Rinuncia di persecuzione per i reati lievi a causa della loro irrilevanza

I

A) Il § 153 StPO (CPP) della RFT prevede l’Absehen von Verfolgung wegen Geringfügigkeit. Se si procede per un Vergehen (contravvenzione), il PM, con il consenso del giudice competente per il dibattimento, ha facoltà di non procedere, se la colpevolezza del presunto autore del reato sarebbe da considerare “lieve” (gering) e se non sussiste un interesse pubblico an der Verfolgung (affinché si proceda). Il consenso del giudice non è richiesto in caso di Vergehen, per il quale la pena edittale detentiva minima (o la corrispondente pena pecuniaria) non è superiore ad un mese e se le conseguenze del fatto sono da considerare lievi.

A proposito del disposto di cui al § 153 StPO, si parla anche di Nichtverfolgung von Bagatellsachen (reati bagatellari). La ratio di questa norma é quella di consentire, bei Vergehen von geringer Schwere, eine einzelfallangepasste, informelle Erledigung aus Gerechtigkeitsgründen in einem frühen Verfahrensstadium. Il § 153 StPO, oltre ad avere, de facto, eine entkriminali-sierende Wirkung, ha anche una justizentlastende Funktion (effetto deflativo), tant’è vero che opera anche nel senso del cosiddetto Beschleunigungsgebot, con effetti, non soltanto favorevoli per l’indagato (in quanto questi evita le conseguenze derivanti da un procedimento penale vero e proprio), ma anche per l’autorità giudiziaria che può concentrare la propria attività nel perseguire reati gravi, in ispecie quelli che destano notevole allarme sociale.

B) Da quanto ora esposto, risulta che la facoltà della Verfahrenseinstellung prevista dal §153 StPO, si basa sul Geringfügigkeitsprinzip. Questo paragrafo è applicabile nei casi in cui Handlungsunrecht und Erfolgsunrecht sono particolarmente lievi, quando la Rechtsgutverletzung è minima. Il Geringfügigkeitsprinzip è strettamente connesso con il Verhältnismäßgkeitsgrundsatz e con l’Übermaßverbot (la Corte costituzionale federale (BVerfGE), nei suoi giudizi, si orienta tradizionalmente al Verhältnismäßigkeitsgrundsatz e alla Wertigkeit des Rechtsgutes).

La Geringfügigkeit, come è stato detto, segna il “discrimine” tra reato e mera disobbedienza, sanzionata, quest’ultima, in via amministrativa e la cui “Ahndung”, dato che la sanzione penale sarebbe sproporzionata, è di competenza della stessa autorità amministrativa. Questa disciplina tiene conto del fatto che l’intervento del giudice penale deve essere ridotto al minimo necessario, ai casi di lesioni apprezzabili di beni giuridici e riservata ai casi in cui sanzioni extrapenali vengono ritenute inadeguate in relazione agli effetti lesivi prodotti.

Anche nel diritto penale della RFT vige il principio di offensività del reato, di concreta offensività o almeno di messa in pericolo del bene giuridico degno di tutela. Vige altresì il principio della pena minima necessaria, pena da comminare in relazione/proporzione all’entità della lesione del bene giuridico protetto dalla norma. In uno Stato liberal-democratico la sanzione penale è giustificata soltanto nei casi (e nei limiti) in cui l’esercizio della propria libertà da parte del cittadino non lede la libertà e i diritti altrui. Il diritto penale viene inteso come strumento indispensabile di tutela dei diritti, a cominciare da quelli - fondamentali - sanciti dalla Costituzione; costituisce l’ultima ratio di intervento dello Stato.

Secondo certa dottrina, la Verfahrenseinstellung consentita dal § 153 StPO, sarebbe “statthaft” in quanto si tratterebbe, o meglio, si tratta, di Verletzung (oder Beeinträchtigung) des Rechtsgutes ai limiti della Strafbebürftigkeit; la Pflichtverletzung, che ogni reato, almeno indirettamente, comporta, è minima, marginale; il fatto si porrebbe - quasi - al di fuori dello Schutzzweck, la quale adempie il diritto penale. Va ricordato che ogni sanzione penale implica un Grundrechtseingriff da parte dello Stato. I reati che costituiscono geringe Vergehen, comportano un Normengeltungsschaden quasi trascurabile.

C) Va rilevato che il “precedente” del § 153 StPO è costituito dalla cosiddetta Emminger-Verord-nung del 4.1.1929, emanata in un periodo di notevole crisi economica (e di elevata disoccupazione) e con la quale veniva disposto “Übertretungen gar nicht mehr zu verfolgen” e consentito ai PM “von der Erhebung der öffentlichen Klage abzusehen”. Come è agevole constatare, il disposto del § 153 StPO ricalca - sostanzialmente - la predetta Notverordnung.

I casi nei quali - attualmente - nella RFT - viene disposto l’Absehen von Verfolgung wegen Geringfügigkeit, sono, in larga prevalenza, costituiti da: 1) furti in supermercati commessi da Ersttäter quando la cosa sottratta è di tenuo valore e non vi è un gesteigertes Präventionsbedürfnis nonchè 2) da “erstmaligem Schwarzfahren” (viaggiare senza biglietto (valido) su un mezzo di pubblico trasporto). Nel 2011, nella RFT, si sono avute 1.470.000 Verfahrenseinstellungen ex § 153 e segg. StPO e soltanto in 1.080.000 dei casi si è avuta Erledigung durche Anklage bzw. Strafbefehl.

D) La previsione di cui al § 153 StPO costituisce una vistosa deroga al Legalitätsprinzip (principio di legalità), esimendo il PM dall’obbligo - sancito in via generale dal § 152, comma 2, StPO - di procedere. Il § 152, al comma 1, dopo aver  statuito che compete al PM die Erhebung der öffentlichen Klage, prevede al comma 2 che il PM è obbligato - salva diversa statuizione di legge - di procedere per tutti i reati se sussistono “zureichende, tatsächliche Anhaltspunkte”.

La decisione del PM, nei casi previsti dal § 153 StPO, se procedere, o meno, è però tutt’altro che una decisione meramente discrezionale, ma va adottata soltanto se la colpevolezza dell’indiziato appare essere di lieve entità e se non vi è un öffentliches Interesse an der Straf-verfolgung (l’espressione geringe Schuld, utilizzata dal legislatore nel § 153 StPO, deve essere interpretata nel senso che essa non si riferisce alla “Verwerflichkeit der Tat”, ma  alla cosiddetta Straf-zumessungsschuld di cui al § 46 StGB. )

Pertanto non può essere accolta la tesi dottrinaria secondo la quale, in caso di applicazione del § 153 StPO,  il Legalitätsprinzip cederebbe il posto all’Opportunitätsprinzip  (è stato detto anche che si avrebbe una “Durchbrechung des Legalitätsprinzips aus Opportunitätsgründen  bzw. zugunsten des Opportunitätsprinzips) o che in tal caso dovrebbe riconoscersi al PM un Ermessungsspielraum. Inoltre non è accoglibile la tesi, rimasta per altro isolata, che il diniego del consenso da parte del PM dovrebbe essere suscettibile di “riesame” da parte di un giudice (gerichtlich überprüfbar) in quanto ciò costituirebbe una unvertretbare Überdehnung (una ingiustificata dilatazione) del Rechtsschutzbegriff.

Il PM ha comunque sempre il dovere, sanzionato disciplinarmente, “auf Gleichbehandlung” (parità di trattamento). Il fatto che è obbligato a tenere conto in particolare anche dello Schuld-prinzip, fa sì che la Einzelfallgerechtigkeit venga salvaguardata.

E) Se l’indiziato è minorenne - Jugendlicher (avendo compiuto, all’epoca del fatto commesso, anni 14, ma non ancora 18 anni di età) o Heranwachsender (tra i 18 e i 21 anni di età), trovano applicazione i §§ 45, comma 1 e 109, comma 2, JGG (Jugendgerichtsgesetz) che costituiscono lex specialis rispetto al § 153 StPO e facoltizzano il PM, sussistendo i presupposti di cui al § 153 StPO, richiamato nei suddetti paragrafi, von der Verfolgung abzusehen, anche senza il consenso del giudice, se il reato va qualificato come Vergehen (contravvenzione), se sussiste geringe Schuld des Täters e se manca l’interesse pubblico an der Verfolgung.

Prevede il § 45 JGG altresì che il PM non procede, se è stata già attuata una erzieherische Maßnahme o se è iniziata una “misura” del genere e se il PM non reputa necessaria la Erhebung der öffentlichen Anklage.

Un’altra disciplina particolare è prevista dal BtMG (Betäubungsmittelgesetz = Legge sugli stupefacenti) in caso di modica quantità e uso esclusivamente personale dello stupefacente (§ 31a BtMG), se sussistono le Voraussetzungen di cui al § 153 StPO e che consente la Verfahrensein-stellung da parte del PM senza il - necessario - consenso del giudice. Anche il § 31a BtMG è lex specialis rispetto al § 153StPO. Il PM non può procedere a Verfahrenseinstellung se lo stupe-facente è destinato al consumo altrui (Fremdgebrauch); in questo senso ved. BVerfGE-Corte cost. feder. - 90, 145, 189.

F) A parte la normativa di cui al § 45 JGG alla quale ora si è accennato, va rilevato che il § 153, comma 1, StPO, può trovare applicazione soltanto se è già iniziato un Ermittlungsverfahren (indagini preliminari), se sussiste un cosiddetto Anfangsverdacht (trad. letter.: sospetto iniziale). Inoltre l’applicabilità del citato § 153 è data  soltanto se si prevede che possa procedersi alla Ankage-erhebung e se non difetta una condizione di procedibilità. Tuttavia le indagini preliminari non necessariamente  devono essere già state concluse (die Sache muss nicht durchermittelt sein (Eckl)). Sussistendo i presupposti di cui al § 170, comma 2, StPO, cioè se le risultanze delle indagini preliminari non sono tali da giustificare la Erhebung der öffentlichen Anklage, la Verfahrens-einstellung è obbligatoria (ist von Rechts wegen einzustellen).

Il disposto del § 153, comma 1, StPO, non autorizza di ritenere che il PM sia obbligato a procedere ad ulteriori indagini ai fini di una völligen Entlastung des Beschuldigten, fino al punto in cui un’assoluzione dell’indagato appare verosimile. Si reputa che l’applicazione del §153 StPO non comporti pregiudizio alcuno per l’indagato; se si è effettivamente o meno reso colpevole del reato, per il quale è sospettato, non viene accertato. La Verfahrenseinstellung ex § 153 StPO “enthält keine Schuldfestsetzung“; per la Einstellung basta una mera hypothetische Schuldbeurteilung, come ha sentenziato il BVerfGE (82, 106), eine gewisse Wahrscheinlichkeit.

Agli organi di polizia è in ogni caso precluso procedere all’applicazione del § 153, comma 1, StPO. I loro obblighi e Befugnisse sono contemplati principalmente dal § 163 StPO. Se del caso la polizia è obbligata a contattare il PM, al fine di concordare lo svolgimento di eventuali ulteriori attività investigative. È comunque fatto salvo l’obbligo, da parte degli organi di polizia, di adottare provvedimenti di propria iniziativa in caso di indifferibilità.

Quanto ora detto non vale per la Finanzbehörde, la quale, con il consenso del giudice, ha facoltà di procedere alla Verfahrenseinstellung ai sensi del §153 StPO, se è stata essa stessa a condurre le indagini preliminari.

G) Come già sopra esposto, il reato che si reputa sia stato commesso dall’indagato, deve essere un Vergehen e non un Verbrtechen. Vergehen è un reato punito con la pena edittale minima inferiore ad un anno o con pena pecuniaria. Non si tiene conto di circostanze aggravanti o attenuanti (“bleiben außer Betracht”). La Tatschuld è gering se, qualora si procedesse a dibattimento e venisse emanata sentenza, la pena che verrebbe inflitta, “würde sich im untersten Bereich des Strafrahmens bewegen”, sarebbe cioè ”vicina” alla pena edittale minima. La qualifica del reato compete al PM.

Se vi è concorso tra Vergehen e Ordnungswidrigkeit, la Einstellung da parte del PM può essere limitata al solo Vergehen (§ 21, comma 1, OWiG) e gli atti vengono trasmessi alla Verwaltungs-behörde per gli adempimenti di sua competenza.

H) Per quanto concerne il presupposto della geringen Schuld, la stessa deve essere valutata secondo quanto risulta sulla base degli atti (nach Aktenlage); si procede, come già detto, ad una hypothetischen Schuldbeurteilung. Deve essere verosimile che anche a conclusione di tutte le indagini possa ravvisarsi la geringe Schuld, la quale è riscontrabile in caso di geringe Tatfolgen (conseguenze lievi del fatto commesso). Per effetto di una riforma del 1993, l’esenzione dal consenso nei soli casi di reati contro il patrimonio, è venuta meno. La Geringfügigkeit der Tatfolgen viene ritenuta, nei reati contro il patrimonio, se il danno causato non eccede i 50-60 Euro. Non si tiene conto dell’eventuale valore affettivo della cosa oggetto del reato.

Ai fini della valutazione della - geringen - Schuld, si ricorre ai criteri di cui al § 46 StGB (CP), corrispondente, in larga parte, all’articolo 133 del codice penale italiano. In particolare, occorre tenere presente i motivi che hanno “spinto” l’indagato a commettere il reato, il grado del Gesinnungsunwert, l’entità della Pflichtwidrigkeit, le verschuldeten Tatauswirkungen. Secondo un indirizzo giurisprudenziale che va sempre più affermandosi, in sede di  applicazione del § 153 StPO, non può essere trascurato un eventuale risarcimento dei danni (avvenuto o per il quale l’indagato si è almeno redlich bemüht) oppure, in caso di violazione del Codice della Strada, la rinuncia, da parte dell’indagato, alla Fahrerlaubnis; tutto ciò può “sich schuldmindernd auswirken”.

I) L’interesse pubblico ostativo all’Absehen von Verfolgung wegen Geringfügigkeit, può essere desunto sia da motivi  di prevenzione generale che speciale. Per quanto concerne i primi, deve tenersi conto, sia di eventuali condanne già subite, che di Verfahrenseinstellungen ex § 153 StPO, avvenute in tempi relativamente recenti nonché dello status sociale dell’indagato. La Generalprävention „bezweckt die Bestätigung der Verbindlichkeit der Rechtsordnung“. Secondo alcuni, la già avvenuta inflizione di una sanzione disciplinare, può avere l’effetto che il pubblico Interesse an der Strafverfolgung possa “entfallen”.

Determinante ai fini dell’applicabilità del § 153 StPO, è che a seguito della Einstellung, non vi sia pericolo di reiterazione del reato da parte dell’indagato. L’öffentliches Interesse è ravvisabile anche se  le conseguenze del reato sono “außergewöhlich” (in questo senso ved. BGHSt 10, 159).

Osta al ricorso al § 153 StPO l’esigenza di procedere al fine di evitare che “Ungesetzlich-keiten sich im Sozialleben einbürgern”; altresi’ se il fatto ha avuto una forte risonanza nell’opinione pubblica oppure se la posizione dell’indagato nella vita pubblica è tale da determinare un particolare interesse all’accertamento del fatto (indice di questo interesse possono essere la frequenza, con la quale la stampa si è occupata del caso). 

Ostativi all’applicabilità del § 153 StPO sono anche  reati contro il patrimonio commessi con ampia frequenza, anche se il danno - patrimoniale - da essi causato è piuttosto lieve.

Secondo parte della dottrina, un interesse pubblico a non ricorrere alla Verfahrenseinstellung è ravvisabile pure se la Durchführung des Strafverfahrens si prospetti necessaria “zwecks Klärung von Rechtsfragen”, vale a dire, per risolvere questioni di diritto. In genere però nel mero Justizinteresse an der gerichtlichen Entscheidung zur Klärung von Rechtsfragen non è ravvisabile un öffentliches Interesse rilevante ai fini dell’applicabilità del § 153 StPIO.

J) Il § 153, comma 1, StPO, contiene una c.d. Kannbestimmung nel senso che il PM, sussistendo i presupposti di cui allo stesso comma 1 del citato paragrafo, può procedere all’Absehen von Strafe. Va però rilevato che l’Absehen deve avvenire, oltre che “pflichtgemäß”, anche rispettando i criteri della Gleichbehandlung e della Verlässlichkeit. Il PM, prima di adottare la propria decisione in materia di Absehen von Verfolgung wegen Geringfügigkeit, non è obbligato a sentire preven-tivamente (vorherige Anhörung) l’indagato (o la parte lesa), men che meno a richiederne il consenso (Zustimmung).

Trovando applicazione il comma 1, prima parte, del § 153 StPO, il consenso del giudice che sarebbe competente per il dibattimento, è obbligatorio[1]. Se più giudici sono competenti, il PM può richiedere il consenso ad uno solo e non ha facoltà di rivolgersi successivamente ad altro giudice dopo aver “incassato” il diniego da parte del primo.

Le masse, di scarsa levatura intellettuale, seguono passivamente chi si mette loro alla testa e le guida. Vi è poi anche la paura di perdere la sedia che si rivela (e si è rivelata) un collante molto potente. L’odio per il pensiero critico si manifesta particolarmente in periodi di transizione storica, nei quali è essenziale tenere deste le coscienze e vivi i principi. La garanzia dello Stato è (o sarebbe)  indispensabile tutte le volte che si tratta di dover/poter far  valere un diritto.

La nozione “geringe Tatfolgen” (conseguenze lievi cagionate dal fatto commesso) sono state oggetto di una lunga e complessa elaborazione giurisprudenziale, dato che il legislatore non ha indicato un Wertmaßstab. Se si tratta di reato contro il patrimonio, viene fatto riferimento al valore venale della cosa sottratta.

Il PM, se prende in considerazione la Einstellung ex § 153 StPO e se la denuncia è stata presentata da un ente pubblico, prende contatto con tale Körperschaft. Nello stesso modo il PM procede, se uno degli organi supremi del Bund o di uno Stato che fa parte della Federazione, concede l’autorizzazione a procedere oppure se ha proposto querela. In questi casi, chi chiede di procedere, trasmette al PM la documentazione con indicazione dei motivi per i quali si chiede di procedere.

Il cosiddetto Klageerzwingungsverfahren non è ammissibile se si procede all’Absehen von Verfolgung ai sensi del § 153 StPO.

K) Il provvedimento con il quale il PM procede all’Absehen von Verfolgung, come previsto dal  153, comma 1, prima parte, StPO, avviene nella forma di una staatsanwaltschaftlichen Einstellungsverfügung, la quale, sussistendo i presupposti di cui al § 170, comma 2, seconda parte, StPO, viene comunicata all’indagato, a meno che il provvedimento non costituisca una entschädi-gungspflichtige Strafverfolgungsmaßnahme, nel qual caso l’indagato deve essere informato in ordine al proprio diritto di ricorso, al relativo termine e al giudice competente.

La Verfahrenseinstellung prevista dal § 153, comma 1, StPO, adottata dal PM - a differenza del gerichtlichen Einstellungbeschluss, al quale viene riconosciuta una beschränkte Rechtskraft - non comporta lo Strafklageverbrauch. Un’eventuale Wiederaufnahme è possibile. Tuttavia il PM che intende procedere a Wiederaufnahme di un procedimento la cui Einstellung è avvenuta ex § 153, comma 1, StPO, deve addurre un sachlich einleuchtendes Motiv e deve procedere alla Erhebung einer neuerlichen Anklage. Ciò in applicazione del cosiddetto Willkürverbot.

In caso di gerichtlichen Einstellungsbeschluss la cosiddetta Sperrwirkung non può ritenersi operante, se il reato ritenuto nell’Einstellungsbeschluss è stato erroneamente qualificato (e ritenuto) un Vergehen, mentre in realtà si tratta di un Verbrechen. Sia in caso di Verfahrens-einstellung prevista dal § 153, comma 1, StPO, che in quello contemplato dal comma 2, è ammissibile un procedimento inteso alla Einziehung, al Verfall o alla Unbrauchbarmachung.

Il provvedimento del PM, con il quale viene disposta la Verfahrenseinstellung ai sensi del §153, comma 1, StPO, non comporta che a carico dell’indagato vengano poste le Verfahrenskosten. Va però rilevato che in applicazione del § 467a StPO, l’indagato può chiedere che le spese da lui sostenute (per difendersi) siano poste a carico dell’erario, qualora alla Klagerücknahme da parte del PM seguita la Verfahrenseinstellung.

La decisione del PM, se intende - o meno - procedere all’Absehen von  der Strafverfolgung wegen Geringfügigkeit, non è impugnabile (ist nicht gerichtlich nachprüfbar). Parimenti è esclusa l’impugnabilità della decisione del giudice di non concedere la richiesta Einstellung (il diniego può avvenire espressamente o per facta concludentia mediante Verfahrensfortsetzung (prosecu-zione del procedimento)). Non impugnabile è altresì l’Einstellungsbeschluss emanato dal giudice (ved. § 153, comma 4, StPO). È però ammissibile l’inoltro di Beschwerde (reclamo) da parte dell’indagato e del PM, in caso di mancanza di una condizione di procedibilità (in quanto, per esempio, non di Vergehen, ma di Verbrechen si tratta oppure se difetta la dichiarazione di consenso nei casi in cui la stessa è prescritta. La statuizione in ordine alle spese non è impugnabile (ved. § 464, comma 3, StPO), se l’impugnazione - contro la Hauptentscheidung - da parte del Beschwerdeführer (recla-mante) non è ammissibile.

II

A) Il comma 2 del § 153 StPO disciplina l’Absehen von Verfolgung wegen Geringfügigkeit dopo la Erhebung der öffentlichen Klage, vale a dire dopo il deposito - presso il giudice competente - della Anklageschrift. In questo caso la “Zuständigkeit für die Einstellung geht auf das Gericht über” e, oltre al consenso del PM, è necessario pure quello dell’indagato. Il consenso, anche dell’indagato, è prescritto in quanto questi, negando il consenso, può chiedere che si proceda nelle forme ordinarie al fine di ottenere una decisione a lui più favorevole (assoluzione o Einstellung per mancata procedibilità).

La richiesta dell’indagato o del di lui difensore, diretta alla Verfahrenseinstellung, è equiparata alla prestazione del consenso, ma non implica uno Schuldeingeständnis, come ha sentenziato il BVerfGE: 82, 106, 118. Questa richiesta può essere revocata fino a quando non è stata emanata la decisione del giudice. In caso di ritiro (“Zurücknahme”) della Anklageschrift da parte del PM, trova nuovamente applicazione il comma 1 del citato § 153 (“lebt die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Verfahrenseinstellung wieder auf“). La stessa cosa vale in caso di richiesta di decreto penale di condanna o di Klagerücknahme dopo l’emissione del decreto penale di condanna.

Il PM può sollecitare il giudice a procedere alla Einstellung fino a quando il giudice non avrà emanato sentenza. Il giudice competente può, in qualsiasi stato del procedimento, disporre - con ordinanza - la Verfahrenseinstellung, quindi anche in sede di appello, del Revisionsverfahren e del Wiederaufnahmeverfahren.

Il giudice della Revision deve tenere conto delle c.d. tatrichterlichen Feststellungen, ma può decidere autonomamente se sussiste il requisito del pubblico interesse (öffentliches Interesse).

B) Il fatto ch eè richiesto il  consenso del PM qualora si proceda ai sensi del comma 2 del § 153 StPO, si giustifica, secondo la dottrina prevalente, in quanto, in tal modo, si rende il PM consapevole della responsabilità che gli deriva dall’Anklagemonopol (BGHZ 64, 347, 350). Il consenso, una volta prestato dal PM, non è vincolante nel senso che non gli inibito di revocarlo. Parimenti, la Zustimmungserklärung del PM non obbliga il giudice di procedere alla Verfahrens-einstellung.

Avvenuta la Anklageerhebung, l’imputato può avere interesse di difendersi in sede dibattimentale e ottenere una sentenza di assoluzione. Di ciò il legislatore ha tenuto conto, subordinando, in linea di massima, la Verfahrenseinstellung alla prestazione del consenso da parte dell’Angeklagten. Questo consenso può essere revocato da quest’ultimo fino all’emanazione dell’Einstellungsverfügung. La manifestazione del consenso è una dichiarazione processuale che viene qualificata “bedingungs-feindlich” nel senso che non può essere resa in modo condizionato (per esempio subordinando la stessa alla assunzione delle spese - avute per effetto del procedimento - da parte dell’erario).

C) Il § 153, comma 2, seconda parte, StPO, prevede che dal consenso dell’imputato può prescindersi se: 1) non si può procedere a dibattimento in quanto è prevedibile che l’imputato sia assente per un considerevole periodo di tempo, nel qual caso si procede alla vorläufigen Einstellung ai sensi del § 205 StPO,  2) il procedimento si svolge in assenza dell’imputato (perché l’imputato, del quale è già avvenuta la Vernehmung über die Anklage, si è allontanato volontariamente dall’aula di udienza,  3) il dibattimento avviene in contumacia dell’imputato,  regolarmente citato e avvisato che si procederà in sua contumacia, 4) l’imputato, su sua richiesta, è stato autorizzato a non comparire personalmente nei casi previsti dal § 233 StPO. Va rilevato anche che ai fini della Verfahrens-einstellung non è necessario il consenso del Nebenkläger o della Finazbehörde che devono però essere avvisati.

La decisione sulla Verfahrenseinstellung, come già accennato sopra, avviene con ordinanza (Beschluss) che non deve essere motivata. Qualora erroneamente venga pronunziata sentenza, anzichè ordinanza, questa sentenza va considerata a tutti gli effetti un’ordinanza.

L’Einstellungsbeschluss non è impugnabile (§ 153, 4°c., StPO). Anche l’applicabilità risp. la non applicabilità del § 153, comma 2, StPO, non può essere impugnata con Revisionsrüge, la quale è però ammissibile se: 1) mancavano i presupposti processuali necessari, 2) si procede in realtà non per un Vergehen, ma per un Verbrechen, 3) se non è in atti la dichiarazione di consenso dell’ imputato o del PM.

D) L’ordinanza con la quale viene disposta la gerichtliche Verfahrenseinstellung ai sensi del § 153, comma 2, StPO, deve contenere la Kostenentscheidung (decisione sulle spese), dato che quest’ordinanza “beendet das Verfahren” (§ 464, comma 1, StPO).  Ciò in applicazione del § 464, commi 1 e 4 StPO, che prevede che le spese processuali, in caso di Verfahrenseinstellung, vanno poste a carico dell’erario, fatta eccezione per quanto statuito dal comma 2°del citato paragrafo (schuldhafte Säumnis). Spese necessarie avute dal Nebenkläger, possono essere poste, per intero o in parte, a carico dell’imputato ”soweit dies besonderen Gründen der Billigkeit entspricht” (§ 472, comma 2, StPO), ma a tal fine  può tenersi  conto della “strafrechtlichen Schuld”,  se si è proceduto a dibattimento e la Verfahrenseinstellung è avvenuta immediatamente prima della decisione; altrimenti sarebbe ravvisabile “ein Verstoß gegen di Unschuldsvermutung” (presunzione di non colpevolezza), come ha statuito la Corte costituzionale federale. Se è stata applicata una entschädigungsfähige Strafverfolgungsmaßnahme (tale cioè da legittimare la proposizione  di un ricorso per ingiustificata detenzione), l’Einstellungsbeschluss deve contenere la decisione concernente l’obbligo risarcitorio. Il gerichtlicher Verfahrenseinstellungsbeschluss è inimpugnabile, se non è ammissibile l’impugna-zione della c.d. Hauptsacheentscheidung.

La gerichtliche Einstellung di cui al § 153, comma 2, StPO, a differenza di quella prevista dal 1°comma del cit. paragrafo, ha una beschränkte Rechtskraftwirkung nel senso che un nuovo procedimento è ammissibile soltanto qualora, successivamente, risulti che il fatto è da qualificare non come Vergehen, ma come Verbrechen;  è irrilevante che questa qualifica emerga o meno, da fatti nuovi (cfr. BGHSt 48, 331). La tesi dottrinaria secondo la quale la Wiederaufnahme sarebbe sempre ammissibile, se sono emersi fatti nuovi di una certa rilevanza (von einiger Erheblichkeit), non tiene adeguatamente conto del cosiddetto Vertrauensschutz derivante da una gerichtlichen Ent-scheidung, specie se adottata al termine di un dibattimento, Vertrauensschutz previsto dall’articolo 20, comma 3, GG (Grundgesetz = Costituzione federale) e che viene ritenuto un wesentlicher Bestandteil (elemento essenziale) di uno dei principi fondamentali, vale a dire del principio dello Stato di diritto e della Rechtssicherheit (certezza del diritto); quest’ultima implica la Beständigkeit der Rechtsakte, presupposto necessario per la fiducia del cittadino “in die Beständigkeit des Rechts” (si parla anche di Vertrauensinteresse del cittadino).

E) Se si tratta di Privatklage (§ 374 StPO),  l’applicabilità del § 153 StPO è esclusa. Qualora non sussista un interesse pubblico che si proceda (ist nicht ein Interesse an der Strafverfolgung vorhanden), il PM “verweist  den Anzeigeerstatter auf den Privatklageweg“.

Nel caso in cui sussistono i presupposti per una Anschlussberechtigung del Nebenkläger, è prescritta l’audizione, ma non il consenso dello stesso.

Se si verifica Zusammentreffen von Straftat und Ordnungswidrigkeit, il PM può,  per quanto concerne il reato, von der Verfolgung der Straftat absehen e trasmettere gli atti alla Verwaltungsbehörde, affinchè questa proceda per la Ordnungswidrigkeit.

La Verfahrenseinstellung ai sensi del § 153, comma 2, StPO è ammissibile in ogni stato del procedimento fino al rechtkräftigen Abschluss im Erkenntnisverfahren.

[1] L’obbligatorietà del consenso del giudice costituisce una garanzia, un controllo senz’altro idoneo a prevenire che, come ha detto un noto uomo politico (e insigne giurista), avvenga quanto segue: "Für die Freunde interpretiert man das Recht” o, come è stato anche detto: ”Das Recht interpretiert man für die Freunde” (traduzione: Per gli amici il diritto si interpreta. Il diritto lo si interpreta per gli amici). Ciò vale in particolare nei momenti oscuri della storia, nei quali vi è la tendenza a piegare tutto (e tutti) a funzioni di instrumentum regni e le interferenze del regime sulle strutture della Giustizia si fanno particolarmente pesanti. La legge deve essere la stessa per tutti, sia che protegga, sia che punisca. L’eguaglianza non impegna la legge soltanto, ma ogni atto e attività dello Stato. La pretesa di ricevere dall’ordina-mento un trattamento particolare in ragione del proprio potere, deve essere stroncata sul nascere. La legge, come ha detto secoli orsono Marsilio, non è fatta per essere utile all’amico o nociva al nemico, ma universale. Di fondamentale importanza è il “government of laws and not of men”. La legge deve essere un valore vivo, una forza presente, “ pietra d’inciampo” sul cammino dei prepotenti, arroganti, dominanti e delinquenti (in particolare dei corrotti, contro i quali, si dice, “ist kein Kraut gewachsen, ist immer noch kein Kraut gewachsen”). È stato fatto notare che, non  infrequente-mente, se un corrotto occupa una posizione di rilievo, fa di tutto affinché il suo successore sia almeno uno altrettanto corrotto.

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A) Il § 153 StPO (CPP) della RFT prevede l’Absehen von Verfolgung wegen Geringfügigkeit. Se si procede per un Vergehen (contravvenzione), il PM, con il consenso del giudice competente per il dibattimento, ha facoltà di non procedere, se la colpevolezza del presunto autore del reato sarebbe da considerare “lieve” (gering) e se non sussiste un interesse pubblico an der Verfolgung (affinché si proceda). Il consenso del giudice non è richiesto in caso di Vergehen, per il quale la pena edittale detentiva minima (o la corrispondente pena pecuniaria) non è superiore ad un mese e se le conseguenze del fatto sono da considerare lievi.

A proposito del disposto di cui al § 153 StPO, si parla anche di Nichtverfolgung von Bagatellsachen (reati bagatellari). La ratio di questa norma é quella di consentire, bei Vergehen von geringer Schwere, eine einzelfallangepasste, informelle Erledigung aus Gerechtigkeitsgründen in einem frühen Verfahrensstadium. Il § 153 StPO, oltre ad avere, de facto, eine entkriminali-sierende Wirkung, ha anche una justizentlastende Funktion (effetto deflativo), tant’è vero che opera anche nel senso del cosiddetto Beschleunigungsgebot, con effetti, non soltanto favorevoli per l’indagato (in quanto questi evita le conseguenze derivanti da un procedimento penale vero e proprio), ma anche per l’autorità giudiziaria che può concentrare la propria attività nel perseguire reati gravi, in ispecie quelli che destano notevole allarme sociale.

B) Da quanto ora esposto, risulta che la facoltà della Verfahrenseinstellung prevista dal §153 StPO, si basa sul Geringfügigkeitsprinzip. Questo paragrafo è applicabile nei casi in cui Handlungsunrecht und Erfolgsunrecht sono particolarmente lievi, quando la Rechtsgutverletzung è minima. Il Geringfügigkeitsprinzip è strettamente connesso con il Verhältnismäßgkeitsgrundsatz e con l’Übermaßverbot (la Corte costituzionale federale (BVerfGE), nei suoi giudizi, si orienta tradizionalmente al Verhältnismäßigkeitsgrundsatz e alla Wertigkeit des Rechtsgutes).

La Geringfügigkeit, come è stato detto, segna il “discrimine” tra reato e mera disobbedienza, sanzionata, quest’ultima, in via amministrativa e la cui “Ahndung”, dato che la sanzione penale sarebbe sproporzionata, è di competenza della stessa autorità amministrativa. Questa disciplina tiene conto del fatto che l’intervento del giudice penale deve essere ridotto al minimo necessario, ai casi di lesioni apprezzabili di beni giuridici e riservata ai casi in cui sanzioni extrapenali vengono ritenute inadeguate in relazione agli effetti lesivi prodotti.

Anche nel diritto penale della RFT vige il principio di offensività del reato, di concreta offensività o almeno di messa in pericolo del bene giuridico degno di tutela. Vige altresì il principio della pena minima necessaria, pena da comminare in relazione/proporzione all’entità della lesione del bene giuridico protetto dalla norma. In uno Stato liberal-democratico la sanzione penale è giustificata soltanto nei casi (e nei limiti) in cui l’esercizio della propria libertà da parte del cittadino non lede la libertà e i diritti altrui. Il diritto penale viene inteso come strumento indispensabile di tutela dei diritti, a cominciare da quelli - fondamentali - sanciti dalla Costituzione; costituisce l’ultima ratio di intervento dello Stato.

Secondo certa dottrina, la Verfahrenseinstellung consentita dal § 153 StPO, sarebbe “statthaft” in quanto si tratterebbe, o meglio, si tratta, di Verletzung (oder Beeinträchtigung) des Rechtsgutes ai limiti della Strafbebürftigkeit; la Pflichtverletzung, che ogni reato, almeno indirettamente, comporta, è minima, marginale; il fatto si porrebbe - quasi - al di fuori dello Schutzzweck, la quale adempie il diritto penale. Va ricordato che ogni sanzione penale implica un Grundrechtseingriff da parte dello Stato. I reati che costituiscono geringe Vergehen, comportano un Normengeltungsschaden quasi trascurabile.

C) Va rilevato che il “precedente” del § 153 StPO è costituito dalla cosiddetta Emminger-Verord-nung del 4.1.1929, emanata in un periodo di notevole crisi economica (e di elevata disoccupazione) e con la quale veniva disposto “Übertretungen gar nicht mehr zu verfolgen” e consentito ai PM “von der Erhebung der öffentlichen Klage abzusehen”. Come è agevole constatare, il disposto del § 153 StPO ricalca - sostanzialmente - la predetta Notverordnung.

I casi nei quali - attualmente - nella RFT - viene disposto l’Absehen von Verfolgung wegen Geringfügigkeit, sono, in larga prevalenza, costituiti da: 1) furti in supermercati commessi da Ersttäter quando la cosa sottratta è di tenuo valore e non vi è un gesteigertes Präventionsbedürfnis nonchè 2) da “erstmaligem Schwarzfahren” (viaggiare senza biglietto (valido) su un mezzo di pubblico trasporto). Nel 2011, nella RFT, si sono avute 1.470.000 Verfahrenseinstellungen ex § 153 e segg. StPO e soltanto in 1.080.000 dei casi si è avuta Erledigung durche Anklage bzw. Strafbefehl.

D) La previsione di cui al § 153 StPO costituisce una vistosa deroga al Legalitätsprinzip (principio di legalità), esimendo il PM dall’obbligo - sancito in via generale dal § 152, comma 2, StPO - di procedere. Il § 152, al comma 1, dopo aver  statuito che compete al PM die Erhebung der öffentlichen Klage, prevede al comma 2 che il PM è obbligato - salva diversa statuizione di legge - di procedere per tutti i reati se sussistono “zureichende, tatsächliche Anhaltspunkte”.

La decisione del PM, nei casi previsti dal § 153 StPO, se procedere, o meno, è però tutt’altro che una decisione meramente discrezionale, ma va adottata soltanto se la colpevolezza dell’indiziato appare essere di lieve entità e se non vi è un öffentliches Interesse an der Straf-verfolgung (l’espressione geringe Schuld, utilizzata dal legislatore nel § 153 StPO, deve essere interpretata nel senso che essa non si riferisce alla “Verwerflichkeit der Tat”, ma  alla cosiddetta Straf-zumessungsschuld di cui al § 46 StGB. )

Pertanto non può essere accolta la tesi dottrinaria secondo la quale, in caso di applicazione del § 153 StPO,  il Legalitätsprinzip cederebbe il posto all’Opportunitätsprinzip  (è stato detto anche che si avrebbe una “Durchbrechung des Legalitätsprinzips aus Opportunitätsgründen  bzw. zugunsten des Opportunitätsprinzips) o che in tal caso dovrebbe riconoscersi al PM un Ermessungsspielraum. Inoltre non è accoglibile la tesi, rimasta per altro isolata, che il diniego del consenso da parte del PM dovrebbe essere suscettibile di “riesame” da parte di un giudice (gerichtlich überprüfbar) in quanto ciò costituirebbe una unvertretbare Überdehnung (una ingiustificata dilatazione) del Rechtsschutzbegriff.

Il PM ha comunque sempre il dovere, sanzionato disciplinarmente, “auf Gleichbehandlung” (parità di trattamento). Il fatto che è obbligato a tenere conto in particolare anche dello Schuld-prinzip, fa sì che la Einzelfallgerechtigkeit venga salvaguardata.

E) Se l’indiziato è minorenne - Jugendlicher (avendo compiuto, all’epoca del fatto commesso, anni 14, ma non ancora 18 anni di età) o Heranwachsender (tra i 18 e i 21 anni di età), trovano applicazione i §§ 45, comma 1 e 109, comma 2, JGG (Jugendgerichtsgesetz) che costituiscono lex specialis rispetto al § 153 StPO e facoltizzano il PM, sussistendo i presupposti di cui al § 153 StPO, richiamato nei suddetti paragrafi, von der Verfolgung abzusehen, anche senza il consenso del giudice, se il reato va qualificato come Vergehen (contravvenzione), se sussiste geringe Schuld des Täters e se manca l’interesse pubblico an der Verfolgung.

Prevede il § 45 JGG altresì che il PM non procede, se è stata già attuata una erzieherische Maßnahme o se è iniziata una “misura” del genere e se il PM non reputa necessaria la Erhebung der öffentlichen Anklage.

Un’altra disciplina particolare è prevista dal BtMG (Betäubungsmittelgesetz = Legge sugli stupefacenti) in caso di modica quantità e uso esclusivamente personale dello stupefacente (§ 31a BtMG), se sussistono le Voraussetzungen di cui al § 153 StPO e che consente la Verfahrensein-stellung da parte del PM senza il - necessario - consenso del giudice. Anche il § 31a BtMG è lex specialis rispetto al § 153StPO. Il PM non può procedere a Verfahrenseinstellung se lo stupe-facente è destinato al consumo altrui (Fremdgebrauch); in questo senso ved. BVerfGE-Corte cost. feder. - 90, 145, 189.

F) A parte la normativa di cui al § 45 JGG alla quale ora si è accennato, va rilevato che il § 153, comma 1, StPO, può trovare applicazione soltanto se è già iniziato un Ermittlungsverfahren (indagini preliminari), se sussiste un cosiddetto Anfangsverdacht (trad. letter.: sospetto iniziale). Inoltre l’applicabilità del citato § 153 è data  soltanto se si prevede che possa procedersi alla Ankage-erhebung e se non difetta una condizione di procedibilità. Tuttavia le indagini preliminari non necessariamente  devono essere già state concluse (die Sache muss nicht durchermittelt sein (Eckl)). Sussistendo i presupposti di cui al § 170, comma 2, StPO, cioè se le risultanze delle indagini preliminari non sono tali da giustificare la Erhebung der öffentlichen Anklage, la Verfahrens-einstellung è obbligatoria (ist von Rechts wegen einzustellen).

Il disposto del § 153, comma 1, StPO, non autorizza di ritenere che il PM sia obbligato a procedere ad ulteriori indagini ai fini di una völligen Entlastung des Beschuldigten, fino al punto in cui un’assoluzione dell’indagato appare verosimile. Si reputa che l’applicazione del §153 StPO non comporti pregiudizio alcuno per l’indagato; se si è effettivamente o meno reso colpevole del reato, per il quale è sospettato, non viene accertato. La Verfahrenseinstellung ex § 153 StPO “enthält keine Schuldfestsetzung“; per la Einstellung basta una mera hypothetische Schuldbeurteilung, come ha sentenziato il BVerfGE (82, 106), eine gewisse Wahrscheinlichkeit.

Agli organi di polizia è in ogni caso precluso procedere all’applicazione del § 153, comma 1, StPO. I loro obblighi e Befugnisse sono contemplati principalmente dal § 163 StPO. Se del caso la polizia è obbligata a contattare il PM, al fine di concordare lo svolgimento di eventuali ulteriori attività investigative. È comunque fatto salvo l’obbligo, da parte degli organi di polizia, di adottare provvedimenti di propria iniziativa in caso di indifferibilità.

Quanto ora detto non vale per la Finanzbehörde, la quale, con il consenso del giudice, ha facoltà di procedere alla Verfahrenseinstellung ai sensi del §153 StPO, se è stata essa stessa a condurre le indagini preliminari.

G) Come già sopra esposto, il reato che si reputa sia stato commesso dall’indagato, deve essere un Vergehen e non un Verbrtechen. Vergehen è un reato punito con la pena edittale minima inferiore ad un anno o con pena pecuniaria. Non si tiene conto di circostanze aggravanti o attenuanti (“bleiben außer Betracht”). La Tatschuld è gering se, qualora si procedesse a dibattimento e venisse emanata sentenza, la pena che verrebbe inflitta, “würde sich im untersten Bereich des Strafrahmens bewegen”, sarebbe cioè ”vicina” alla pena edittale minima. La qualifica del reato compete al PM.

Se vi è concorso tra Vergehen e Ordnungswidrigkeit, la Einstellung da parte del PM può essere limitata al solo Vergehen (§ 21, comma 1, OWiG) e gli atti vengono trasmessi alla Verwaltungs-behörde per gli adempimenti di sua competenza.

H) Per quanto concerne il presupposto della geringen Schuld, la stessa deve essere valutata secondo quanto risulta sulla base degli atti (nach Aktenlage); si procede, come già detto, ad una hypothetischen Schuldbeurteilung. Deve essere verosimile che anche a conclusione di tutte le indagini possa ravvisarsi la geringe Schuld, la quale è riscontrabile in caso di geringe Tatfolgen (conseguenze lievi del fatto commesso). Per effetto di una riforma del 1993, l’esenzione dal consenso nei soli casi di reati contro il patrimonio, è venuta meno. La Geringfügigkeit der Tatfolgen viene ritenuta, nei reati contro il patrimonio, se il danno causato non eccede i 50-60 Euro. Non si tiene conto dell’eventuale valore affettivo della cosa oggetto del reato.

Ai fini della valutazione della - geringen - Schuld, si ricorre ai criteri di cui al § 46 StGB (CP), corrispondente, in larga parte, all’articolo 133 del codice penale italiano. In particolare, occorre tenere presente i motivi che hanno “spinto” l’indagato a commettere il reato, il grado del Gesinnungsunwert, l’entità della Pflichtwidrigkeit, le verschuldeten Tatauswirkungen. Secondo un indirizzo giurisprudenziale che va sempre più affermandosi, in sede di  applicazione del § 153 StPO, non può essere trascurato un eventuale risarcimento dei danni (avvenuto o per il quale l’indagato si è almeno redlich bemüht) oppure, in caso di violazione del Codice della Strada, la rinuncia, da parte dell’indagato, alla Fahrerlaubnis; tutto ciò può “sich schuldmindernd auswirken”.

I) L’interesse pubblico ostativo all’Absehen von Verfolgung wegen Geringfügigkeit, può essere desunto sia da motivi  di prevenzione generale che speciale. Per quanto concerne i primi, deve tenersi conto, sia di eventuali condanne già subite, che di Verfahrenseinstellungen ex § 153 StPO, avvenute in tempi relativamente recenti nonché dello status sociale dell’indagato. La Generalprävention „bezweckt die Bestätigung der Verbindlichkeit der Rechtsordnung“. Secondo alcuni, la già avvenuta inflizione di una sanzione disciplinare, può avere l’effetto che il pubblico Interesse an der Strafverfolgung possa “entfallen”.

Determinante ai fini dell’applicabilità del § 153 StPO, è che a seguito della Einstellung, non vi sia pericolo di reiterazione del reato da parte dell’indagato. L’öffentliches Interesse è ravvisabile anche se  le conseguenze del reato sono “außergewöhlich” (in questo senso ved. BGHSt 10, 159).

Osta al ricorso al § 153 StPO l’esigenza di procedere al fine di evitare che “Ungesetzlich-keiten sich im Sozialleben einbürgern”; altresi’ se il fatto ha avuto una forte risonanza nell’opinione pubblica oppure se la posizione dell’indagato nella vita pubblica è tale da determinare un particolare interesse all’accertamento del fatto (indice di questo interesse possono essere la frequenza, con la quale la stampa si è occupata del caso). 

Ostativi all’applicabilità del § 153 StPO sono anche  reati contro il patrimonio commessi con ampia frequenza, anche se il danno - patrimoniale - da essi causato è piuttosto lieve.

Secondo parte della dottrina, un interesse pubblico a non ricorrere alla Verfahrenseinstellung è ravvisabile pure se la Durchführung des Strafverfahrens si prospetti necessaria “zwecks Klärung von Rechtsfragen”, vale a dire, per risolvere questioni di diritto. In genere però nel mero Justizinteresse an der gerichtlichen Entscheidung zur Klärung von Rechtsfragen non è ravvisabile un öffentliches Interesse rilevante ai fini dell’applicabilità del § 153 StPIO.

J) Il § 153, comma 1, StPO, contiene una c.d. Kannbestimmung nel senso che il PM, sussistendo i presupposti di cui allo stesso comma 1 del citato paragrafo, può procedere all’Absehen von Strafe. Va però rilevato che l’Absehen deve avvenire, oltre che “pflichtgemäß”, anche rispettando i criteri della Gleichbehandlung e della Verlässlichkeit. Il PM, prima di adottare la propria decisione in materia di Absehen von Verfolgung wegen Geringfügigkeit, non è obbligato a sentire preven-tivamente (vorherige Anhörung) l’indagato (o la parte lesa), men che meno a richiederne il consenso (Zustimmung).

Trovando applicazione il comma 1, prima parte, del § 153 StPO, il consenso del giudice che sarebbe competente per il dibattimento, è obbligatorio[1]. Se più giudici sono competenti, il PM può richiedere il consenso ad uno solo e non ha facoltà di rivolgersi successivamente ad altro giudice dopo aver “incassato” il diniego da parte del primo.

Le masse, di scarsa levatura intellettuale, seguono passivamente chi si mette loro alla testa e le guida. Vi è poi anche la paura di perdere la sedia che si rivela (e si è rivelata) un collante molto potente. L’odio per il pensiero critico si manifesta particolarmente in periodi di transizione storica, nei quali è essenziale tenere deste le coscienze e vivi i principi. La garanzia dello Stato è (o sarebbe)  indispensabile tutte le volte che si tratta di dover/poter far  valere un diritto.

La nozione “geringe Tatfolgen” (conseguenze lievi cagionate dal fatto commesso) sono state oggetto di una lunga e complessa elaborazione giurisprudenziale, dato che il legislatore non ha indicato un Wertmaßstab. Se si tratta di reato contro il patrimonio, viene fatto riferimento al valore venale della cosa sottratta.

Il PM, se prende in considerazione la Einstellung ex § 153 StPO e se la denuncia è stata presentata da un ente pubblico, prende contatto con tale Körperschaft. Nello stesso modo il PM procede, se uno degli organi supremi del Bund o di uno Stato che fa parte della Federazione, concede l’autorizzazione a procedere oppure se ha proposto querela. In questi casi, chi chiede di procedere, trasmette al PM la documentazione con indicazione dei motivi per i quali si chiede di procedere.

Il cosiddetto Klageerzwingungsverfahren non è ammissibile se si procede all’Absehen von Verfolgung ai sensi del § 153 StPO.

K) Il provvedimento con il quale il PM procede all’Absehen von Verfolgung, come previsto dal  153, comma 1, prima parte, StPO, avviene nella forma di una staatsanwaltschaftlichen Einstellungsverfügung, la quale, sussistendo i presupposti di cui al § 170, comma 2, seconda parte, StPO, viene comunicata all’indagato, a meno che il provvedimento non costituisca una entschädi-gungspflichtige Strafverfolgungsmaßnahme, nel qual caso l’indagato deve essere informato in ordine al proprio diritto di ricorso, al relativo termine e al giudice competente.

La Verfahrenseinstellung prevista dal § 153, comma 1, StPO, adottata dal PM - a differenza del gerichtlichen Einstellungbeschluss, al quale viene riconosciuta una beschränkte Rechtskraft - non comporta lo Strafklageverbrauch. Un’eventuale Wiederaufnahme è possibile. Tuttavia il PM che intende procedere a Wiederaufnahme di un procedimento la cui Einstellung è avvenuta ex § 153, comma 1, StPO, deve addurre un sachlich einleuchtendes Motiv e deve procedere alla Erhebung einer neuerlichen Anklage. Ciò in applicazione del cosiddetto Willkürverbot.

In caso di gerichtlichen Einstellungsbeschluss la cosiddetta Sperrwirkung non può ritenersi operante, se il reato ritenuto nell’Einstellungsbeschluss è stato erroneamente qualificato (e ritenuto) un Vergehen, mentre in realtà si tratta di un Verbrechen. Sia in caso di Verfahrens-einstellung prevista dal § 153, comma 1, StPO, che in quello contemplato dal comma 2, è ammissibile un procedimento inteso alla Einziehung, al Verfall o alla Unbrauchbarmachung.

Il provvedimento del PM, con il quale viene disposta la Verfahrenseinstellung ai sensi del §153, comma 1, StPO, non comporta che a carico dell’indagato vengano poste le Verfahrenskosten. Va però rilevato che in applicazione del § 467a StPO, l’indagato può chiedere che le spese da lui sostenute (per difendersi) siano poste a carico dell’erario, qualora alla Klagerücknahme da parte del PM seguita la Verfahrenseinstellung.

La decisione del PM, se intende - o meno - procedere all’Absehen von  der Strafverfolgung wegen Geringfügigkeit, non è impugnabile (ist nicht gerichtlich nachprüfbar). Parimenti è esclusa l’impugnabilità della decisione del giudice di non concedere la richiesta Einstellung (il diniego può avvenire espressamente o per facta concludentia mediante Verfahrensfortsetzung (prosecu-zione del procedimento)). Non impugnabile è altresì l’Einstellungsbeschluss emanato dal giudice (ved. § 153, comma 4, StPO). È però ammissibile l’inoltro di Beschwerde (reclamo) da parte dell’indagato e del PM, in caso di mancanza di una condizione di procedibilità (in quanto, per esempio, non di Vergehen, ma di Verbrechen si tratta oppure se difetta la dichiarazione di consenso nei casi in cui la stessa è prescritta. La statuizione in ordine alle spese non è impugnabile (ved. § 464, comma 3, StPO), se l’impugnazione - contro la Hauptentscheidung - da parte del Beschwerdeführer (recla-mante) non è ammissibile.

II

A) Il comma 2 del § 153 StPO disciplina l’Absehen von Verfolgung wegen Geringfügigkeit dopo la Erhebung der öffentlichen Klage, vale a dire dopo il deposito - presso il giudice competente - della Anklageschrift. In questo caso la “Zuständigkeit für die Einstellung geht auf das Gericht über” e, oltre al consenso del PM, è necessario pure quello dell’indagato. Il consenso, anche dell’indagato, è prescritto in quanto questi, negando il consenso, può chiedere che si proceda nelle forme ordinarie al fine di ottenere una decisione a lui più favorevole (assoluzione o Einstellung per mancata procedibilità).

La richiesta dell’indagato o del di lui difensore, diretta alla Verfahrenseinstellung, è equiparata alla prestazione del consenso, ma non implica uno Schuldeingeständnis, come ha sentenziato il BVerfGE: 82, 106, 118. Questa richiesta può essere revocata fino a quando non è stata emanata la decisione del giudice. In caso di ritiro (“Zurücknahme”) della Anklageschrift da parte del PM, trova nuovamente applicazione il comma 1 del citato § 153 (“lebt die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Verfahrenseinstellung wieder auf“). La stessa cosa vale in caso di richiesta di decreto penale di condanna o di Klagerücknahme dopo l’emissione del decreto penale di condanna.

Il PM può sollecitare il giudice a procedere alla Einstellung fino a quando il giudice non avrà emanato sentenza. Il giudice competente può, in qualsiasi stato del procedimento, disporre - con ordinanza - la Verfahrenseinstellung, quindi anche in sede di appello, del Revisionsverfahren e del Wiederaufnahmeverfahren.

Il giudice della Revision deve tenere conto delle c.d. tatrichterlichen Feststellungen, ma può decidere autonomamente se sussiste il requisito del pubblico interesse (öffentliches Interesse).

B) Il fatto ch eè richiesto il  consenso del PM qualora si proceda ai sensi del comma 2 del § 153 StPO, si giustifica, secondo la dottrina prevalente, in quanto, in tal modo, si rende il PM consapevole della responsabilità che gli deriva dall’Anklagemonopol (BGHZ 64, 347, 350). Il consenso, una volta prestato dal PM, non è vincolante nel senso che non gli inibito di revocarlo. Parimenti, la Zustimmungserklärung del PM non obbliga il giudice di procedere alla Verfahrens-einstellung.

Avvenuta la Anklageerhebung, l’imputato può avere interesse di difendersi in sede dibattimentale e ottenere una sentenza di assoluzione. Di ciò il legislatore ha tenuto conto, subordinando, in linea di massima, la Verfahrenseinstellung alla prestazione del consenso da parte dell’Angeklagten. Questo consenso può essere revocato da quest’ultimo fino all’emanazione dell’Einstellungsverfügung. La manifestazione del consenso è una dichiarazione processuale che viene qualificata “bedingungs-feindlich” nel senso che non può essere resa in modo condizionato (per esempio subordinando la stessa alla assunzione delle spese - avute per effetto del procedimento - da parte dell’erario).

C) Il § 153, comma 2, seconda parte, StPO, prevede che dal consenso dell’imputato può prescindersi se: 1) non si può procedere a dibattimento in quanto è prevedibile che l’imputato sia assente per un considerevole periodo di tempo, nel qual caso si procede alla vorläufigen Einstellung ai sensi del § 205 StPO,  2) il procedimento si svolge in assenza dell’imputato (perché l’imputato, del quale è già avvenuta la Vernehmung über die Anklage, si è allontanato volontariamente dall’aula di udienza,  3) il dibattimento avviene in contumacia dell’imputato,  regolarmente citato e avvisato che si procederà in sua contumacia, 4) l’imputato, su sua richiesta, è stato autorizzato a non comparire personalmente nei casi previsti dal § 233 StPO. Va rilevato anche che ai fini della Verfahrens-einstellung non è necessario il consenso del Nebenkläger o della Finazbehörde che devono però essere avvisati.

La decisione sulla Verfahrenseinstellung, come già accennato sopra, avviene con ordinanza (Beschluss) che non deve essere motivata. Qualora erroneamente venga pronunziata sentenza, anzichè ordinanza, questa sentenza va considerata a tutti gli effetti un’ordinanza.

L’Einstellungsbeschluss non è impugnabile (§ 153, 4°c., StPO). Anche l’applicabilità risp. la non applicabilità del § 153, comma 2, StPO, non può essere impugnata con Revisionsrüge, la quale è però ammissibile se: 1) mancavano i presupposti processuali necessari, 2) si procede in realtà non per un Vergehen, ma per un Verbrechen, 3) se non è in atti la dichiarazione di consenso dell’ imputato o del PM.

D) L’ordinanza con la quale viene disposta la gerichtliche Verfahrenseinstellung ai sensi del § 153, comma 2, StPO, deve contenere la Kostenentscheidung (decisione sulle spese), dato che quest’ordinanza “beendet das Verfahren” (§ 464, comma 1, StPO).  Ciò in applicazione del § 464, commi 1 e 4 StPO, che prevede che le spese processuali, in caso di Verfahrenseinstellung, vanno poste a carico dell’erario, fatta eccezione per quanto statuito dal comma 2°del citato paragrafo (schuldhafte Säumnis). Spese necessarie avute dal Nebenkläger, possono essere poste, per intero o in parte, a carico dell’imputato ”soweit dies besonderen Gründen der Billigkeit entspricht” (§ 472, comma 2, StPO), ma a tal fine  può tenersi  conto della “strafrechtlichen Schuld”,  se si è proceduto a dibattimento e la Verfahrenseinstellung è avvenuta immediatamente prima della decisione; altrimenti sarebbe ravvisabile “ein Verstoß gegen di Unschuldsvermutung” (presunzione di non colpevolezza), come ha statuito la Corte costituzionale federale. Se è stata applicata una entschädigungsfähige Strafverfolgungsmaßnahme (tale cioè da legittimare la proposizione  di un ricorso per ingiustificata detenzione), l’Einstellungsbeschluss deve contenere la decisione concernente l’obbligo risarcitorio. Il gerichtlicher Verfahrenseinstellungsbeschluss è inimpugnabile, se non è ammissibile l’impugna-zione della c.d. Hauptsacheentscheidung.

La gerichtliche Einstellung di cui al § 153, comma 2, StPO, a differenza di quella prevista dal 1°comma del cit. paragrafo, ha una beschränkte Rechtskraftwirkung nel senso che un nuovo procedimento è ammissibile soltanto qualora, successivamente, risulti che il fatto è da qualificare non come Vergehen, ma come Verbrechen;  è irrilevante che questa qualifica emerga o meno, da fatti nuovi (cfr. BGHSt 48, 331). La tesi dottrinaria secondo la quale la Wiederaufnahme sarebbe sempre ammissibile, se sono emersi fatti nuovi di una certa rilevanza (von einiger Erheblichkeit), non tiene adeguatamente conto del cosiddetto Vertrauensschutz derivante da una gerichtlichen Ent-scheidung, specie se adottata al termine di un dibattimento, Vertrauensschutz previsto dall’articolo 20, comma 3, GG (Grundgesetz = Costituzione federale) e che viene ritenuto un wesentlicher Bestandteil (elemento essenziale) di uno dei principi fondamentali, vale a dire del principio dello Stato di diritto e della Rechtssicherheit (certezza del diritto); quest’ultima implica la Beständigkeit der Rechtsakte, presupposto necessario per la fiducia del cittadino “in die Beständigkeit des Rechts” (si parla anche di Vertrauensinteresse del cittadino).

E) Se si tratta di Privatklage (§ 374 StPO),  l’applicabilità del § 153 StPO è esclusa. Qualora non sussista un interesse pubblico che si proceda (ist nicht ein Interesse an der Strafverfolgung vorhanden), il PM “verweist  den Anzeigeerstatter auf den Privatklageweg“.

Nel caso in cui sussistono i presupposti per una Anschlussberechtigung del Nebenkläger, è prescritta l’audizione, ma non il consenso dello stesso.

Se si verifica Zusammentreffen von Straftat und Ordnungswidrigkeit, il PM può,  per quanto concerne il reato, von der Verfolgung der Straftat absehen e trasmettere gli atti alla Verwaltungsbehörde, affinchè questa proceda per la Ordnungswidrigkeit.

La Verfahrenseinstellung ai sensi del § 153, comma 2, StPO è ammissibile in ogni stato del procedimento fino al rechtkräftigen Abschluss im Erkenntnisverfahren.

[1] L’obbligatorietà del consenso del giudice costituisce una garanzia, un controllo senz’altro idoneo a prevenire che, come ha detto un noto uomo politico (e insigne giurista), avvenga quanto segue: "Für die Freunde interpretiert man das Recht” o, come è stato anche detto: ”Das Recht interpretiert man für die Freunde” (traduzione: Per gli amici il diritto si interpreta. Il diritto lo si interpreta per gli amici). Ciò vale in particolare nei momenti oscuri della storia, nei quali vi è la tendenza a piegare tutto (e tutti) a funzioni di instrumentum regni e le interferenze del regime sulle strutture della Giustizia si fanno particolarmente pesanti. La legge deve essere la stessa per tutti, sia che protegga, sia che punisca. L’eguaglianza non impegna la legge soltanto, ma ogni atto e attività dello Stato. La pretesa di ricevere dall’ordina-mento un trattamento particolare in ragione del proprio potere, deve essere stroncata sul nascere. La legge, come ha detto secoli orsono Marsilio, non è fatta per essere utile all’amico o nociva al nemico, ma universale. Di fondamentale importanza è il “government of laws and not of men”. La legge deve essere un valore vivo, una forza presente, “ pietra d’inciampo” sul cammino dei prepotenti, arroganti, dominanti e delinquenti (in particolare dei corrotti, contro i quali, si dice, “ist kein Kraut gewachsen, ist immer noch kein Kraut gewachsen”). È stato fatto notare che, non  infrequente-mente, se un corrotto occupa una posizione di rilievo, fa di tutto affinché il suo successore sia almeno uno altrettanto corrotto.