abuso della libertà di manifestazione del pensiero dal quale deriva una messa in pericolo dell’ordine pubblico come effetto non tanto di una condotta cosciente e volontaria del reo, bensì di un contegno posto in essere in violazione di regole cautelari?

In realtà, in questo caso sembrerebbe che il legislatore, nel predisporre questa forma di “istigazione colposa”, abbia compiuto un bilanciamento dei beni giuridici emergenti nella fattispecie concreta: da un lato la libertà di manifestazione di pensiero di cui all’articolo 21 Costituzione e dall’altro la tutela dell’universo minorile, riconosciuta dall’articolo 31, comma 2, Costituzione Visto il maggior peso riconosciuto all’esigenza di una tutela «dell’infanzia e della gioventù» a scapito della libera professione di idee, il legislatore ha ritenuto opportuno stigmatizzare le condotte di pubblicazione di «opere devianti dalla spiccata portata suggestiva» anche qualora il soggetto agente non si fosse rappresentato la capacità istigatrice delle stesse, ma fosse in grado di prevederne la portata alla luce del parametro dell’homo eiusdem condicionis ac professionis (ibidem).

Per quel che concerne, invece, la nozione di “apologia”, certa dottrina, persuasa dalla (semanticamente) amplissima formulazione dell’articolo 21 Costituzione, ha dato sostenuto che le condotte di –appunto– apologia e propaganda non differiscano in nulla dalle altre manifestazioni del pensiero (BALLADORE PALLIERI, Diritto costituzionale, Milano, 1970, 413 ss.): di conseguenza esse si posizionerebbero al riparo della garanzia predisposta dalla Carta fondamentale, cosicché qualsiasi fattispecie che dovesse incriminare simili libere espressioni di (più o meno) intime convinzioni (così come fanno, peraltro, gli articoli 266, 302 e 414 del Codice Penale) dovrebbe affrontare la tagliola del giudizio di incostituzionalità.

Vi è, poi, chi, per contro, in modo più radicale e senza nemmeno porsi il problema di legittimità costituzionale, affermò che istigazione, apologia e propaganda sono tutte estranee alla manifestazione di pensiero in quanto «soverchiate da momenti psicologico-sentimentali, irrazionali, volitivi ed emotivi che non tendono per natura loro a persuadere, ma ad eccitare, a commuovere» (BETTIOL, Sui limiti penalistici alla libertà di manifestazione del pensiero, in Legge penale e libertà del pensiero, Padova, 1966, 13): secondo questa posizione, insomma, la rilevanza penale delle condotte di apologia sarebbe giustificata non tanto dalla natura del fine che perseguono, quanto dall’intensità dell’effetto che mirano a provocare.

Su questa stessa linea interpretativa si era posta anche la Corte costituzionale, la quale, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’articolo 507 del Codice Penale (rubricato «Boicottaggio»), affermava che la propaganda –«pietra angolare dell’ordine democratico»– varcherebbe le soglie della liceità allorquando assuma un grado tale di intensità ed efficacia da risultare «veramente notevole» (Corte Costituzione 17 aprile 1969, n. 84, in Giur. Costituzione, 1969, 1175).

Seppur apprezzabile, questo tentativo di progredire nell’inquadramento dei delitti di apologia e istigazione non è all’evidenza da accogliere: fondare il crinale fra condotte punibili e condotte lecite sulla sola intensità dell’effetto significa, invero, affidarsi ad un criterio tutt’altro che determinato.

Senza considerare, poi, che non si riesce davvero a scorgere –ma la ragione è senz’altro da cogliersi nel deficit di un acume intellettuale anche solo lontanamente paragonabile a quello del grande giurista friulano sopra citato– un’apprezzabile differenza fra l’eccitare e il commuovere da un lato e il persuadere dall’altro: a parere di chi scrive, infatti, fra i due concetti non si può che ravvisare un rapporto di strumentalità e non di vera e propria alterità; detto in altro modo, il provocare in altri uno stato di eccitazione o di commozione altro non sarebbe che un espediente volto a persuaderli circa la validità morale o sociale della teoria propagandata, cosicché anche simili effetti dovrebbero considerarsi il prodotto di una condotta rientrante a pieno titolo all’interno della garanzia predisposta dall’articolo 21 Costituzione Ove così non fosse, infatti, dovrebbe considerarsi penalmente irrilevante solamente la persuasione ottenuta dall’apologeta per il tramite di una discussione o di uno scambio di idee e pareri svoltisi su un piano paritario: il che costituisce una contraddizione in termini, dal momento che la manifestazione in chiave sociologica dell’apologista è ictu oculi quella della guida spirituale, del leader politico o, in termini ben più prosaici, del c.d. “idolo delle folle”.

Un tanto premesso, un altro orientamento espresso in dottrina parrebbe in apparenza maggiormente conforme ai dettami fondamentali del nostro sistema repressivo: secondo questo ulteriore insegnamento, infatti, «il pensiero non costituisce oggetto del diritto di libertà di espressione allorché la manifestazione si dirige sulla volontà altrui […] per influenzarla, orientarla verso un fine pratico e per creare così un accordo fra soggetti» (ZUCCALÀ, Personalità dello Stato, ordine pubblico e tutela della libertà di pensiero, in Legge penale e libertà di pensiero, cit. 1154; non può non evidenziarsi a tal proposito una certa affinità con una delle teorie che il Carrara aveva formulato in relazione all’inizio dell’attività punibile nell’ambito del delitto tentato: come là si distingueva tra atti esecutivi e atti preparatori a seconda che la condotta dell’agente avesse attinto o meno la sfera giuridica personale del soggetto passivo, qui si asserisce l’incriminabilità delle espressioni di pensiero qualora si dirigano verso l’influenza della volontà altrui).

Tradotto: la condotta apologetica rimane all’interno dei confini del penalmente consentito solamente fin tanto che si ponga in una condizione di sterilità rispetto alla libertà di autodeterminazione altrui e, quindi, si risolva nella mera enunciazione glorificatoria di un fatto di reato; qualora, invece, essa influisca sul procedimento di formazione dell’altrui convinzione e libertà e spinga il destinatario dell’attività suggestiva alla commissione del fatto che è stato esaltato, allora finirebbe per integrare gli elementi costitutivi del reato apologetico.

Lungo questa linea direttiva si è posta anche la Corte costituzionale, che, con la sentenza del 4 maggio 1970, n. 65 ha posto una pietra miliare nell’interpretazione di tutti i reati di apologia configurandoli alla stregua di un’ipotesi di “istigazione indiretta”: detto in altro modo, l’apologia punibile «non è la manifestazione di pensiero pura e semplice, ma quella che per le sue modalità integri comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti»; questo perché «la libertà di manifestazione del pensiero trova i suoi limiti non soltanto nella tutela del buon costume, ma anche nella necessità di proteggere altri beni di rilievo costituzionale e nella esigenza di prevenire e far cessare turbamenti della sicurezza pubblica la cui tutela costituisce una finalità immanente del sistema» (il provvedimento in esame si può apprezzare in RIDPP, 1971, 18, con nota di BOGNETTI, Apologia di delitto punibile ai sensi della Costituzione e interpretazione della norma dell’articolo 414 del Codice Penale u.c.).

L’impronta interpretativa della Corte costituzionale in questione, tuttavia, fu disattesa da una celebre sentenza di legittimità del 1985 in tema di apologia di genocidio (Cass. 29 marzo 1985, in Foro It., 1986, II, c. 19): ponendo a principio del proprio ragionamento la «intollerabile disumanità» e l’«odioso culto dell’intolleranza razziale» che accompagnano l’apologia di un delitto grave come –appunto– l’apologia di genocidio, nonché la considerazione per la quale nella maggior parte dei casi –ove si accogliessero le linee interpretative della sentenza della Corte costituzionale n. 65/1970– l’apologia di genocidio si risolverebbe in un «reato impossibile o che potrebbe verificarsi soltanto in particolari contingenze storico-politiche», la Cassazione asserì che il ricorso alla reazione punitiva sarebbe giustificata anche in assenza del pericolo di una concreta persuasione circa l’attuazione di propositi genocidari; secondo tale impostazione, insomma, l’apologia di genocidio potrebbe ritenersi integrata anche per il solo fatto di aver plaudito ad un fatto di sterminio o di averne glorificato gli autori, senza che da ciò derivi un concreto pericolo che quegli eventi vengano emulati.

Questo orientamento, tuttavia, è stato in tempi più recenti disatteso e la questione è stata ricondotta all’interno dei lidi più sicuri inaugurati dalla supra citata pronuncia della Corte costituzionale: la Corte d’appello di Milano prima e la Sezione III della Cassazione poi, infatti, nel tentare di recuperare uno spazio di compatibilità dei reati di apologia con l’articolo 21 Costituzione, ha configurato il delitto di cui all’articolo 8, comma 2 della legge 9 ottobre 1967, n. 962 sulla base della categoria dei reati a pericolo concreto: sarebbe, quindi, necessario, che dalla condotta apologetica possa concretamente derivare la reiterazione dell’evento esaltato (Cass. Sez. III, 21 febbraio 2002, in Cass. pen., 2003, 287 ss., con nota di FRONZA, Brevi note sulla teoria della «istigazione indiretta» in tema di apologia).

4. Rilievi conclusivi: quale dignità dogmatica per le condotte apologetiche?

 La citata sentenza della Corte di Cassazione del 1985, pur –come segnalato– disattesa dalle più recenti pronunce di legittimità, offre comunque lo spunto per riflettere e chiedersi quale spazio possa ancora il nostro ordinamento riservare alle condotte di apologia, alla luce di quell’ormai consolidato orientamento che le qualifica come una forma di “istigazione indiretta”.

Se da un lato, infatti, considerare i delitti in esame come reati a pericolo concreto porta con sé una valutazione positiva in virtù del recupero sia di quel minimum di offensività richiesto dall’articolo 49 del Codice Penale sia di una necessaria compatibilità con quanto disposto dall’articolo 21 Costituzione, dall’altro lato la teoria in questione deve scontare le inevitabili critiche secondo le quali, così facendo, verrebbe definitivamente meno ogni differenza fra le due ipotesi criminose dell’istigazione e dell’apologia.

Se affinché la celebrazione di un fatto criminoso o del suo autore sia punibile è necessario che questo possa concretamente indurre un soggetto a compiere i medesimi o analoghi atti, quale reciproca autonomia concettuale può essere riconosciuta all’apologia e all’istigazione?

È evidente, invero, che le due nozioni andrebbero inevitabilmente a sovrapporsi; ma, come anticipato supra (§ 2), l’analisi etimologica della nozione di “apologia” porta a concludere che questa consista nella pura e semplice approvazione di un fatto a cui l’ordinamento attribuisce rilevanza penale –differentemente dalla “istigazione”, la quale deve essere connotata da un’immediata efficacia persuasiva diretta a convincere un soggetto a porre in essere la condotta delittuosa.

Ad accogliere questo orientamento, però, si dovrebbe pervenire all’inevitabile dichiarazione di illegittimità costituzionale di tutte le figure di reato che incriminano l’apologia, in virtù di un insanabile conflitto con l’articolo 21 Costituzione; e probabilmente è questa la strada che il Giudice delle leggi avrebbe dovuto percorrere quando fu investito della questione sfociata nella pronuncia del 1970. Certo, non si può tacere quella posizione per cui se si dovesse ritenere definitivamente accolta la tesi della apologia come forma di “istigazione indiretta”, potrebbe dirsi che, almeno dal punto di vista meramente oggettivo, il risultato sia lo stesso: così facendo, infatti, la figura dell’apologia sarebbe, di fatto, convertita in lettera morta, in quanto pienamente coincidente con le fattispecie istigatorie (FRONZA, Brevi note, cit., 1020).

Insomma, in definitiva tertium non datur: o le condotte di apologia vengono intese nel senso etimologicamente e semanticamente corretto e, quindi, dichiarate in blocco incostituzionali per violazione della libertà di manifestazione del pensiero oppure, al fine di “salvare” le fattispecie incriminatrici già vigenti dalla ghigliottina di un giudizio negativo della Corte costituzionale, vengono lette alla stregua di una figura di istigazione indiretta.

Tutto ciò considerato e per concludere, ci si dovrebbe chiedere quale dignità dogmatica può essere attribuita a una disposizione come quella dell’articolo 414 bis, comma 2, del Codice Penale (introdotta con l’articolo 4, comma 1, lett. b) della legge 1 ottobre 2012, n. 172): se si ritiene opportuno accogliere l’orientamento interpretativo inaugurato con la sentenza n. 65 del 1970, la norma è nient’altro che una sciagurata superfetazione legislativa, essendo le condotte ivi previste già punite dal comma 1 della medesima disposizione; se, viceversa, si considerasse preferibile dare al concetto di “apologia” una lettura di carattere etimologico, il legislatore avrebbe improvvidamente introdotto nel tessuto codicistico una norma chiaramente incostituzionale.