Imparzialità di pubblici ministeri e indagini penali
I Introduzione; II “Befangenheit” del PM e Befangenheit degli organi polizia; III Ausschließung und Ablehnung; IV Mancata sostituzione del PM; V Ablehnung di agenti di polizia; VI Mancato Ablehnungsrecht - critiche
I Introduzione
Uno dei principi fondamentali dell’ordinamento processual-penale austriaco - accanto a quelli della Wahrheitserforschung (§ 3, comma 2, StPO), della Verhältnismäßigkeit e della Gesetzmäßigkeit (§ 5 StPO) - è il Grundsatz der Objektivität. Questo principio impone a tutti i giudici, PM e organi di polizia, di esercitare le loro funzioni con Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit; di evitare anche qualsiasi apparenza di Befangenheit. Il dovere di imparzialità, secondo la dottrina prevalente, è deducibile anche dal Grundsatz der Unschuldsvermutung (presunzione di non colpevolezza), dal quale si desume che PM e giudice, nell’esercizio delle loro funzioni, “dürfen nicht vom vorgefassten Gedanken ausgehen, der Beschuldigte habe die ihm vorgeworfene Tat begangen”. In particolare, l’Objektivitätsgrundsatz implica che fatti e circostanze a carico e a discarico dell’indagato/imputato, devono essere accertati con identica Sorgfalt (cura/diligenza), come prescrive il § 3, comma 2, 2^ parte, StPO; implica anche che debba essere salvaguardato che sia il giudice che il PM accertino i fatti “umfassend”.
L’osservanza di questo principio viene assicurata mediante gli istituti della Befangenheit (incompatibilità) e della Ablehnung (ricusazione).
II Befangenheit del PM e di organi di polizia
Per quanto concerne specificamente il PM e gli organi di polizia, l’Objektivitätsgrundsatz viene ad assumere concretezza attraverso il § 47 StPO austrica che contiene la normativa concernente la Befangenheit von Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei, cioè del PM e della polizia (normativa che trova applicazione anche per i periti e gli interpreti).
Prescrive il § 47 StPO che tutti gli organi di polizia e della Staatsanwaltschaft hanno l’obbligo, qualora sussista un motivo di Befangenheit (incompatibilità), di astenersi - aus eigenem Antrieb (vale a dire, senza essere sollecitato o comunque invitato) - dall’esercizio delle proprie funzioni e di chiedere, essi stessi, la propria sostituzione (§ 47, comma 1, StPO):
a) Nei procedimenti, nei quali uno di questi organi oppure uno dei propri congiunti (Angehörigen) risulta essere o è stato indagato, Privatankläger, Privatbeteiligter bzw. Subsidiarankläger o rappresentante degli stessi oppure è o era o avrebbe potuto essere leso in conseguenza del reato. La qualità di congiunto, assunta per effetto di matrimonio, permane anche dopo che è venuto meno il vincolo matrimoniale.
b) Nei procedimenti nei quali anteriormente avevano esercitato funzioni di polizia, di PM o di giudice. Per quanto concerne specificamente l’Ausschließungsgrund (incompatibilità) operante per il PM, non presuppone che questi abbia compiuto una Untersuchungshandlung (atto di indagine) o una Verfahrenshandlung (atto processuale) oppure una Antragstellung (richiesta). Qualsiasi Handlung, per quanto insignificante possa essere stata (p. es. la semplice trasmissione di un atto dopo averne preso visione), determina inesorabilmente l’Ausgeschlossenheit, indipendentemente dall’importanza - o meno - dell’atto compiuto. Al PM incombono obblighi e adempimenti che diventano (o possono diventare) attuali in occasione di una qualsiasi successiva Aktenbearbeitung, alla quale consegue (o può conseguire) una Verfahrenshandlung. Va rilevato che la StPO non prevede che le parti possano ricusare (ablehnen) un organo della Kriminalpolizei o del PM; l’eventuale proposizione di una siffatta istanza sarebbe “prozessual irrilevant”.
c) Qualora sussistano motivi atti a mettere in dubbio la piena Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit del PM. È ben vero che le norme sulla Ausgeschlossenheit, anche qualora vi sia un mero “äußerer Anschein der Befangenheit”, hanno lo scopo di escludere il PM da qualsiasi atto procedimentale. Tuttavia ai fini della ravvisabilità di tale Anschein, devono sussistere sufficienti elementi di valutazione (zureichende Anhaltspunkte), atti a far dubitare - ragionevolmente - a seguito di una valutazione obiettiva della piena Unbefangenheit, Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit del PM. I dubbi inoltre devono essere naheliegend e non è sufficiente la subjektive Besorgnis einer Befangenheit.
Per quanto concerne il compimento di atti di indagine o procedimentali urgenti, il § 47, comma 2, StPO prevede che in caso di Gefahr in Verzug (pericolo nel ritardo, che sussiste se un agire immediato si impone al fine di prevenire danni o di assicurare elementi probatori), qualora non sia possibile l’immediata sostituzione del PM, questo rappresentante della Pubblica Accusa è autorizzato al compimento degli atti indifferibili a meno che non dovrebbero essere compiuti contro un proprio congiunto (47, comma 2, StPO); in quest’ultimo caso neppure atti urgenti possono essere posti in essere. Se la Befangenheit riguarda un sostituto, competente a provvedere è il dirigente la Procura; se invece concerne quest’ultimo, spetta di decidere, (“im Wege der Dienstaufsicht”) e di adottare i provvedimenti di cui al § 47, comma 1, StPO, al dirigente della Procura generale.
III RFT Ausschließung und Ablehnung
Per quanto concerne la RFT, il Bundesverfassungsgericht (Corte costituzionale federale) ha statuito che i paragrafi 22 e segg. StPO - che prevedono le ipotesi di Ausschließung (incompatibilità) e di Ablehnung (ricusazione) von der Ausübung des Richteramtes (basate sul Grundsatz auf ein faires Verfahren e sulla garanzia di cui all’articolo 101, comma 1, del Grundgesetz (Costituzione federale) - non sono applicabili ai PM (ved. BVerfGE 25, 336, 345 e, anche, BGH (Corte suprema, Sezione penale 14, 265)), neppure in via di analogia in quanto non sarebbe riscontrabile una “planwidrige Regelungslücke” (per esempio con riferimento al § 31 StGB), dato che si tratta di una questione inerente all’organizzazione interna delle Procure. Anche i paragrafi da 141a 151 GVG (Gerichtsorganisationsgesetz-Ordinamento giudiziario) non contengono norme specifiche concernenti l’Auschließung o l’Ablehnung di un PM (tra i PM (Staatsanwälte) vanno annoverati anche i cosiddetti Amtsanwälte (corrispondenti ai Bezirksanwälte in Austria), i quali svolgono le funzioni di PM presso i vari Amtsgerichte, con le eccezioni di cui al comma 2 del § 142 GVG.
Alle parti non è riconosciuto un “Recht auf Ablehnung (ricusazione) eines befangenen Staatsanwaltes”; hanno però facoltà di presentare istanza intesa a sollecitare la sostituzione di un PM (il quale è comunque tenuto ad una “justizförmigen Gestaltung des Verfahrens”), ma il dirigente della Procura della Repubblica non ha l’obbligo di accogliere l’istanza, vale a dire a provvedere alla sostituzione; gli spetta soltanto la facolta’ di provvedere ai sensi del § 145 GVG, comma 1, ultima parte, nel senso di “einen anderen Beamten als den zunächst zuständigen zu beauftragen”, qualora sussistano motivi che avrebbero comportato - per un giudice - l’Ausschließung vom Verfahren.
Nella valutazione della sussistenza dei motivi, le norme contenute nei paragrafi 22 e 23 StPO, possono costituire Anhaltspunkte. Tuttavia, in sede di valutazione, occorre tenere conto della verfahrensrechtlichen Stellung del PM e della specificità delle sue funzioni. La sostituzione da parte del superiore gerarchico, può essere da questi adottata d’ufficio senza particolari formalità o anche a seguito di istanza inoltrata da uno o più Verfahrensbeteiligten (parti).
Se il dirigente la Procura o la Procura Generale non provvede alla sostituzione, questa “omissione”, secondo la Corte suprema, non può essere dedotta in sede di Revision (ved. BGHSt 14, 265). La sostituzione avviene però di regola, se il PM è parente di una delle parti del procedimento o se sussiste un vincolo che è parificato alla parentela; parimenti, se è parente della p.o. o se deve essere deciso un Rechtsmittel (impugnazione) proposto contro un provvedimento adottato dallo stesso PM.
Va anche rilevato che non sempre si procede alla sostituzione del PM - nel corso di un Wiederaufnahmeverfahren - se nel procedimento precedente lo stesso PM aveva esercitato le sue funzioni; nella prassi, però, è frequente la sostituzione da parte del superiore gerarchico (ai sensi del § 145 GVG), se questi ravvisa “Besorgnis der Befangenheit”.
Costituisce pure motivo per la sostituzione del PM, se questi viola gravemente la Pflicht zur Objektivität (il dovere di obiettività: § 160, comma 2, StPO); in questi casi il Grundsatz des fairen Verfahrens, cosìviene ritenuto, legittima la sostituzione.
Anche la gerichtliche Fürsorgepflicht viene interpretata nel senso che in questi casi il dirigente la Procura può esser sollecitato dal giudice a provvedere alla Ersetzung del PM. Tuttavia la Ablösung del PM non è “erzwingbar” da parte del giudice. Un eventuale rifiuto da parte del superiore gerarchico del PM a provvedere alla sostituzione, non può essere impugnato ai sensi del § 23 EGGVG (che prevede il Rechtsweg bei Justizverwaltungsakten). Anche all’indagato/imputato non è riconosciuto il diritto di richiedere che il PM, al quale è stato assegnato il procedimento, venga sostituito “bei Besorgnis der Befangenheit”; parimenti è esclusa un’impugnazione della negata sostituzione quale Justizverwaltungsakt. Secondo parte della dottrina, dall’articolo 6, comma 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950 - che prevede il Recht “auf ein faires Verfahren” - sarebbe deducibile il diritto alla sostituzione del PM, qualora sia ravvisabile un “evidentes, persönliches Interesse” oppure una “offenkundige, sachfremde Voreingenommenheit”.
IV Mancata sostituzione del PM
Se non viene disposta la sostituzione del PM, si procede ugualmente al dibattimento ma, secondo un orientamento dottrinario, la partecipazione del PM allo stesso potrebbe essere dedotta in sede di Revision (impugnazione) quale Verfahrensverstoß (violazione di legge) ai sensi del § 337 StPO (ma non ex § 338, comma 1, numeri 2 e 3 (che si riferiscono esclusivamente al giudice togato o allo Schöffen (giudice non togato)). Un modo per ottenere l’Ablöse di un PM - che si reputa befangen - nel corso di un procedimento - è la Dienstaufsichtsichtsbeschwerde (il reclamante o i reclamanti possono rivolgersi al dirigente della Procura della Repubblica presso il Landgericht, poi al Procuratore generale ed infine al ministro della Giustizia (risp. allo Justizsenator)).
Può procedersi alla sostituzione del PM soltanto in vista di attività processuale da compiersi in futuro e a proposito della quale sussistono motivi (non bastano impressioni soggettive (“subjektive Eindrücke”) che legittimano di dubitare - in presenza, per esempio, di un interesse personale - “an einem geordneten Verfahren” a causa della partecipazione - al procedimento - di un determinato PM.
V Ablehnung di agenti di polizia
Per quanto concerne gli agenti di polizia, la loro Ablehnung è lecita soltanto con riferimento ad attività di indagini da essi stessi compiuta; se hanno agito in qualità di Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft ai sensi del § 163, comma 1, StPO (di iniziativa propria) o su richiesta/ordine del PM (§ 161, comma 1, in relazione al § 152, comma 1. 1^ parte GVG): L’Ablehnung di un appartenente ad un organo di polizia diventa però lecita, se l’agente ha provveduto ad espletare una perizia (kriminaltechnisches Gutachten); in tal caso agisce in qualità di Sachverständiger e diventa operante il § 74 StPO che consente l’Ablehnung per gli stessi motivi che possono giustificare l’Ablehnung di un giudice.
Anche nella RFT non esiste una besondere Gerichtspolizei (nel senso della PG prevista dagli artt. 55 e segg. cpp italiano del 1988). Si è preferita la “Indienstnahme für prozessuale Zwecke” degli organi di polizia dipendenti dai ministri dell’Interno dei Länder (“ den Innen-ministern unterstellt”). Pertanto la polizia non dipende, dal punto di vista organizzativo, dalle Staatsanwaltschaften; vi è però una funktionelle Zuordnung der Ermittlungspersonen zu den Staatsanwaltschaften”. Si distingue tra Ermittlungspersonen della Procura della Repubblica - dotati di besonderen Zwangsbefugnisse - e gli altri appartenenti alla polizia in genere. Con regolamento dei Länder vengono determinati coloro, ai quali è riconosciuta la qualifica di Ermittlungspersonen della Staatsanwaltschaft; i loro obblighi sono indicati nel § 152, comma 1, GVG. Possono essere nominati - dai governi dei Länder, che, a loro volta, possono delegare a tal fine le Landesjustizverwaltungen - Ermittlungspersonen anche persone estranee al Polizeidienst, purchè dipendenti di PPAA da almeno due anni. Ermittlungspersonen sono dotati di competenze e poteri notevolmente più ampi rispetto a quelli degli appartenenti in genere alla polizia.
È ben vero che gli organi di polizia - non aventi la qualifica di Ermittlungspersonen - sono tenuti a compiere - anche di propria iniziativa - indagini. Tale potere-dovere è però limitato all’“ersten Zugriff” e alle “Maßnahmen, die keinen Aufschub gestatten”. La direzione delle indagini è di spettanza della Staatsanwaltschaft (si parla di justizbehördliche Leitung des Ermittlungsverfahrens). Di fatto però le indagini vengono condotte dalle Ermittlungspersonen “weitgehend selbstständig”, specialmente se si tratta di procedimenti in materia di repressione dell’evasione fiscale e di reati tributari in genere. Nel 2005, per esempio, le notizie di reato sono state ca. 8.600.000 e i PM in servizio erano stati ca. 5.000. A ciascun PM venivano assegnati ca. 10.000 procedimenti e avevano avuto quindi un “Arbeitsanfall” di ca. 500 per ogni giornata lavorativa. Per questi motivi, necessariamente, si è assistito ad una “Verpolizeilichung der Ermittlungsverfahren”. È rimasta soltanto la – teorica - Befehlsgewalt (risalente alla meta del secolo passato) dei PM nei confronti della polizia.
VI Mancato Ablehnungsrecht - critiche
La mancata, espressa, previsione, nella StPO e nel GVG, dell’Ausschließung risp. dell’Ablehnungsmöglichkeit di un PM, e’ stata aspramente criticata dalla dottrina in quanto, è stato sostenuto, e, forse non a torto, che “die Gefahr einer Unvoreingenommenheit steht der Staatsanwaltschaft wegen ihrer obkjektiven Rolle im Ermittlungsverfahren in viel höherem Maße an, als bei einem Richter”. Ciò nonostante si è voluto prescindere dalla normazione, su base federale, di un Ablehnungsrecht risp. di una Ausschlusspflicht, fatta eccezione per alcuni Ländergesetze, che hanno previsto la possibilità di una ricusazione del genere (p. es. il Baden-Würtemberg, il Niedersachsen e il Sachsen-Anhalt). In questi Länder, il PM può essere ricusato, se, per esempio, è parente della p.o. e se, ciò nonostante, conduce le indagini preliminari. Va tuttavia rilevato che, in genere, un’eventuale staatsanwaltschaftliche Befangenheit costituisce un “pericolo” minore per l’emanazione di un “materiell richtigen Urteil” che la Befangenheit del giudice. Resta comunque la facoltà dell’imputato di chiedere al dirigente della Procura della Repubblica, risp. al Procuratore Generale, la sostituzione del PM destinato a rappresentare la Pubblica Accusa in udienza.
Nella Zeitschrift für Rechtspolitik è stato pubblicato un articolo secondo il quale non sarebbe neppure necessario prevedere, nella StPO e/o nel GVG, l’Ablehnungsrecht nei confronti di un PM in quanto i rappresentanti della Pubblica Accusa, spesso, “in einer Art vorauseilendem Gehorsam”, adotterebbero “la mutmaßlich gewollte Art der Sachbehandlung” al fine di evitare - a priori - un possibile “conflitto” con il proprio superiore gerarchico. Spesso, inoltre, le assegnazioni dei procedimenti sarebbero decisive nel senso che alla base delle stesse vi sarebbero “konkret ergebnisorientierte Überlegungen” da parte di chi provvede alla Zuteilung.
I Introduzione; II “Befangenheit” del PM e Befangenheit degli organi polizia; III Ausschließung und Ablehnung; IV Mancata sostituzione del PM; V Ablehnung di agenti di polizia; VI Mancato Ablehnungsrecht - critiche
I Introduzione
Uno dei principi fondamentali dell’ordinamento processual-penale austriaco - accanto a quelli della Wahrheitserforschung (§ 3, comma 2, StPO), della Verhältnismäßigkeit e della Gesetzmäßigkeit (§ 5 StPO) - è il Grundsatz der Objektivität. Questo principio impone a tutti i giudici, PM e organi di polizia, di esercitare le loro funzioni con Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit; di evitare anche qualsiasi apparenza di Befangenheit. Il dovere di imparzialità, secondo la dottrina prevalente, è deducibile anche dal Grundsatz der Unschuldsvermutung (presunzione di non colpevolezza), dal quale si desume che PM e giudice, nell’esercizio delle loro funzioni, “dürfen nicht vom vorgefassten Gedanken ausgehen, der Beschuldigte habe die ihm vorgeworfene Tat begangen”. In particolare, l’Objektivitätsgrundsatz implica che fatti e circostanze a carico e a discarico dell’indagato/imputato, devono essere accertati con identica Sorgfalt (cura/diligenza), come prescrive il § 3, comma 2, 2^ parte, StPO; implica anche che debba essere salvaguardato che sia il giudice che il PM accertino i fatti “umfassend”.
L’osservanza di questo principio viene assicurata mediante gli istituti della Befangenheit (incompatibilità) e della Ablehnung (ricusazione).
II Befangenheit del PM e di organi di polizia
Per quanto concerne specificamente il PM e gli organi di polizia, l’Objektivitätsgrundsatz viene ad assumere concretezza attraverso il § 47 StPO austrica che contiene la normativa concernente la Befangenheit von Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei, cioè del PM e della polizia (normativa che trova applicazione anche per i periti e gli interpreti).
Prescrive il § 47 StPO che tutti gli organi di polizia e della Staatsanwaltschaft hanno l’obbligo, qualora sussista un motivo di Befangenheit (incompatibilità), di astenersi - aus eigenem Antrieb (vale a dire, senza essere sollecitato o comunque invitato) - dall’esercizio delle proprie funzioni e di chiedere, essi stessi, la propria sostituzione (§ 47, comma 1, StPO):
a) Nei procedimenti, nei quali uno di questi organi oppure uno dei propri congiunti (Angehörigen) risulta essere o è stato indagato, Privatankläger, Privatbeteiligter bzw. Subsidiarankläger o rappresentante degli stessi oppure è o era o avrebbe potuto essere leso in conseguenza del reato. La qualità di congiunto, assunta per effetto di matrimonio, permane anche dopo che è venuto meno il vincolo matrimoniale.
b) Nei procedimenti nei quali anteriormente avevano esercitato funzioni di polizia, di PM o di giudice. Per quanto concerne specificamente l’Ausschließungsgrund (incompatibilità) operante per il PM, non presuppone che questi abbia compiuto una Untersuchungshandlung (atto di indagine) o una Verfahrenshandlung (atto processuale) oppure una Antragstellung (richiesta). Qualsiasi Handlung, per quanto insignificante possa essere stata (p. es. la semplice trasmissione di un atto dopo averne preso visione), determina inesorabilmente l’Ausgeschlossenheit, indipendentemente dall’importanza - o meno - dell’atto compiuto. Al PM incombono obblighi e adempimenti che diventano (o possono diventare) attuali in occasione di una qualsiasi successiva Aktenbearbeitung, alla quale consegue (o può conseguire) una Verfahrenshandlung. Va rilevato che la StPO non prevede che le parti possano ricusare (ablehnen) un organo della Kriminalpolizei o del PM; l’eventuale proposizione di una siffatta istanza sarebbe “prozessual irrilevant”.
c) Qualora sussistano motivi atti a mettere in dubbio la piena Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit del PM. È ben vero che le norme sulla Ausgeschlossenheit, anche qualora vi sia un mero “äußerer Anschein der Befangenheit”, hanno lo scopo di escludere il PM da qualsiasi atto procedimentale. Tuttavia ai fini della ravvisabilità di tale Anschein, devono sussistere sufficienti elementi di valutazione (zureichende Anhaltspunkte), atti a far dubitare - ragionevolmente - a seguito di una valutazione obiettiva della piena Unbefangenheit, Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit del PM. I dubbi inoltre devono essere naheliegend e non è sufficiente la subjektive Besorgnis einer Befangenheit.
Per quanto concerne il compimento di atti di indagine o procedimentali urgenti, il § 47, comma 2, StPO prevede che in caso di Gefahr in Verzug (pericolo nel ritardo, che sussiste se un agire immediato si impone al fine di prevenire danni o di assicurare elementi probatori), qualora non sia possibile l’immediata sostituzione del PM, questo rappresentante della Pubblica Accusa è autorizzato al compimento degli atti indifferibili a meno che non dovrebbero essere compiuti contro un proprio congiunto (47, comma 2, StPO); in quest’ultimo caso neppure atti urgenti possono essere posti in essere. Se la Befangenheit riguarda un sostituto, competente a provvedere è il dirigente la Procura; se invece concerne quest’ultimo, spetta di decidere, (“im Wege der Dienstaufsicht”) e di adottare i provvedimenti di cui al § 47, comma 1, StPO, al dirigente della Procura generale.
III RFT Ausschließung und Ablehnung
Per quanto concerne la RFT, il Bundesverfassungsgericht (Corte costituzionale federale) ha statuito che i paragrafi 22 e segg. StPO - che prevedono le ipotesi di Ausschließung (incompatibilità) e di Ablehnung (ricusazione) von der Ausübung des Richteramtes (basate sul Grundsatz auf ein faires Verfahren e sulla garanzia di cui all’articolo 101, comma 1, del Grundgesetz (Costituzione federale) - non sono applicabili ai PM (ved. BVerfGE 25, 336, 345 e, anche, BGH (Corte suprema, Sezione penale 14, 265)), neppure in via di analogia in quanto non sarebbe riscontrabile una “planwidrige Regelungslücke” (per esempio con riferimento al § 31 StGB), dato che si tratta di una questione inerente all’organizzazione interna delle Procure. Anche i paragrafi da 141a 151 GVG (Gerichtsorganisationsgesetz-Ordinamento giudiziario) non contengono norme specifiche concernenti l’Auschließung o l’Ablehnung di un PM (tra i PM (Staatsanwälte) vanno annoverati anche i cosiddetti Amtsanwälte (corrispondenti ai Bezirksanwälte in Austria), i quali svolgono le funzioni di PM presso i vari Amtsgerichte, con le eccezioni di cui al comma 2 del § 142 GVG.
Alle parti non è riconosciuto un “Recht auf Ablehnung (ricusazione) eines befangenen Staatsanwaltes”; hanno però facoltà di presentare istanza intesa a sollecitare la sostituzione di un PM (il quale è comunque tenuto ad una “justizförmigen Gestaltung des Verfahrens”), ma il dirigente della Procura della Repubblica non ha l’obbligo di accogliere l’istanza, vale a dire a provvedere alla sostituzione; gli spetta soltanto la facolta’ di provvedere ai sensi del § 145 GVG, comma 1, ultima parte, nel senso di “einen anderen Beamten als den zunächst zuständigen zu beauftragen”, qualora sussistano motivi che avrebbero comportato - per un giudice - l’Ausschließung vom Verfahren.
Nella valutazione della sussistenza dei motivi, le norme contenute nei paragrafi 22 e 23 StPO, possono costituire Anhaltspunkte. Tuttavia, in sede di valutazione, occorre tenere conto della verfahrensrechtlichen Stellung del PM e della specificità delle sue funzioni. La sostituzione da parte del superiore gerarchico, può essere da questi adottata d’ufficio senza particolari formalità o anche a seguito di istanza inoltrata da uno o più Verfahrensbeteiligten (parti).
Se il dirigente la Procura o la Procura Generale non provvede alla sostituzione, questa “omissione”, secondo la Corte suprema, non può essere dedotta in sede di Revision (ved. BGHSt 14, 265). La sostituzione avviene però di regola, se il PM è parente di una delle parti del procedimento o se sussiste un vincolo che è parificato alla parentela; parimenti, se è parente della p.o. o se deve essere deciso un Rechtsmittel (impugnazione) proposto contro un provvedimento adottato dallo stesso PM.
Va anche rilevato che non sempre si procede alla sostituzione del PM - nel corso di un Wiederaufnahmeverfahren - se nel procedimento precedente lo stesso PM aveva esercitato le sue funzioni; nella prassi, però, è frequente la sostituzione da parte del superiore gerarchico (ai sensi del § 145 GVG), se questi ravvisa “Besorgnis der Befangenheit”.
Costituisce pure motivo per la sostituzione del PM, se questi viola gravemente la Pflicht zur Objektivität (il dovere di obiettività: § 160, comma 2, StPO); in questi casi il Grundsatz des fairen Verfahrens, cosìviene ritenuto, legittima la sostituzione.
Anche la gerichtliche Fürsorgepflicht viene interpretata nel senso che in questi casi il dirigente la Procura può esser sollecitato dal giudice a provvedere alla Ersetzung del PM. Tuttavia la Ablösung del PM non è “erzwingbar” da parte del giudice. Un eventuale rifiuto da parte del superiore gerarchico del PM a provvedere alla sostituzione, non può essere impugnato ai sensi del § 23 EGGVG (che prevede il Rechtsweg bei Justizverwaltungsakten). Anche all’indagato/imputato non è riconosciuto il diritto di richiedere che il PM, al quale è stato assegnato il procedimento, venga sostituito “bei Besorgnis der Befangenheit”; parimenti è esclusa un’impugnazione della negata sostituzione quale Justizverwaltungsakt. Secondo parte della dottrina, dall’articolo 6, comma 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950 - che prevede il Recht “auf ein faires Verfahren” - sarebbe deducibile il diritto alla sostituzione del PM, qualora sia ravvisabile un “evidentes, persönliches Interesse” oppure una “offenkundige, sachfremde Voreingenommenheit”.
IV Mancata sostituzione del PM
Se non viene disposta la sostituzione del PM, si procede ugualmente al dibattimento ma, secondo un orientamento dottrinario, la partecipazione del PM allo stesso potrebbe essere dedotta in sede di Revision (impugnazione) quale Verfahrensverstoß (violazione di legge) ai sensi del § 337 StPO (ma non ex § 338, comma 1, numeri 2 e 3 (che si riferiscono esclusivamente al giudice togato o allo Schöffen (giudice non togato)). Un modo per ottenere l’Ablöse di un PM - che si reputa befangen - nel corso di un procedimento - è la Dienstaufsichtsichtsbeschwerde (il reclamante o i reclamanti possono rivolgersi al dirigente della Procura della Repubblica presso il Landgericht, poi al Procuratore generale ed infine al ministro della Giustizia (risp. allo Justizsenator)).
Può procedersi alla sostituzione del PM soltanto in vista di attività processuale da compiersi in futuro e a proposito della quale sussistono motivi (non bastano impressioni soggettive (“subjektive Eindrücke”) che legittimano di dubitare - in presenza, per esempio, di un interesse personale - “an einem geordneten Verfahren” a causa della partecipazione - al procedimento - di un determinato PM.
V Ablehnung di agenti di polizia
Per quanto concerne gli agenti di polizia, la loro Ablehnung è lecita soltanto con riferimento ad attività di indagini da essi stessi compiuta; se hanno agito in qualità di Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft ai sensi del § 163, comma 1, StPO (di iniziativa propria) o su richiesta/ordine del PM (§ 161, comma 1, in relazione al § 152, comma 1. 1^ parte GVG): L’Ablehnung di un appartenente ad un organo di polizia diventa però lecita, se l’agente ha provveduto ad espletare una perizia (kriminaltechnisches Gutachten); in tal caso agisce in qualità di Sachverständiger e diventa operante il § 74 StPO che consente l’Ablehnung per gli stessi motivi che possono giustificare l’Ablehnung di un giudice.
Anche nella RFT non esiste una besondere Gerichtspolizei (nel senso della PG prevista dagli artt. 55 e segg. cpp italiano del 1988). Si è preferita la “Indienstnahme für prozessuale Zwecke” degli organi di polizia dipendenti dai ministri dell’Interno dei Länder (“ den Innen-ministern unterstellt”). Pertanto la polizia non dipende, dal punto di vista organizzativo, dalle Staatsanwaltschaften; vi è però una funktionelle Zuordnung der Ermittlungspersonen zu den Staatsanwaltschaften”. Si distingue tra Ermittlungspersonen della Procura della Repubblica - dotati di besonderen Zwangsbefugnisse - e gli altri appartenenti alla polizia in genere. Con regolamento dei Länder vengono determinati coloro, ai quali è riconosciuta la qualifica di Ermittlungspersonen della Staatsanwaltschaft; i loro obblighi sono indicati nel § 152, comma 1, GVG. Possono essere nominati - dai governi dei Länder, che, a loro volta, possono delegare a tal fine le Landesjustizverwaltungen - Ermittlungspersonen anche persone estranee al Polizeidienst, purchè dipendenti di PPAA da almeno due anni. Ermittlungspersonen sono dotati di competenze e poteri notevolmente più ampi rispetto a quelli degli appartenenti in genere alla polizia.
È ben vero che gli organi di polizia - non aventi la qualifica di Ermittlungspersonen - sono tenuti a compiere - anche di propria iniziativa - indagini. Tale potere-dovere è però limitato all’“ersten Zugriff” e alle “Maßnahmen, die keinen Aufschub gestatten”. La direzione delle indagini è di spettanza della Staatsanwaltschaft (si parla di justizbehördliche Leitung des Ermittlungsverfahrens). Di fatto però le indagini vengono condotte dalle Ermittlungspersonen “weitgehend selbstständig”, specialmente se si tratta di procedimenti in materia di repressione dell’evasione fiscale e di reati tributari in genere. Nel 2005, per esempio, le notizie di reato sono state ca. 8.600.000 e i PM in servizio erano stati ca. 5.000. A ciascun PM venivano assegnati ca. 10.000 procedimenti e avevano avuto quindi un “Arbeitsanfall” di ca. 500 per ogni giornata lavorativa. Per questi motivi, necessariamente, si è assistito ad una “Verpolizeilichung der Ermittlungsverfahren”. È rimasta soltanto la – teorica - Befehlsgewalt (risalente alla meta del secolo passato) dei PM nei confronti della polizia.
VI Mancato Ablehnungsrecht - critiche
La mancata, espressa, previsione, nella StPO e nel GVG, dell’Ausschließung risp. dell’Ablehnungsmöglichkeit di un PM, e’ stata aspramente criticata dalla dottrina in quanto, è stato sostenuto, e, forse non a torto, che “die Gefahr einer Unvoreingenommenheit steht der Staatsanwaltschaft wegen ihrer obkjektiven Rolle im Ermittlungsverfahren in viel höherem Maße an, als bei einem Richter”. Ciò nonostante si è voluto prescindere dalla normazione, su base federale, di un Ablehnungsrecht risp. di una Ausschlusspflicht, fatta eccezione per alcuni Ländergesetze, che hanno previsto la possibilità di una ricusazione del genere (p. es. il Baden-Würtemberg, il Niedersachsen e il Sachsen-Anhalt). In questi Länder, il PM può essere ricusato, se, per esempio, è parente della p.o. e se, ciò nonostante, conduce le indagini preliminari. Va tuttavia rilevato che, in genere, un’eventuale staatsanwaltschaftliche Befangenheit costituisce un “pericolo” minore per l’emanazione di un “materiell richtigen Urteil” che la Befangenheit del giudice. Resta comunque la facoltà dell’imputato di chiedere al dirigente della Procura della Repubblica, risp. al Procuratore Generale, la sostituzione del PM destinato a rappresentare la Pubblica Accusa in udienza.
Nella Zeitschrift für Rechtspolitik è stato pubblicato un articolo secondo il quale non sarebbe neppure necessario prevedere, nella StPO e/o nel GVG, l’Ablehnungsrecht nei confronti di un PM in quanto i rappresentanti della Pubblica Accusa, spesso, “in einer Art vorauseilendem Gehorsam”, adotterebbero “la mutmaßlich gewollte Art der Sachbehandlung” al fine di evitare - a priori - un possibile “conflitto” con il proprio superiore gerarchico. Spesso, inoltre, le assegnazioni dei procedimenti sarebbero decisive nel senso che alla base delle stesse vi sarebbero “konkret ergebnisorientierte Überlegungen” da parte di chi provvede alla Zuteilung.
