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Diritti dell’indagato: Einspruch wegen Gesetzesverletzung/opposizione per violazione di legge

I

Il § 49 della StPO (CPP) austriaca prevede, tra i diritti spettanti all’indagato, oltre a quello dell’Akteneinsicht (prendere visione degli atti), anche il diritto di proporre “Einspruch wegen Verletzung eines subjektiven Rechts” (opposizione per violazione di un  diritto soggettivo) nonché “Rechtsbehelfe und Rechtsmittel” (impugnazioni). C’è chi indica questi diritti dell’indagato (riconosciuti anche all’imputato (§ 48, 2°c., StPO) come “Antrags– und Rechtsmittelbehelfe”.

L’Einspruch wegen Gesetzesverletzung era disciplinato dal § 106 StPO, riformulato per effetto della riforma del 2008, che si era proposta l’obiettivo della “Schaffung eines einheitlichen Rechtsschutzes” (istituzione di un sistema di tutela giurisdizionale unitario) sottoponendo gli interventi degli organi di polizia e del PM, – ivi compresa l’ imposizione di Zwangsmittel (misure coercitive) nel corso delle indagini preliminari qualora venissero violati diritti soggettivi dell’indagato (e di altri “Betroffene”) – a controllo da parte del giudice. L’imposizione di Zwangsmittel, che è condizionata all’osservanza di determinati presupposti – di carattere formale („Formerfordernisse“) nel senso che occorre che vengano rispettati i termini previsti e le autorizzazioni nonché di natura sostanziale (quale p. es. l’esigenza di ricorrere a queste misure di coercizione a fini procedimentali, l’osservanza del principio della Verhältnismäßigkeit e la mancanza di mezzi meno gravosi (gelindere Mittel) che incidono in modo meno pesante sui diritti (fondamentali) della persona destinataria di uno di questi mezzi coercitivi per il conseguimento  dello scopo – è ora sottoposto a controllo da parte del giudice (“ist richterlicher Kontrolle unterworfen”).

L’espressione “Verletzung“ veniva già in passato interpretata nel senso che legittimato alla Einspruchserhebung era chi lamentava anche soltanto una Beeinträchtigung di un proprio diritto soggettivo. L’Einspruchsberechtigung spettava, oltre all’ indagato, anche alla p.l., al teste (il quale p. es. non era stato avvisato dalla PG del proprio Aussageverweigerungsrecht o della propria Aussagebefreiung) nonché a colui, contro il quale é stata posta in essere una Zwangsmaßnahme (misura di coercizione, come per esempio una Sicherstellung (sequestro di una cosa destinata probabilmente a costituire prova o a soddisfare diritti risarcitori della p.l.) operata a carico del proprietario o possessore di una cosa mobile. Il diritto soggettivo violato doveva essere riconosciuto da disposizioni contenute nella StPO, doveva cioè consistere nella Verweigerung (oder Beein–trächtigung) prozessualer Rechte, per cui violazioni del SPG (Sicherheitspolizeigesetz/Legge di PS) non potevano essere dedotte con l’Einspruch.

II

Con Erkenntnis della Corte costituzionale dd. 16.12.2010, G 259/09, il § 106 StPO è stato dichiarato parzialmente incostituzionale. È poi intervenuto il legislatore, il quale, anche in attuazione di una decisione del Consiglio dell’UE del 2009, ha modificato la normativa in materia di Einspruch e ha introdotto nuove e incisive garanzie in favore dell’indagato e di altri Betroffene da provvedimenti adottati dalla PG o dal PM. L’Austria si è così adeguata alle richieste dell’UE, dirette anche ad altri Stati comunitari, volte ad introdurre, nell’intera UE, Mindeststandards (standard minimi) in materia di diritti processuali in favore di indagati ed imputati, ai quali deve essere garantito un effektiver Rechtsbehelf attraverso il controllo affidato ad un giudice (“richterliche Kontrolle”) contro violazioni di diritti soggettivi imputabili alla PG o al PM, senza dover ricorrere alla giurisdizione amministrativa, il che contrasterebbe con l’esigenza di un einheitlichen Rechtsschutz.

A tal fine, nel 2012, è stato modificato il B-VG (Costituzione federale) mediante la previsione (al comma 2° dell’art. 94) che leggi federali o leggi emanate dai Länder possono statuire che in determinati casi è ammissibile, anziché la proposizione di Beschwerde dinanzi alla giurisdizione amministrativa, rivolgersi al giudice ordinario.

Con la modifica della norma costituzionale ora citata, il legislatore ha attenuato considerevolmente il principio secondo il quale: “Die Justiz ist von der Verwaltung in allen Instanzen getrennt” (separazione della giustizia dall’ amministrazione in tutti i gradi di giudizio), principio che tuttora è contenuto nell’ art. 94, 1°c., B–VG, ma al quale si deroga in alcuni casi per effetto del 2° c. aggiunto a questa norma per effetto della Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle del 2011, con la quale sono stati istituiti i Landesverwaltungsgerichte quali giudici amministrativi di 1° grado (e resi operativi a decorrere dall’ 1.1.2014). La stretta osservanza del “Grundsatz der Trennung der Justiz von der Verwaltung“ si era dimostrato non privo di inconvenienti e ha indotto il parlamento a derogarvi in parte.

In tal modo è stato reso possibile nuovamente la proposizione dell’Einspruch dinanzi alla giurisdizione penale anche per violazioni di diritti soggettivi (previsti dalla StPO) commessi da organi di polizia in sede di indagini preliminari, salva l’ eccezione che vedremo. La lesione del diritto soggettivo, per legittimare la proposzione dell’Einspruch, deve essere diretta, deve cioè trattarsi di una unmittelbaren Betroffenheit che può riguardare anche non soltanto l’ indagato.

All’indagato va riconosciuto un diritto soggettivo affinché vengano osservate tutte le norme contenute nella StPO – in primis quelle che prevedono l’ applicazione di Zwangsmittel – allo scopo di garantire: 1) l’accertamento oggettivo e completo dei fatti, 2) risultanze istruttorie caratterizzate da Verlässlichkeit und Nachprüfbarkeit, 3) la conclusione del procedimento entro un termine breve o comunque congruo; inoltre che 4) la PG e il PM osservino scrupolosamente il § 5 della StPO, di fondamentale importanza per la difesa dell’ indagato.

III

Il § 5 della StPO è intitolato: Gesetz und Verhältnismäßigkeit (legalità e proporzionalità). Con questo paragrafo è stato attuato il rechtsstaatliche Prinzip (principio dello Stato di diritto) previsto dall’ art. 18 B–VG (Costituzione federale), il quale sancisce: “Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden”. Nonostante il dato testuale di questa norma che potrebbe far ritenere che questo articolo sia relativo alla sola PA, il Legalitätsprinzip vale naturalmente anche per la giurisdizione (considerata un “Zweig der Vollziehung”) e che implica, da un lato, che tutti coloro che sono preposti alla Vollziehung, sono autorizzati ad agire soltanto se sono “durch das Gesetz ermächtigt”, dall’altro lato, che  “staatliches Handeln” deve essere prevedibile da parte di chi ne è sottoposto. Soltanto in tal modo è possibile salvaguardare i diritti individuali e un controllo della “objektiven Rechtmäßigkeit des Staatshandelns”. Dal principio di legalità viene dedotto, tra l’altro, anche l’obbligo, per il legislatore, di formulare le leggi  con una precisione tale , da non lasciare eccessivo “Spielraum” a chi è preposto alla Vollziehung (è questo il c.d. Deter–minierungsgebot) delle stesse.

Il legislatore, con la modifica di cui sopra, ha colto l’occasione per introdurre garanzie ulteriori rispetto a quelle che erano state assicurate col ricorso alla giurisdizione amministrativa (c.d. Maßnahmenbeschwerden), dirette all’UVS (Unabhängige Verwaltungssenate, che tanto unabhängig non devono essere stati, posto che sono stati “abrogati” con decorrenza 1 gennaio 2014 (anche su sollecitazione dell’UE)) e dato che i loro membri erano stati, in gran parte, di nomina da parte di coloro, il cui operato dovevano (o avrebbero dovuto, dipende dal punto di vista)….. controllare).

L’Einspruchsrecht previsto dal § 106 StPO spetta ora, dopo la morte della “betroffenen Person” (che può essere l’indagato, ma anche la p. l. o la persona, contro la quale è stata posta in essere una Zwangsmaßnahme dalla PG o dal PM) pure ai congiunti del defunto. L’Einspruch può essere proposto entro sei settimane dal giorno, in cui l’interessato ha avuto notizia della violazione di legge, per cui la legittimazione in ordine all’esercizio di questo diritto ora spetta anche oltre la chiusura delle indagini preliminari (Ende des Ermittlungsverfahrens) nel caso in cui è avvenuta l`An-klageerhebung; altrimenti diventa “gegenstandslos”, si considera come non proposto.

I due esempi tipici di Rechtsverletzungen, contro le quali è ammissibile l’Einspruch (opposizione), sono: 1) Verweigerung der Ausübung eines Rechtes (rifiuto di consentire l’ esercizio di un diritto) e 2) gesetzwidrige Ermittlungs– oder Zwangsmaßnahme (atto di indagine o di coercizione non legittimo, vale a dire contrario alle disposizioni della StPO). Si ha Verweigerung des Rechtes per esempio se all’ indagato viene negato il diritto all’ Akteneinsicht (prendere visione degli atti e farsi rilasciare copia degli stessi).  Va però rilevato che questo diritto non può riguardare atti, dalla cui presa di cognizione potrebbe derivare pericolo a terzi. Al diritto all’Akteneinsicht può inoltre essere legittimamente non dato seguito, se la stessa potrebbe compromettere le indagini in corso. Questo diritto può essere esercitato, salvo compromissione delle indagini di cui ora abbiamo parlato, nel corso delle indagini preliminari condotte dalla PG, presso la stessa, poi presso il PM.

Qualora sia stato proposto Einspruch e se il PM, al quale spetta  un “Prüfungsrecht des Einspruches“ (esame dell’opposizione) non esercita questo suo diritto entro 4 settimane, il  controllo deve essere effettuato dal giudice, al quale vanno trasmessi gli atti. Con l’introduzione di questo termine, il legislatore tende ad ovviare a lungaggini verificatesi in passato e a garantire una “zeitnahe Bearbeitung” nonchè una “Verfahrensbeschleunigung”.

IV

L’Einspruch ora può essere proposto, oltre che in caso di violazione – nel corso delle indagini preliminari – di un diritto soggettivo da parte della PG o del PM, anche qualora sia stato disposto o compiuto un atto di indagini contra legem o attuata illegittimamente una misura coercitiva, anch’ essa prevista dalla StPO.

Esclusa è l’Einspruchseinbringungsberechtigung nei casi di Ermessensentscheidungen spettanti alla PG o al PM, vale a dire se a questi organi è riconosciuto un potere discrezionale; inoltre quando la PG ha agito di iniziativa propria (si parla in proposito di “polizeiautonome Maßnahmen” che costituiscono atti amministrativi e sono, come tali,  soggetti ad impugnazione dinanzi alla giurisdizione amministrativa, cioè dinanzi al Landesverwaltungsgericht in 1° grado e davanti al Bundesverwaltungsgericht in 2a istanza) e non su ordine o secondo le direttive del PM, nel qual caso gli organi di polizia sono una specie di longa manus del PM, al quale, con l’inserimento dell’ art. 90a B-VG (Costituzione federale) è stata riconosciuta, nel 2008, la qualifica di “Organ der Gerichtsbar–keit”(organo giudiziario). Contro atti lesivi di diritti soggettivi (previsti dalla StPO) compiuti dalla PG “aus eigenem”, l’unico rimedio esperibile è la Maßnahmenbeschwerde dinanzi al Tribunale amministrativo di primo grado (già UVS), se, per effetto di questi atti, l’interessato deduce la violazione di un suo diritto soggettivo, avvenuta a seguito di un unmittelbaren Befehl und/oder einer Zwangsgewalt verwaltungsrechtlicher Natur.

Qualora contro l’autorizzazione (Bewilligung) del giudice a compiere un  atto di indagine sia ammissibile, oltre all’Einspruch, anche la proposizione di Beschwerde, l’Einspruch diventa “nachrangig“ (“passa in sottordine”), ma al Rechtsmittelgericht compete di decidere pure sull’ Einspruch, che deve essere depositato entro il termine (14 gg.) previsto per la Beschwerde; in tal caso il Rechtsmittelgericht, previa Verbindung della Beschwerde con l’Einspruch, decide su entrambi. Rechtsmittelgericht contro ordinanze emesse dal Bezirksgericht (BG) è il Landesgericht (LG) nella composizione di tre giudici; contro ordinanze del Landesgericht, decide l’ Oberlandes–gericht (OLG) nella composizione di tre consiglieri.

Il termine per la proposizione dell’Einspruch (fatta eccezione per il caso di Verbindung di cui sopra), è di sei settimane a  decorrere dal giorno in cui la persona legittimata ad avvalersi di questo Rechtsschutzmittel ha avuto notizia dell’ avvenuta violazione del diritto soggettivo. L’Einspruch, da depositare presso la Staatsanwaltschaft e che ha effetti sospensivi soltanto nei casi appositamente previsti dalla legge (§ 87, 3°c., StPO), deve contenere: 1) l’indicazione del provvedimento nel quale si afferma essersi concretizzata la violazione del diritto soggettivo, 2) la motivazione (“ist be–gründungspflichtig“) e  3) le richieste del ricorrente per ovviare all’ asserita violazione. Qualora l’Einspruch abbia per oggetto un atto compiuto dalla PG, il PM, al quale compete il c.d. Vorprüfungs–recht (diritto ad un esame preliminare), è tenuto a consentire alla PG di presentare le proprie osservazioni.

V

Il PM, esaminato l’Einspruch, se lo reputa fondato – in toto o anche soltanto in parte – deve adottare il provvedimento conseguente (“hat dem Einspruch von sich aus zu entsprechen”) e del provvedimento adottato va notiziato l’Einspruchswerber (l’opponente); questi deve pure essere avvisato della facoltà di richiedere la decisione del giudice – che è l’ Einzelrichter (EZ) presso il Landesgericht (il giudice monocratico presso il Tribunale) – se reputa che la sua richiesta non sia stata accolta oppure accolta soltanto parzialmente.

Se il PM, entro 4 settimane dall’ Einspruchserhebung non accoglie la richiesta dell’Einspruchswerber o se questi richiede la decisione da parte del giudice, l`Einspruch deve essere trasmesso, senza dilazione alcuna, al giudice, il quale, entro 7 giorni, deve notificare a colui che ha depositato l’ Einspruch, le osservazioni del  PM e (quelle eventuali) della PG; l` Einspruchswerber ha diritto di prendere posizione – per iscritto – sulle osservazioni del PM ed eventualmente della PG. Le violazioni di diritti soggettivi, in considerazione della gravità delle stesse, impongono, secondo il legislatore, che venga assicurato, a decorrere dall’1.1.2014, un controllo da parte del giudice ordinario (fatta eccezione per il caso in cui la PG abbia agito “aus eigenem” (di iniziativa propria, nel qual caso, sempre a decorrere dal 1 gennaio 2014, può essere proposta Beschwerde (§ 88 SPG/Sicher–heitspolizeigesetz) dinanzi al Landesverwaltungsgericht che ha sostituito il c.d. UVS (Unabhängigen Verwaltunssenat) quale giudice amministrativo di  primo grado)  anche oltre l’Abschluss des Er–mittlungsverfahrens. In tal modo vengono tutelati anche i diritti (soggettivi) spettanti non soltanto all’indagato/imputato.

VI

Va dichiarata l’inammissibilità dell’Einspruch proposto da chi è privo di legittimazione oppure depositato oltre il termine (perentorio) fissato per questo Rechtsschutzmittel; altrimenti il giudice decide con Beschluss (ordinanza) sulla Rechtmäßigkeit (legittimità) o meno del provvedi–mento, mentre gli è precluso il giudizio sulla Zweckmäßigkeit (opportunità). Se è avvenuta l’ An–klageerhebung, la competenza a decidere sull’ Einpruch è del giudice che sarebbe stato competente per l’ Ermittlungsverfahren.

Il giudice può – d’ ufficio – fissare udienza in camera di consiglio, per la trattazione orale dell’ Einpruch (avvisando l`Einspruchswerber, il PM e la PG (quest’ultima soltanto se è stata dedotta una Gesetzesverletzung imputabile ad essa PG)) qualora i fatti addotti a motivo dell’ asserita Gesetzes–verletzung siano accertabili soltano mediante una “unmittelbaren Beweisaufnahme“, al termine della quale poi il giudice emette la sua decisione.

VII

Contro la decisione del giudice, il PM, l’ indagato e le persone, alle quali, per effetto dell’ordinanza (Beschluss) del giudice, viene impedito l’esercizio di un diritto o che sono destinatari di una misura coercitiva, sono “beschwerdelegitimiert”, vale a dire sono legittimati ad inoltrare Beschwerde che ha effetto sospensivo unicamente nei casi previsti dalla legge. La Beschwerde va proposta dinanzi all’ Oberlandesgericht (OLG=Corte d’appello) che puo’ rigettarla, a meno che non venga richiesta: 1) la decisione di una “Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutun” (di una questione di diritto di fondamentale importanza), specie se la Corte d’appello si discosta dalla giurisprudenza costantemente (o almeno prevalentemente) seguita da essa stessa o dall’OGH (Corte suprema), 2) se mancano (ancora) pronunce in merito,  3) se la questione di diritto da risolvere non ha trovato, nella giurisprudenza, soluzioni unanime, 4) se viene asserita la violazione di un diritto sancito dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritto dell’ uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in questo senso ved. OGH: 14Os60/09v) oppure  di una norma dettata dalla Costituzione federale.

Se l’Einspruch viene accolto, il PM e la PG sono obbligati, “den entsprechenden Rechts–zustand mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln herzustellen”, vale a dire ad ovviare alla situazione contra ius creatasi per effetto della violazione di legge, con i mezzi di rispettiva com–petenza.

Contro la decisione dell’ Oberlandesgericht, nella sua qualità di Rechtsmittelgericht, non è ammesso (ulteriore) mezzo di impugnazione (§ 89, 6°c., StPO).

Qualora l’Oberlandesgericht accolga la Beschwerde ritenendo l’illegittimità di Zwangs–mittel previstik dai §§ 134–143 StPO, gli elementi di prova acquisiti per effetto di Ermittlungs–maßnahmen di questo genere devono essere “vernichtet“ (§ 89, 4°c., StPO).

VIII

Va rilevato che l’ indagato, il cui Einspruch e/o la cui Beschwerde hanno trovato accoglimento, deve sostenere le relative spese del giudizio, mentre lo stesso indagato, se ha impugnato un atto compiuto dalla PG “aus eigenem“, cioè di propria iniziativa e la cui illegittimita’ viene riconosciuta dall’ UVS, ora Landesverwaltungsgericht, ha diritto alla rifusione delle spese a carico  dello Stato. Ciò costituisce una manifesta disparità, la cui eliminazione viene chiesta con insistenza in quanto far valere, fondatamente, un proprio diritto a seguito di un comportamento illegittimo di chi ricopre una funzione pubblica, non dovrebbe, in nessun caso, comportare l’ onere di dover sostenere le spese relative al procedimento, indipendentemente dall’autorità (UVS, ora Verwaltungsgericht o giudice ordinario) adita per la tutela dei propri diritti, specie se si tratta di diritti fondamentali. Pare che sia ora che la Corte cost. intervenga per porre rimedio ad una così palese diversità di trattamento che contrasta con l’art. 7 B–VG (Costituzione federale).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

I

Il § 49 della StPO (CPP) austriaca prevede, tra i diritti spettanti all’indagato, oltre a quello dell’Akteneinsicht (prendere visione degli atti), anche il diritto di proporre “Einspruch wegen Verletzung eines subjektiven Rechts” (opposizione per violazione di un  diritto soggettivo) nonché “Rechtsbehelfe und Rechtsmittel” (impugnazioni). C’è chi indica questi diritti dell’indagato (riconosciuti anche all’imputato (§ 48, 2°c., StPO) come “Antrags– und Rechtsmittelbehelfe”.

L’Einspruch wegen Gesetzesverletzung era disciplinato dal § 106 StPO, riformulato per effetto della riforma del 2008, che si era proposta l’obiettivo della “Schaffung eines einheitlichen Rechtsschutzes” (istituzione di un sistema di tutela giurisdizionale unitario) sottoponendo gli interventi degli organi di polizia e del PM, – ivi compresa l’ imposizione di Zwangsmittel (misure coercitive) nel corso delle indagini preliminari qualora venissero violati diritti soggettivi dell’indagato (e di altri “Betroffene”) – a controllo da parte del giudice. L’imposizione di Zwangsmittel, che è condizionata all’osservanza di determinati presupposti – di carattere formale („Formerfordernisse“) nel senso che occorre che vengano rispettati i termini previsti e le autorizzazioni nonché di natura sostanziale (quale p. es. l’esigenza di ricorrere a queste misure di coercizione a fini procedimentali, l’osservanza del principio della Verhältnismäßigkeit e la mancanza di mezzi meno gravosi (gelindere Mittel) che incidono in modo meno pesante sui diritti (fondamentali) della persona destinataria di uno di questi mezzi coercitivi per il conseguimento  dello scopo – è ora sottoposto a controllo da parte del giudice (“ist richterlicher Kontrolle unterworfen”).

L’espressione “Verletzung“ veniva già in passato interpretata nel senso che legittimato alla Einspruchserhebung era chi lamentava anche soltanto una Beeinträchtigung di un proprio diritto soggettivo. L’Einspruchsberechtigung spettava, oltre all’ indagato, anche alla p.l., al teste (il quale p. es. non era stato avvisato dalla PG del proprio Aussageverweigerungsrecht o della propria Aussagebefreiung) nonché a colui, contro il quale é stata posta in essere una Zwangsmaßnahme (misura di coercizione, come per esempio una Sicherstellung (sequestro di una cosa destinata probabilmente a costituire prova o a soddisfare diritti risarcitori della p.l.) operata a carico del proprietario o possessore di una cosa mobile. Il diritto soggettivo violato doveva essere riconosciuto da disposizioni contenute nella StPO, doveva cioè consistere nella Verweigerung (oder Beein–trächtigung) prozessualer Rechte, per cui violazioni del SPG (Sicherheitspolizeigesetz/Legge di PS) non potevano essere dedotte con l’Einspruch.

II

Con Erkenntnis della Corte costituzionale dd. 16.12.2010, G 259/09, il § 106 StPO è stato dichiarato parzialmente incostituzionale. È poi intervenuto il legislatore, il quale, anche in attuazione di una decisione del Consiglio dell’UE del 2009, ha modificato la normativa in materia di Einspruch e ha introdotto nuove e incisive garanzie in favore dell’indagato e di altri Betroffene da provvedimenti adottati dalla PG o dal PM. L’Austria si è così adeguata alle richieste dell’UE, dirette anche ad altri Stati comunitari, volte ad introdurre, nell’intera UE, Mindeststandards (standard minimi) in materia di diritti processuali in favore di indagati ed imputati, ai quali deve essere garantito un effektiver Rechtsbehelf attraverso il controllo affidato ad un giudice (“richterliche Kontrolle”) contro violazioni di diritti soggettivi imputabili alla PG o al PM, senza dover ricorrere alla giurisdizione amministrativa, il che contrasterebbe con l’esigenza di un einheitlichen Rechtsschutz.

A tal fine, nel 2012, è stato modificato il B-VG (Costituzione federale) mediante la previsione (al comma 2° dell’art. 94) che leggi federali o leggi emanate dai Länder possono statuire che in determinati casi è ammissibile, anziché la proposizione di Beschwerde dinanzi alla giurisdizione amministrativa, rivolgersi al giudice ordinario.

Con la modifica della norma costituzionale ora citata, il legislatore ha attenuato considerevolmente il principio secondo il quale: “Die Justiz ist von der Verwaltung in allen Instanzen getrennt” (separazione della giustizia dall’ amministrazione in tutti i gradi di giudizio), principio che tuttora è contenuto nell’ art. 94, 1°c., B–VG, ma al quale si deroga in alcuni casi per effetto del 2° c. aggiunto a questa norma per effetto della Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle del 2011, con la quale sono stati istituiti i Landesverwaltungsgerichte quali giudici amministrativi di 1° grado (e resi operativi a decorrere dall’ 1.1.2014). La stretta osservanza del “Grundsatz der Trennung der Justiz von der Verwaltung“ si era dimostrato non privo di inconvenienti e ha indotto il parlamento a derogarvi in parte.

In tal modo è stato reso possibile nuovamente la proposizione dell’Einspruch dinanzi alla giurisdizione penale anche per violazioni di diritti soggettivi (previsti dalla StPO) commessi da organi di polizia in sede di indagini preliminari, salva l’ eccezione che vedremo. La lesione del diritto soggettivo, per legittimare la proposzione dell’Einspruch, deve essere diretta, deve cioè trattarsi di una unmittelbaren Betroffenheit che può riguardare anche non soltanto l’ indagato.

All’indagato va riconosciuto un diritto soggettivo affinché vengano osservate tutte le norme contenute nella StPO – in primis quelle che prevedono l’ applicazione di Zwangsmittel – allo scopo di garantire: 1) l’accertamento oggettivo e completo dei fatti, 2) risultanze istruttorie caratterizzate da Verlässlichkeit und Nachprüfbarkeit, 3) la conclusione del procedimento entro un termine breve o comunque congruo; inoltre che 4) la PG e il PM osservino scrupolosamente il § 5 della StPO, di fondamentale importanza per la difesa dell’ indagato.

III

Il § 5 della StPO è intitolato: Gesetz und Verhältnismäßigkeit (legalità e proporzionalità). Con questo paragrafo è stato attuato il rechtsstaatliche Prinzip (principio dello Stato di diritto) previsto dall’ art. 18 B–VG (Costituzione federale), il quale sancisce: “Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden”. Nonostante il dato testuale di questa norma che potrebbe far ritenere che questo articolo sia relativo alla sola PA, il Legalitätsprinzip vale naturalmente anche per la giurisdizione (considerata un “Zweig der Vollziehung”) e che implica, da un lato, che tutti coloro che sono preposti alla Vollziehung, sono autorizzati ad agire soltanto se sono “durch das Gesetz ermächtigt”, dall’altro lato, che  “staatliches Handeln” deve essere prevedibile da parte di chi ne è sottoposto. Soltanto in tal modo è possibile salvaguardare i diritti individuali e un controllo della “objektiven Rechtmäßigkeit des Staatshandelns”. Dal principio di legalità viene dedotto, tra l’altro, anche l’obbligo, per il legislatore, di formulare le leggi  con una precisione tale , da non lasciare eccessivo “Spielraum” a chi è preposto alla Vollziehung (è questo il c.d. Deter–minierungsgebot) delle stesse.

Il legislatore, con la modifica di cui sopra, ha colto l’occasione per introdurre garanzie ulteriori rispetto a quelle che erano state assicurate col ricorso alla giurisdizione amministrativa (c.d. Maßnahmenbeschwerden), dirette all’UVS (Unabhängige Verwaltungssenate, che tanto unabhängig non devono essere stati, posto che sono stati “abrogati” con decorrenza 1 gennaio 2014 (anche su sollecitazione dell’UE)) e dato che i loro membri erano stati, in gran parte, di nomina da parte di coloro, il cui operato dovevano (o avrebbero dovuto, dipende dal punto di vista)….. controllare).

L’Einspruchsrecht previsto dal § 106 StPO spetta ora, dopo la morte della “betroffenen Person” (che può essere l’indagato, ma anche la p. l. o la persona, contro la quale è stata posta in essere una Zwangsmaßnahme dalla PG o dal PM) pure ai congiunti del defunto. L’Einspruch può essere proposto entro sei settimane dal giorno, in cui l’interessato ha avuto notizia della violazione di legge, per cui la legittimazione in ordine all’esercizio di questo diritto ora spetta anche oltre la chiusura delle indagini preliminari (Ende des Ermittlungsverfahrens) nel caso in cui è avvenuta l`An-klageerhebung; altrimenti diventa “gegenstandslos”, si considera come non proposto.

I due esempi tipici di Rechtsverletzungen, contro le quali è ammissibile l’Einspruch (opposizione), sono: 1) Verweigerung der Ausübung eines Rechtes (rifiuto di consentire l’ esercizio di un diritto) e 2) gesetzwidrige Ermittlungs– oder Zwangsmaßnahme (atto di indagine o di coercizione non legittimo, vale a dire contrario alle disposizioni della StPO). Si ha Verweigerung des Rechtes per esempio se all’ indagato viene negato il diritto all’ Akteneinsicht (prendere visione degli atti e farsi rilasciare copia degli stessi).  Va però rilevato che questo diritto non può riguardare atti, dalla cui presa di cognizione potrebbe derivare pericolo a terzi. Al diritto all’Akteneinsicht può inoltre essere legittimamente non dato seguito, se la stessa potrebbe compromettere le indagini in corso. Questo diritto può essere esercitato, salvo compromissione delle indagini di cui ora abbiamo parlato, nel corso delle indagini preliminari condotte dalla PG, presso la stessa, poi presso il PM.

Qualora sia stato proposto Einspruch e se il PM, al quale spetta  un “Prüfungsrecht des Einspruches“ (esame dell’opposizione) non esercita questo suo diritto entro 4 settimane, il  controllo deve essere effettuato dal giudice, al quale vanno trasmessi gli atti. Con l’introduzione di questo termine, il legislatore tende ad ovviare a lungaggini verificatesi in passato e a garantire una “zeitnahe Bearbeitung” nonchè una “Verfahrensbeschleunigung”.

IV

L’Einspruch ora può essere proposto, oltre che in caso di violazione – nel corso delle indagini preliminari – di un diritto soggettivo da parte della PG o del PM, anche qualora sia stato disposto o compiuto un atto di indagini contra legem o attuata illegittimamente una misura coercitiva, anch’ essa prevista dalla StPO.

Esclusa è l’Einspruchseinbringungsberechtigung nei casi di Ermessensentscheidungen spettanti alla PG o al PM, vale a dire se a questi organi è riconosciuto un potere discrezionale; inoltre quando la PG ha agito di iniziativa propria (si parla in proposito di “polizeiautonome Maßnahmen” che costituiscono atti amministrativi e sono, come tali,  soggetti ad impugnazione dinanzi alla giurisdizione amministrativa, cioè dinanzi al Landesverwaltungsgericht in 1° grado e davanti al Bundesverwaltungsgericht in 2a istanza) e non su ordine o secondo le direttive del PM, nel qual caso gli organi di polizia sono una specie di longa manus del PM, al quale, con l’inserimento dell’ art. 90a B-VG (Costituzione federale) è stata riconosciuta, nel 2008, la qualifica di “Organ der Gerichtsbar–keit”(organo giudiziario). Contro atti lesivi di diritti soggettivi (previsti dalla StPO) compiuti dalla PG “aus eigenem”, l’unico rimedio esperibile è la Maßnahmenbeschwerde dinanzi al Tribunale amministrativo di primo grado (già UVS), se, per effetto di questi atti, l’interessato deduce la violazione di un suo diritto soggettivo, avvenuta a seguito di un unmittelbaren Befehl und/oder einer Zwangsgewalt verwaltungsrechtlicher Natur.

Qualora contro l’autorizzazione (Bewilligung) del giudice a compiere un  atto di indagine sia ammissibile, oltre all’Einspruch, anche la proposizione di Beschwerde, l’Einspruch diventa “nachrangig“ (“passa in sottordine”), ma al Rechtsmittelgericht compete di decidere pure sull’ Einspruch, che deve essere depositato entro il termine (14 gg.) previsto per la Beschwerde; in tal caso il Rechtsmittelgericht, previa Verbindung della Beschwerde con l’Einspruch, decide su entrambi. Rechtsmittelgericht contro ordinanze emesse dal Bezirksgericht (BG) è il Landesgericht (LG) nella composizione di tre giudici; contro ordinanze del Landesgericht, decide l’ Oberlandes–gericht (OLG) nella composizione di tre consiglieri.

Il termine per la proposizione dell’Einspruch (fatta eccezione per il caso di Verbindung di cui sopra), è di sei settimane a  decorrere dal giorno in cui la persona legittimata ad avvalersi di questo Rechtsschutzmittel ha avuto notizia dell’ avvenuta violazione del diritto soggettivo. L’Einspruch, da depositare presso la Staatsanwaltschaft e che ha effetti sospensivi soltanto nei casi appositamente previsti dalla legge (§ 87, 3°c., StPO), deve contenere: 1) l’indicazione del provvedimento nel quale si afferma essersi concretizzata la violazione del diritto soggettivo, 2) la motivazione (“ist be–gründungspflichtig“) e  3) le richieste del ricorrente per ovviare all’ asserita violazione. Qualora l’Einspruch abbia per oggetto un atto compiuto dalla PG, il PM, al quale compete il c.d. Vorprüfungs–recht (diritto ad un esame preliminare), è tenuto a consentire alla PG di presentare le proprie osservazioni.

V

Il PM, esaminato l’Einspruch, se lo reputa fondato – in toto o anche soltanto in parte – deve adottare il provvedimento conseguente (“hat dem Einspruch von sich aus zu entsprechen”) e del provvedimento adottato va notiziato l’Einspruchswerber (l’opponente); questi deve pure essere avvisato della facoltà di richiedere la decisione del giudice – che è l’ Einzelrichter (EZ) presso il Landesgericht (il giudice monocratico presso il Tribunale) – se reputa che la sua richiesta non sia stata accolta oppure accolta soltanto parzialmente.

Se il PM, entro 4 settimane dall’ Einspruchserhebung non accoglie la richiesta dell’Einspruchswerber o se questi richiede la decisione da parte del giudice, l`Einspruch deve essere trasmesso, senza dilazione alcuna, al giudice, il quale, entro 7 giorni, deve notificare a colui che ha depositato l’ Einspruch, le osservazioni del  PM e (quelle eventuali) della PG; l` Einspruchswerber ha diritto di prendere posizione – per iscritto – sulle osservazioni del PM ed eventualmente della PG. Le violazioni di diritti soggettivi, in considerazione della gravità delle stesse, impongono, secondo il legislatore, che venga assicurato, a decorrere dall’1.1.2014, un controllo da parte del giudice ordinario (fatta eccezione per il caso in cui la PG abbia agito “aus eigenem” (di iniziativa propria, nel qual caso, sempre a decorrere dal 1 gennaio 2014, può essere proposta Beschwerde (§ 88 SPG/Sicher–heitspolizeigesetz) dinanzi al Landesverwaltungsgericht che ha sostituito il c.d. UVS (Unabhängigen Verwaltunssenat) quale giudice amministrativo di  primo grado)  anche oltre l’Abschluss des Er–mittlungsverfahrens. In tal modo vengono tutelati anche i diritti (soggettivi) spettanti non soltanto all’indagato/imputato.

VI

Va dichiarata l’inammissibilità dell’Einspruch proposto da chi è privo di legittimazione oppure depositato oltre il termine (perentorio) fissato per questo Rechtsschutzmittel; altrimenti il giudice decide con Beschluss (ordinanza) sulla Rechtmäßigkeit (legittimità) o meno del provvedi–mento, mentre gli è precluso il giudizio sulla Zweckmäßigkeit (opportunità). Se è avvenuta l’ An–klageerhebung, la competenza a decidere sull’ Einpruch è del giudice che sarebbe stato competente per l’ Ermittlungsverfahren.

Il giudice può – d’ ufficio – fissare udienza in camera di consiglio, per la trattazione orale dell’ Einpruch (avvisando l`Einspruchswerber, il PM e la PG (quest’ultima soltanto se è stata dedotta una Gesetzesverletzung imputabile ad essa PG)) qualora i fatti addotti a motivo dell’ asserita Gesetzes–verletzung siano accertabili soltano mediante una “unmittelbaren Beweisaufnahme“, al termine della quale poi il giudice emette la sua decisione.

VII

Contro la decisione del giudice, il PM, l’ indagato e le persone, alle quali, per effetto dell’ordinanza (Beschluss) del giudice, viene impedito l’esercizio di un diritto o che sono destinatari di una misura coercitiva, sono “beschwerdelegitimiert”, vale a dire sono legittimati ad inoltrare Beschwerde che ha effetto sospensivo unicamente nei casi previsti dalla legge. La Beschwerde va proposta dinanzi all’ Oberlandesgericht (OLG=Corte d’appello) che puo’ rigettarla, a meno che non venga richiesta: 1) la decisione di una “Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutun” (di una questione di diritto di fondamentale importanza), specie se la Corte d’appello si discosta dalla giurisprudenza costantemente (o almeno prevalentemente) seguita da essa stessa o dall’OGH (Corte suprema), 2) se mancano (ancora) pronunce in merito,  3) se la questione di diritto da risolvere non ha trovato, nella giurisprudenza, soluzioni unanime, 4) se viene asserita la violazione di un diritto sancito dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritto dell’ uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in questo senso ved. OGH: 14Os60/09v) oppure  di una norma dettata dalla Costituzione federale.

Se l’Einspruch viene accolto, il PM e la PG sono obbligati, “den entsprechenden Rechts–zustand mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln herzustellen”, vale a dire ad ovviare alla situazione contra ius creatasi per effetto della violazione di legge, con i mezzi di rispettiva com–petenza.

Contro la decisione dell’ Oberlandesgericht, nella sua qualità di Rechtsmittelgericht, non è ammesso (ulteriore) mezzo di impugnazione (§ 89, 6°c., StPO).

Qualora l’Oberlandesgericht accolga la Beschwerde ritenendo l’illegittimità di Zwangs–mittel previstik dai §§ 134–143 StPO, gli elementi di prova acquisiti per effetto di Ermittlungs–maßnahmen di questo genere devono essere “vernichtet“ (§ 89, 4°c., StPO).

VIII

Va rilevato che l’ indagato, il cui Einspruch e/o la cui Beschwerde hanno trovato accoglimento, deve sostenere le relative spese del giudizio, mentre lo stesso indagato, se ha impugnato un atto compiuto dalla PG “aus eigenem“, cioè di propria iniziativa e la cui illegittimita’ viene riconosciuta dall’ UVS, ora Landesverwaltungsgericht, ha diritto alla rifusione delle spese a carico  dello Stato. Ciò costituisce una manifesta disparità, la cui eliminazione viene chiesta con insistenza in quanto far valere, fondatamente, un proprio diritto a seguito di un comportamento illegittimo di chi ricopre una funzione pubblica, non dovrebbe, in nessun caso, comportare l’ onere di dover sostenere le spese relative al procedimento, indipendentemente dall’autorità (UVS, ora Verwaltungsgericht o giudice ordinario) adita per la tutela dei propri diritti, specie se si tratta di diritti fondamentali. Pare che sia ora che la Corte cost. intervenga per porre rimedio ad una così palese diversità di trattamento che contrasta con l’art. 7 B–VG (Costituzione federale).