Appalti: prospettive di prevenzione e risoluzione delle controversie con il collegio consultivo tecnico previsto dal Decreto Legge semplificazioni

Teatro Antico di Taormina, Agosto 2020
Ph. Francesca Russo / Teatro Antico di Taormina, Agosto 2020

Il decreto legge del 16 luglio 2020, n. 76 rubricato <<Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale, meglio noto come DL Semplificazioni>>, ha costituito terreno fertile per l’implementazione nel nostro ordinamento giuridico di metodi alternativi di risoluzione delle controversie, meglio noti come ADR, che comprendono procedure molto più flessibili e meno dispendiose rispetto al tradizionale giudizio amministrato dagli organi giurisdizionali pubblici.

Il Decreto Legge, prendendo le mosse dalla situazione emergenziale causata dalla pandemia di Covid-19 che ha avuto un impatto considerevole sui progetti di appalto in esecuzione causando in molti casi il blocco dei cantieri[1], ha predisposto, in via transitoria e fino al 31 luglio 2021, un intervento organico volto ad una semplificazione in quattro ambiti principali:

- in materia di contratti pubblici ed edilizia,

- nei procedimenti amministrativi e sulla responsabilità,

- in tema di digitalizzazione della PA,

- nell’attività di impresa e green economy.

In particolare, l’attenzione ai nostri fini ricade sull’innovativa previsione di cui all’articolo 6 del decreto in esame che configura un tentativo rivoluzionario di un possibile trapianto dell’istituto del Dispute Board internazionale all’interno del nostro sistema giuridico. L’articolo prevede, infatti, la costituzione obbligatoria di un Collegio Consultivo Tecnico per i lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore a 5.350.000 euro.

Partendo dall’esperienza internazionale, il Dispute Board è ad oggi la stella nascente degli ADR nel settore degli appalti internazionali[2]. Si tratta di un organismo preposto a tutela del contratto, un collegio composto da uno o tre professionisti indipendenti e imparziali, esperti qualificati nello specifico settore tecnico oggetto dell’appalto, i quali vengono investiti, su mandato delle parti stesse, di un duplice ruolo.

Da un lato svolgono la funzione di dispute avoidance, ovvero di prevenzione del contenzioso tramite una forma di assistenza informale fornita alle parti ab origine e funzionale ad evitare che eventuali disaccordi o sopravvenienze possano degenerare e cristallizzarsi in controversie formali.

Dall’altro, ottemperano il ruolo di dispute resolution al fine di risolvere le dispute già eventualmente insorte in un’ottica deflattiva del contenzioso giudiziario e arbitrale

Per quanto attiene la regolamentazione del meccanismo, in assenza di una convenzione internazionale di diritto sostanziale uniforme nel settore degli appalti internazionali, un ruolo chiave è svolto dalla self made law industry progressivamente realizzata da organizzazioni sovranazionali a vocazione economica generale.

In particolare, l’attenzione va riposta sulle clausole multi-livello di risoluzione delle controversie (multi-tiered escalation clauses) che accedono alla contrattualistica standardizzata predisposta dalla FIDIC[3]. Quest’ultima rappresenta, ad oggi, l’industria della consulenza ingegneristica a livello globale ed ha assunto un ruolo pioneristico nella predisposizione di contratti modello[4] funzionali a diverse tipologie di appalto, prevedendo il ricorso al Dispute Board quale condizione di procedibilità di un eventuale successiva domanda giudiziale o arbitrale.

Su impulso della FIDIC, va poi menzionato il ruolo svolto da diverse Istituzioni Finanziarie Internazionali, in primis la Banca mondiale, le quali hanno recepito le condizioni generali FIDIC nei loro standard bidding documents imposti ai paesi beneficiari adattandoli alle proprie esigenze di controllo e tutela. Dagli anni 2000, decisivo è stato altresì l’intervento dell’Associazione Americana dell’Arbitrato che ha predisposto le DRB Guide Specifications, della Camera di Commercio Internazionale[5] e, infine, della Camera Arbitrale di Milano che ha adottato un regolamento apposito sul Consiglio Tecnico Consultivo dal gennaio 2016.

Da un’analisi trasversale tra i vari regolamenti, è possibile individuare tre tipologie principali di Dispute Board:

il Dispute Adjudication Board incaricato di adottare decisioni definite interim binding, che sono cioè immediatamente e provvisoriamente vincolanti per le parti, malgrado una di queste esprima il proprio disaccordo e fino a quando non siano eventualmente riformate da un accordo amichevole concluso tra le parti o da un lodo arbitrale. Queste rispondono pertanto alla logica del pay now and argue later” al fine di risolvere i disaccordi in via provvisoria mentre la costruzione dell’opus procede senza subire nessun nocumento o ritardo.

Il secondo tipo è il Dispute Review Board investito del ruolo di fornire raccomandazioni non vincolanti ma che, nella maggior parte dei casi, sono spontaneamente eseguite dalle parti attesa la loro accuratezza tecnica nonché il loro peso probatorio in un futuro giudizio.

Infine, il regolamento dell’ICC sul DB ha previsto una terza soluzione ibrida che coadiuva le caratteristiche principali dei due meccanismi precedentemente analizzati, nota come Combined Dispute Board. Il CDB, infatti, di default emana raccomandazioni ma può adottare decisioni direttamente vincolanti su richiesta delle parti o a sua discrezione, dopo un’adeguata valutazione dell’impatto che ciò avrebbe sul completamento del progetto o sull’adempimento delle obbligazioni previste dal contratto.

Da un’analisi comparatistica tra i principali ordinamenti di civil law e di common law, emerge nei primi una certa riluttanza verso l’implementazione di strumenti rimessi all’autonomia privata per la risoluzione del contenzioso in materia civile, mentre nei secondi sono in vertiginosa ascesa, soprattutto negli USA.

Soffermandosi in particolare sul caso dell’Italia, paese contraddistinto da un background storico-culturale che ascrive un ruolo fondamentale e talvolta esclusivo alla tutela giurisdizionale dei diritti, si registra una radicata ostilità verso l’utilizzo di meccanismi extra-giudiziali di risoluzione delle controversie al fine di evitare una pericolosa privatizzazione della giustizia.

Tuttavia, negli ultimi anni si è sperimentato un cambio di paradigma su impulso di interventi normativi incisivi[6] che hanno favorito l’ingresso di diversi ADR nel nostro sistema, tra questi la negoziazione assistita, la mediazione e l’arbitrato. Per quanto riguarda il Dispute Board, la qualificazione delle clausole di dispute avoidance nel nostro ordinamento potrebbe essere variamente rinvenuta in istituti giuridici che presentano delle caratteristiche per certi versi affini alla controparte internazionale, tra cui forme di eterointegrazione del contratto come l’arbitraggio ex articolo 1349 del c.c. e la perizia contrattuale, nonché accordi che hanno l’effetto di differire il ricorso alla tutela giudiziaria come il pactum de non petendo o de non exequendo.

Ed è proprio su questa scia che si inserisce il recentissimo tentativo di familiarizzazione con l’equivalente internazionale del Dispute Board ad opera del Decreto Legge Semplificazioni, che ha sostituito il timido intervento già perseguito dal Decreto Legge n.d. 32/2019 (c.d. decreto Sblocca Cantieri) convertito nella legge n. 55/2019. Quest’ultimo aveva previsto, ai sensi dell’articolo 1, commi 11-14, una forma opzionale di Collegio Consultivo Tecnico, concepito come un meccanismo di assistenza preventiva con panel di tre membri per una rapida risoluzione di eventuali controversie sorte durante la fase esecutiva del contratto.

In realtà, l’istituto non era del tutto nuovo ma andava a riesumare una forma analoga di CCT precedentemente introdotto ai sensi dell’articolo 207 della Legge n. 50/2016 per ridurre il carico dei procedimenti pendenti in materia civile, poi abrogato dal d.lgs. 56/2017 a seguito delle aspre critiche mosse dal Consiglio di Stato e dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

In particolare, decisivo è stato il parere negativo del Consiglio di Stato (Parere n. 855/2016) secondo cui <<il presupposto della norma non risulta espresso in modo chiaro, non essendo agevolmente definibili i casi di dispute (espressione atecnica) che si prevede possano nascere. La norma, in particolare, non chiarisce se il ricorso al collegio consultivo costituisca un sistema alternativo all’accordo bonario e come i due istituti si rapportino tra loro>>.

Similmente, nel corso di un’audizione parlamentare sull’attuazione delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, il presidente dell’ANAC ha sollevato diverse preoccupazioni in merito al funzionamento del CCT[7]. In primo luogo, l’articolo 207 è stato ritenuto troppo vago nel suo contenuto e, prendendo a modello l’arbitrato irrituale, rischiava di influenzare i compiti e le funzioni attribuite alla Camera Arbitrale eludendo la normativa in materia che prescrive l’obbligo di un arbitrato istituzionale o amministrato negli appalti pubblici. In aggiunta, il Presidente ha altresì sollevato la questione dell’imparzialità e dell’indipendenza dei membri del CCT. Le parti infatti, proprio come nell’accordo bonario, potevano nominare i tre membri del collegio senza dover soddisfare ulteriori requisiti.

Al fine di porre rimedio a queste lacune, lo Sblocca Cantieri aveva previsto un istituto alternativo rispetto all’accordo bonario, sempre rimesso alla scelta opzionale delle parti ma svincolato da una qualsivoglia funzione arbitrale o transattiva, con una più spiccata funzione di assistenza tecnica a favore delle parti. Il Collegio andava infatti costituito per l’intera durata del contratto e veniva investito del ruolo di adottare raccomandazioni non vincolanti per le parti che potevano poi essere recepite tramite accordo non avente natura ed effetti propri di una transazione, salvo diversa volontà delle stesse.

Sebbene il CCT, così previsto, mirasse a sopperire le critiche sollevate in merito all’articolo 207, l’istituto presentava comunque dei punti critici rispetto all’equivalente internazionale del Dispute Review Board. Tra questi, la natura non vincolante delle determinazioni del CCT che potevano essere recepite solo tramite accordo tra le parti, la mancanza di obblighi specifici di imparzialità e indipendenza imposti ai suoi membri e la composizione sempre fissa di tre membri.

Il Decreto Legge Semplificazioni prevedendo espressamente l’abrogazione dei commi da 11 a 14 dell’articolo 1 del Decreto Legge 18 aprile 2019 ha voluto riorganizzare ex novo la natura e la disciplina organica del Collegio Consultivo Tecnico perseguendo una logica innovativa e maggiormente in linea con la prassi internazionale sviluppata nel settore di riferimento.

La prima novità da rimarcare è senz’altro il superamento del regime opzionale, attesa la vincolatività del CCT presso ogni stazione appaltante per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo del 18 aprile 2016 n. 50. prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data. Malgrado questa disposizione, permane però la scelta discrezionale delle parti in relazione agli appalti sotto soglia.

Per quanto attiene alla composizione tecnica del collegio, professionalmente eterogenea, viene espressamente richiesta un’elevata expertise nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca ovvero di una dimostrata pratica professionale per almeno cinque anni nel settore di riferimento. I componenti del collegio, rispettivamente tre o cinque (in caso di motivata complessità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste), possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini uno o due componenti e che il terzo o il quinto componente, con funzioni di presidente, sia scelto dai componenti di nomina di parte.

Nel caso in cui le parti non trovino un accordo, è previsto l’intervento, in qualità di appointing authority, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, delle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse.

Vengono poi chiariti esplicitamente i requisiti etici fondamentali di imparzialità e indipendenza imposti ai membri del panel, che costituivano uno dei principali punti deboli del CCT previsto dal decreto Sblocca Cantieri[8]. Ogni componente non può ricoprire più di 5 incarichi contemporaneamente e non può svolgere più di 10 incarichi ogni 2 anni. Sono altresì imposte delle tempistiche più stringenti al fine di evitare ritardi nella risoluzione delle controversie che si riflettono inevitabilmente sulla buona riuscita del progetto. La decisione va adottata entro 15 gg dalla comunicazione dei quesiti o al massimo entro 20gg per particolari esigenze istruttorie, con votazione a maggioranza e con una succinta motivazione.

Invero, l’obbligo di motivazione espressa delle ragioni che hanno portato alla conclusione, dà prova di uno studio meticoloso delle questioni e si riflette inevitabilmente sull’accuratezza e la persuasività della determinazione finale. Il peso probatorio di tale determinazione è infatti innegabile in un futuro giudizio se si considera che quest’ultima costituisce la più accurata e corretta valutazione delle questioni controverse, essendo adottata da un panel di esperti che ha piena familiarità con il progetto avendo seguito il suo sviluppo fin dall’inizio.  

In aggiunta, guardando alla vecchia disciplina dello Sblocca Cantieri, un quid pluris si riscontra nella natura giuridica e nell’effetto delle decisioni rese dal nuovo Collegio anti-contenzioso, le quali vengono equiparate ex lege al lodo contrattuale ex 808-ter cpc e la loro inosservanza è valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale nonché costituisce un grave inadempimento degli obblighi contrattuali.

Si tratta di un tentativo di familiarizzazione evidente con la controparte internazionale del Dispute Adjudication Board e, pertanto, presenta lo stesso tallone d’Achille. È opportuno evidenziare, infatti, che il meccanismo in esame si configura come un rimedio tout court contrattuale non equiparabile ad un collegio arbitrale. Le determinazioni rese da un panel di esperti che non agisce in veste giudiziaria, infatti, non sono assimilabili quoad effectum ad un lodo arbitrale. Pertanto, difettando dello stesso imperium di un provvedimento giudiziario e non essendo suscettibili di acquisire l’autorità di res iudicata, non possono essere eseguiti direttamente ma al più attraverso un’ordinaria azione di adempimento consistente in una domanda di condanna all’esecuzione delle prestazioni contrattualmente dedotte dinanzi al tribunale arbitrale o alla corte competente secondo le determinazioni contrattuali con tutte le conseguenze sotto il profilo processuale che, inevitabilmente, finiscono per ritardare la risoluzione della controversia sottostante.

Per quanto attiene al funzionamento pratico del collegio, questo viene investito del ruolo di assistenza informale per la risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto nonché di ulteriori poteri incisivi di modifica e sospensione dell’esecuzione dell’opera per gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti.

È proprio il ruolo di dispute avoidance a rendere il CCT una pietra miliare tra i meccanismi alternativi per la risoluzione delle controversie nel settore degli appalti. Perseguendo un project-based approach, il CCT ha la possibilità di seguire lo sviluppo dei lavori a stretta vicinanza e di assumere consapevolezza delle difficoltà tecniche e delle ramificazioni contrattuali che rischiano di diventare controverse sul campo.

Invero, il DB agisce come un “dispute minimizer”, intervenendo prontamente e repentinamente a favore delle parti. In tal senso, la comunità imprenditoriale ha scelto di affidarsi a quello che può essere definito come l’equivalente legale della medicina preventiva[9] agendo attraverso dei checkup regolari nel contesto di ripetute visite in cantiere, piuttosto che intervenire quando la controversia è ormai giunta ad una fase avanzata diventando una malattia allo stadio terminale.

Un ulteriore vantaggio è dato dalla flessibilità del meccanismo, facilmente tangibile se si adduce come termine di paragone il farraginoso funzionamento della macchina giudiziaria ordinaria. La procedura dinanzi al Collegio è del tutto informale e si basa sulla piena collaborazione delle parti che perseguono un approccio amichevole e business-oriented.

Si tratta, pertanto, di una modalità di giustizia “quick and dirty, atteso il suo carattere più pragmatico volto a favorire una completa degiudizializzazione del procedimento.

Inoltre, ciò che non va trascurato è altresì l’elemento psicologico connesso alla presenza di un Collegio permanente che, creando un ambiente meno ostile e più riservato, favorisce una logica win-win tra tutte le parti coinvolte. Tra l’altro, con il CCT, la funzione preventiva retrocede ad una fase finanche anteriore a quella esecutiva del contratto.

Invero, una caratteristica del tutto peculiare che costituisce un’assoluta novità del Decreto Legge è la possibilità conferita alle stazioni appaltanti, tramite il loro responsabile unico del procedimento, di costituire un collegio consultivo tecnico per risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto. Le problematiche sono ad ampio spettro ed includono le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, dei criteri di selezione e di aggiudicazione.

Un ulteriore obiettivo perseguito dal decreto è quello di creare un ambiente di lavoro ideale promuovendo, a tal fine, la digitalizzazione dell’attività del Collegio. Nell’adozione delle proprie determinazioni, infatti, il CCT può operare anche in videoconferenza o con qualsiasi altro collegamento da remoto. Si tratta di un tentativo di costruire la resilienza per fronteggiare lo scenario post Covid-19 perfettamente in linea con quanto auspicato a livello internazionale dalla FIDIC nella COVID-19 GUIDANCE MEMORANDUM predisposta per tutti i fruitori dei vari contratti standard. Grazie alla loro intrinseca flessibilità e alla mancanza di rigide regole procedurali che ne disciplinino il funzionamento, i Collegi sono particolarmente inclini al lavoro a distanza e al monitoraggio online dei progetti.

Invero, una questione spinosa è caratterizzata dai costi connessi all’utilizzo del Collegio, che possono essere considerati per certi versi un merito e per altri un demerito del meccanismo stesso. L’articolo 6, comma 7, dispone che i componenti del collegio consultivo tecnico hanno diritto a un compenso a carico delle parti e proporzionato al valore dell’opera, al numero, alla qualità e alla tempestività delle determinazioni assunte. In mancanza di determinazioni o pareri ad essi spetta un gettone unico onnicomprensivo.

È chiaro che uno dei principali incentivi che spinge le parti a preferire un ADR è il profitto ottenuto in termini di risparmio delle ingenti spese legali tipiche della litigation. Tuttavia, quando si parla di CCT, sono poche le prove a sostegno della sua efficacia in termini di risparmio dei costi. Il problema è che una piena valutazione dei costi complessivi è legata a diversi parametri, primo fra tutti la durata dell’intero procedimento.

Non è possibile, infatti, fare una stima ex ante di quanto sarà impegnato il collegio e, nella peggiore delle ipotesi (anche se difficilmente realizzabile) in cui non dovesse insorgere alcuna controversia tra le parti, questo potrebbe non venire mai convocato. A tal fine, i costi sostenuti dovrebbero essere considerati come un “premio assicurativo” che le parti accettano di conferire per tutelarsi dal rischio del pagamento di somme notevolmente più salate in vista dell’insorgenza di una controversia formale e di un conseguente giudizio.

Indubbiamente, il Decreto Legge semplificazioni costituisce un’occasione importante offerta all’autonomia privata per sfruttare le potenzialità dello strumento a livello contrattuale minimizzando il rischio del contenzioso ed evitando inutili perdite di tempo e di denaro che si ripercuotono inevitabilmente ed irreversibilmente sulla buona riuscita del progetto. Tuttavia, un’accurata analisi del meccanismo impone di valutare anche eventuali punti deboli e, le principali obiezioni che potrebbero essere sollevate in merito alla sua inclusione a livello contrattuale, riguardano principalmente la possibile collisione con il diritto di agire in giudizio costituzionalmente riconosciuto all’individuo ex articolo 24 e 101 Costituzione, nonché la sua natura coercitiva che potrebbe dar vita ad un’ingiustificata compressione dell’autonomia negoziale.

Per quanto attiene al primo profilo critico, occorre evidenziare che la presenza del Collegio implica una paralisi solo temporanea della tutela giudiziaria circoscritta alla durata dell’appalto. Infatti, se da un lato è vero che il fondamentale diritto all’azione non è suscettibile di una qualsivoglia compressione, neppure consensuale, dall’altro, esigenze superiori e generali legate ai benefici collettivi connessi agli appalti pubblici, giustificano quello che può essere visto come un mero differimento della tutela giudiziaria ad un momento eventuale e successivo all’esito della decisione assunta dal Collegio.

Per quanto attiene al secondo aspetto, la previsione di un CCT obbligatorio è dettata dall’esigenza di assicurare un effettivo utilizzo dello strumento che, se rimesso unicamente alla scelta opzionale delle parti, finirebbe per rimanere nell’ombra quale prodotto di una mera sperimentazione normativa. Ciononostante, anche in questo caso, la portata coercitiva della norma è oculatamente parametrata e limitata a tempistiche prefissate.

L’articolo 6 dispone infatti che, nelle ipotesi in cui ne è obbligatoria la costituzione, il collegio può essere sciolto dal 31 luglio 2021 in qualsiasi momento, su accordo tra le parti. Invero, l’autonomia negoziale delle parti subisce una compressione temporanea per il periodo necessario a fronteggiare la situazione emergenziale per poi riacquisire la naturale estensione all’esito della stessa.

Valutando complessivamente le luci e le ombre dello strumento, si rinviene un tentativo ponderato, figlio della necessità, di predisporre una soluzione più duttile e flessibile per risolvere l’annoso problema del complessivo ingolfamento della macchina processuale italiana e, altresì, per incrementare l’efficienza degli appalti pubblici che, auspicabilmente, favorirà la crescita in popolarità ed uso di questo tipo di ADR nel nostro ordinamento giuridico.

In prospettiva di futuri miglioramenti, poi, sarebbe opportuno stimolare l’azione dell’autonomia privata per colmare eventuali lacune normative attraverso la predisposizione di specifiche linee guida per disciplinare dettagliatamente la procedura dinanzi al CCT, facendo leva sul principio di sussidiarietà orizzontale ex articolo 118 della nostra Costituzione.

 

[1] Secondo quanto emerge dalla Relazione sull’emergenza Covid-19 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nel primo quadrimestre 2020 si è registrato un calo del 33% del valore degli appalti, pari a 18,6 miliardi di euro in meno, e del 24% per numero con, in totale, 22mila procedure di gara, per 23 miliardi, non ancora perfezionate.

[2] Secondo le statistiche della Dispute Resolution Board Foundation,i DBs sono stati utilizzati in circa 2.700 progetti di costruzione e di ingegneria civile in tutto il mondo, per un valore complessivo di circa 270 miliardi di dollari. Inoltre, la loro efficacia come strumenti deflattivi del contenzioso può essere riscontrata tra il 72 e l’86% delle dispute che non sono ricorse in arbitrato o in giudizio.

[3] FIDIC è l’acronimo di “Fédération Internationale Des Ingénieurs –Conseils” (Federazione internazionale degli ingegneri consulenti). Si tratta di una confederazione fondata nel 1913 e composta da ingegneri provenienti da 104 paesi diversi.

[4] Dal 1957 la FIDIC ha predisposto diversi modelli contrattuali su misura per i vari tipi di appalto in relazione al loro obiettivo e alla loro struttura. Nel 1999, ha realizzato la cosiddetta “Rainbow Suite", una serie di contratti standard completamente rinnovata che prende il suo nome dalle copertine colorate dei relativi volumi che la compongono. La Suite è caratterizzata da quattro modelli principali (il Rosso, il Giallo, l’Argento e il Verde) che si differenziano tra loro non solo per l’oggetto del contratto, ma anche per la ripartizione delle responsabilità e dei rischi che ne derivano.

Nel 2017, la FIDIC ha poi realizzato la seconda edizione della Rainbow Suite (comprendente i libri Rosso, Giallo e Argento) e la Suite di accordi del 2017 (comprendente la quinta edizione del Libro Bianco e seconda edizione del Sub-Consultancy e JV Agreement).

[5] Uno dei regolamenti standard più utili per quanto riguarda la composizione e l’implementazione dei DBs è quello pubblicato nel 2004 dalla CCI nel congresso di Marrakech, dopo circa tre anni di lavori preparatori svolti ad opera della Dispute Board Task Force. Nel 2015 la CCI ha eseguito una revisione delle sue regole procedurali attraverso una consultazione approfondita di vari esperti alla quale ha seguito la redazione finale da parte di un gruppo lavoro della Commissione di Arbitrato e ADR della CCI.

[6] A titolo esemplificativo, si ricorda l’articolo 84 del Decreto Legge 21 giugno 2013 n.69, convertito dalla l. 9 agosto 2013 n. 98 in tema di mediazione. Perfettamente in linea con l’evoluzione interpretativa della nozione di giustizia introdotta dalla Corte Costituzionale italiana con la sentenza n. 223 del 19 luglio 2013,  con la quale la Corte ha affermato che la giustizia non può più essere considerata come << una funzione sovrana ed esclusiva dello Stato, bensì come un servizio che lo Stato ha il dovere di assicurare attraverso la magistratura ma che può essere “erogato” anche da soggetti diversi cui le parti, nei limiti della disponibilità della propria sfera giuridica, decidano concordemente di rivolgersi per ottenere giustizia >>.

[7] L’audizione parlamentare si è tenuta il 17 Marzo 2016 e il Presidente dell’ANAC ha affermato che: << il CCT consente, infatti, l’introduzione di un sistema alternativo (meno garantito sia nei presupposti che nelle modalità di funzionamento) all’accordo amichevole e che, inoltre, non sembra nemmeno trovare un collegamento sicuro nella legge delega. Le parti, infatti, possono designare le tre componenti del CCT - senza alcun intervento da parte di terzi, come nel caso dell’accordo amichevole- come assistenza per tutta la durata del contratto, compresa la possibilità di proporre possibili soluzioni alle controversie che possono poi essere incorporate in operazioni concrete. D’altra parte, inoltre, il CCT, per esplicito accordo delle parti, potrebbe anche avere la funzione di assistere nella risoluzione delle controversie sorte durante l’esecuzione del contratto; in tal modo, trasformandosi in una sorta di arbitrato irrituale, incide sui compiti e sulle funzioni della Camera Arbitrale ed elude, nella sostanza, il criterio della delega di cui alla lettera aaa), secondo cui l’arbitrato negli appalti pubblici può essere amministrato soltanto>>.

[8]L’imparzialità e l’indipendenza sono “the paramount ethical requirements” imposti ai membri del Collegio. Ogni componente è chiamato ad agire come membro di una squadra che si impegna a garantire la riuscita finale del progetto ed è tenuto pertanto ad adottare uno spirito collaborativo funzionale al perseguimento dell’interesse generale piuttosto che di quello particolare della parte che lo ha nominato. A livello internazionale, tali requisiti sono rafforzati. Ogni componente del DB ha un obbligo di informazione continuativa in merito a qualsiasi potenziale interesse o relazione che possa far sorgere un ragionevole dubbio rispetto alla sua indipendenza dalle altre parti contraenti. A tal proposito, l’articolo 8(2) del Regolamento sul DB della CCI impone alle parti di firmare una dichiarazione di indipendenza e di rivelare per iscritto qualsiasi fatto o circostanza che potrebbe, agli occhi di una parte, apparire in contrasto con l’obbligo di indipendenza. Come chiarito in precedenza, si tratta di un obbligo di informazione continua e ciò implica che i membri non solo devono essere, ma anche rimanere imparziali per tutta la vita del DB, dando notizia immediata del verificarsi di eventuali nuovi eventi che potrebbero compromettere il loro status.

[9] L’espressione <<legal equivalent of preventive medicine>> è stata utilizzata da Panetta, R. (2016). How to settle disputes in the international construction industry: the dispute board. In G. Iudica, Sette questioni in tema d’appalto (p. 223-262). Milano: EGEA Tools.