Il problema del riparto di giurisdizione in caso di mancata assunzione del vincitore del concorso

20 Febbraio 2013

Il problema del riparto di giurisdizione in caso di mancata assunzione del vincitore della procedura concorsuale è strettamente connesso a quello sostanziale, della natura della situazione giuridica sostanziale in capo al vincitore.

Al fine di ricostruire la disciplina applicabile e di risolvere la questione del riparto di giurisdizione con riferimento alla mancata assunzione del vincitore del concorso, giova premettere la disamina del riparto di giurisdizione in materia di mancata assunzione nei rapporti di impiego privatizzati e non privatizzati.

In via preventiva tuttavia, è opportuno ricostruire il quadro normativo con riferimento alle due differenti categorie, costituito da talune disposizioni contenute nel decreto legislativo 165/2001, cosiddetto “testo unico sul pubblico impiego” (TUPI) e dalle disposizioni in tema di giurisdizione, contenute nel decreto legislativo 104/2010 (codice del processo amministrativo), che saranno analizzate in seguito.

Il testo unico sul pubblico impiego (rectius, testo unico in materia di rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione) prosegue nel solco della privatizzazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, tracciato anteriormente dal decreto legislativo 29 del 1993.

Tale privatizzazione del rapporto di lavoro tra la pubblica amministrazione ed il pubblico dipendente segue una triplice direzione, e cioè: normativa, contrattuale e gestionale.

Quanto alla privatizzazione normativa, la disposizione contenuta nel secondo comma dell’articolo 2 del decreto legislativo 165/2001 sancisce che ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche si applica la disciplina del codice civile (contenuta nel capo I, titolo II, del libro V, e cioè agli articoli 2082 cod. civ. e seguenti) e la legge sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, che hanno carattere di disposizioni di natura imperativa.

Con riferimento al secondo aspetto, il terzo comma dell’articolo 2 del decreto in questione statuisce che i rapporti di lavoro di cui al comma due sono regolati contrattualmente, sancendo l’applicazione in uno alla disciplina dei contratti individuali, anche di quella in materia di contrattazione collettiva.

Relativamente alla privatizzazione gestionale, il secondo comma, dell’articolo 5, del testo unico dispone che le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità ed i poteri del datore di lavoro.

Ne consegue che in via generale i rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazione sono regolati dal contratto di lavoro (e non più da una determinazione unilaterale dell’amministrazione), stipulato tra il dipendente e l’amministrazione, la quale agisce iure privatorum, nella veste di contraente nella fase genetica e nella veste di privato datore di lavoro nella gestione.

Alla privatizzazione del rapporto di lavoro sono sottratte talune categorie di dipendenti, elencate tassativamente dall’articolo 3 del decreto, le quali conservano il regime di diritto pubblico, quanto alla disciplina applicabile ed alla gestione del rapporto di lavoro.

Sicché, per tali categorie eccezionali il rapporto di lavoro viene costituito mediante un provvedimento, e cioè un atto autoritativo unilaterale dell’amministrazione; al rapporto inoltre si applica la disciplina pubblicistica e la gestione dello stesso è soggetta ai poteri dell’organo gerarchicamente sovraordinato.

Ricostruito il regime applicabile alle differenti categorie di rapporto di lavoro privatizzato e non privatizzato, è consentito analizzare brevemente il tema del riparto di giurisdizione in materia di mancata assunzione con riferimento all’una ed all’altra categoria, allo scopo di soffermarsi successivamente sul problema del riparto di giurisdizione in caso di mancata assunzione del vincitore del concorso.

Il riparto di giurisdizione in materia di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è definito dalle disposizioni di cui all’articolo 63 del decreto legislativo 165/2001 e dalle disposizioni del codice del processo amministrativo in tema di riparto.

Per quanto concerne i rapporti di lavoro privatizzati, il primo comma dell’articolo 63 del testo unico sul pubblico impiego devolve al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse quelle che concernono l’assunzione al lavoro.

Diversamente, il legislatore delegato statuisce al quarto comma dello stesso articolo 63 che le controversie afferenti ai rapporti di lavoro non privatizzati e rientranti nell’ambito delle categorie di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 165/2001 sono devolute al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva.

Il codice del processo amministrativo conferma le disposizioni di cui al quarto comma dell’articolo 63 del testo unico del pubblico impiego.

In particolare, l’articolo 133, comma primo, lettera i) del codice del processo amministrativo dispone che sono devolute al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico.

L’articolo 7, quinto comma, del codice statuisce che nelle materie di giurisdizione esclusiva il giudice conosce delle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi.

Dal complesso delle disposizioni richiamate si evince che il riparto di giurisdizione per le controversie in tema di mancata assunzione va definito diversamente a seconda che si tratti di un rapporto di lavoro privatizzato, piuttosto che di un rapporto di lavoro non privatizzato.

Con riferimento alla prima ipotesi infatti, il legislatore attribuisce la cognizione naturaliter al giudice ordinario; per quanto riguarda invece le controversie in tema di mancata assunzione con riferimento ai rapporti di lavoro non privatizzati, il legislatore attribuisce la cognizione al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva.

Il sistema di riparto come disegnato complessivamente dal combinato disposto delle norme analizzate risulta coerente con il disposto dell’articolo 103 della Costituzione, il quale devolve alla cognizione del giudice amministrativo le controversie che vertano sui interessi legittimi ed in particolari materie anche sui diritti soggettivi, così come è stato interpretato dalla giurisprudenza costituzionale (ed in particolare, dalla sentenza 204/2004 della Consulta).

In materia di mancata assunzione infatti, a fronte del potere della pubblica amministrazione in veste di datore di lavoro, si configura in capo al soggetto una posizione di diritto soggettivo e non di interesse legittimo, ed in virtù di ciò devoluta in via generale alla cognizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, in forza del normale criterio di riparto, fondato sulla causa petendi.

Differentemente, le controversie in materia di mancata assunzione con riferimento ai rapporti di lavoro non privatizzati sono attribuite al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, e cioè estesa alla cognizione dei diritti soggettivi.

Tale deviazione rispetto al normale criterio di riparto appare conforme al dettato costituzionale e all’interpretazione resa dalla Corte Costituzionale della norma di cui all’articolo 103 Cost. e dunque sembra giustificata la devoluzione al giudice amministrativo della cognizione delle controversie nelle quali si faccia questione del diritto soggettivo all’assunzione, in virtù del nodo gordiano ed inestricabile che avvince le situazioni vantate dal singolo nei confronti della pubblica amministrazione nei rapporti di lavoro sottratti alla privatizzazione e sottoposti al regime pubblicistico.

In tale ambito infatti, la pubblica amministrazione agisce in veste di autorità, sicché non sarebbe stata agevole la distinzione tra situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo in capo al soggetto.

L’individuazione e la definizione della tipologia di situazione sostanziale di cui è titolare il singolo nei confronti della pubblica amministrazione costituisce inoltre il fulcro sulla base del quale indagare al fine di risolvere il problema del riparto di giurisdizione in caso di mancata assunzione del vincitore della procedura concorsuale.

Sul punto sono sorti contrasti in dottrina ed in giurisprudenza.

A fronte dell’impostazione, espressa soprattutto dal Consiglio di Stato e dalla giurisprudenza amministrativa in generale, che assegnava la giurisdizione delle controversie sulla mancata assunzione del vincitore del concorso al giudice amministrativo, un’altra impostazione, alla quale ha aderito la Corte di Cassazione, giudice della giurisdizione, ha ritenuto di assegnare le controversie in questione al giudice ordinario.

Le differenti soluzioni prospettate si fondano sulla diversa interpretazione fornita alla disposizione di cui all’articolo 63, comma quarto, del testo unico del pubblico impiego e dunque, sulla differente soluzione attribuita alla natura della posizione giuridica soggettiva di cui è titolare il vincitore del concorso.

In particolare, la disposizione citata statuisce che sono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

Il disposto fa riferimento alla giurisdizione generale, di legittimità del giudice amministrativo, poiché nel testo della norma non è stato affiancato l’aggettivo “esclusiva” alla giurisdizione, diversamente da quanto il legislatore ha previsto sempre nel comma quarto dello stesso articolo per le categorie di rapporti di lavoro non privatizzati, di cui al richiamato articolo 3 del decreto.

Secondo una prima impostazione dunque, il riferimento alla giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali è idoneo a ricomprendere anche le controversie in tema di mancata assunzione del vincitore del concorso.

A tale esito i sostenitori della tesi riferita e parte della giurisprudenza, in specie amministrativa, pervengono sulla base dell’attribuzione alla posizione del vincitore del concorso non assunto della natura di interesse legittimo.

Nell’ambito delle procedure concorsuali infatti, non sussiste in capo al concorrente vincitore la posizione di diritto soggettivo all’assunzione, non essendo stato ancora instaurato un rapporto paritario con la pubblica amministrazione e sussistendo, viceversa, il potere discrezionale della stessa, a fronte del quale la tutela del vincitore si esplica attraverso il sindacato della legittimità della procedura concorsuale.

Sicché, secondo un prima impostazione, il vincitore del concorso sarebbe titolare di un interesse legittimo ad essere assunto ed, in virtù di ciò, le controversie relative al caso di mancata assunzione sarebbero devolute alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, in considerazione del normale criterio di riparto della giurisdizione, fondato sulla causa petendi e del disposto di cui al quarto comma, dell’articolo 63 del decreto legislativo 165/2001.

A tale impostazione si contrappone la tesi, preferibile, secondo cui la posizione giuridica sostanziale del vincitore del concorso si identifica con un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione.

Aderendo a tale impostazione consegue che la giurisdizione sulle controversie in tema di mancata assunzione del vincitore del concorso si radica in generale in capo al giudice ordinario, in virtù della consistenza della posizione sostanziale del diritto all’assunzione.

Secondo la diversa e preferibile impostazione alla quale ha aderito la Corte di legittimità, il vincitore del concorso all’esito della procedura concorsuale conseguirebbe una situazione sostanziale che si identifica con il diritto soggettivo all’assunzione.

Mentre infatti, non può senz’altro essere revocato in dubbio che durante l’espletamento della procedura concorsuale il concorrente è soggetto al potere discrezionale della pubblica amministrazione e può pertanto, agire solo in via mediata, attraverso la contestazione sulla legittimità dell’azione amministrativa, una volta giunta a conclusione tale procedura, in capo al vincitore si consolida una posizione di diritto soggettivo all’assunzione.

A questo esito parte della dottrina e della giurisprudenza sono giunte dopo aver definito le fasi delle procedure concorsuali ed aver individuato l’atto finale del concorso.

La procedura concorsuale, come ha affermato il Supremo Consesso di giustizia amministrativa nella pronuncia 11 del 2011, resa nella composizione plenaria, consta di tre fasi: l’indizione del concorso, la valutazione comparativa dei concorrenti e l’approvazione della graduatoria.

Durante l’espletamento di ciascuna delle tre fasi il partecipante risulta soggetto al potere discrezionale della pubblica amministrazione e pertanto, è titolare di una posizione di interesse legittimo, tutelabile in via mediata attraverso l’indagine sulla legittimità dell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione.

Una volte però, che tale procedura concorsuale sia stata espletata e sia pervenuta completamente a conclusione, si cristallizza in capo al concorrente non un mero interesse legittimo, bensì un vero e proprio diritto soggettivo pieno all’assunzione, poiché il potere pubblico è stato esercitato e si è consumato.

Lo spartiacque che designa l’esaurimento della fase pubblicistica soggetta alla cognizione del giudice amministrativo e segna il passaggio alla fase privatistica, attribuita in generale alla cognizione del giudice ordinario è rappresentato dall’approvazione della graduatoria finale.

Con l’approvazione della graduatoria finale infatti, si consolida in capo al vincitore il diritto soggettivo all’assunzione e le controversie in caso di mancata assunzione concernono la gestione privatistica del rapporto di lavoro, nella quali l’amministrazione esercita non i poteri pubblicistici, ma quelli propri del datore di lavoro e sono pertanto devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, ai sensi del combinato disposto degli articoli 5, comma secondo e 63, comma primo, del decreto legislativo 165/2001.

In linea generale dunque, le controversie in materia di mancata assunzione del vincitore sono attribuite al giudice ordinario, vertendosi in tema di diritti soggettivi; tale regola tuttavia, conosce le eccezioni relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni non privatizzati, per i quali il legislatore dispone al combinato disposto degli articoli 3 e 63, comma quarto, la giurisdizione del giudice amministrativo in sede esclusiva, estesa alla cognizione dei diritti soggettivi.

Ne deriva che le controversie relative alla mancata assunzione del vincitore nell’ambito della categorie di rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni sottratte alla privatizzazione e soggette al regime di diritto pubblico, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In conclusione, la soluzione dei problemi di riparto di giurisdizione in tema di mancata assunzione del vincitore della procedura concorsuale diverge a seconda che si identifichi nella posizione del vincitore un interesse legittimo o un diritto soggettivo.

Sul punto, la giurisprudenza prevalente è pervenuta all’esito secondo cui il vincitore vanterebbe una posizione di diritto soggettivo all’assunzione e non di interesse legittimo.

Le controversie sulla mancata assunzione infatti, attengono all’esercizio del potere privatistico proprio del datore di lavoro della pubblica amministrazione e non riguardano invece l’esercizio del potere pubblicistico e discrezionale finalizzato al perseguimento dei fini dell’agere pubblicistico e vertono dunque, in tema di diritti soggettivi.

Essendo la posizione del vincitore di diritto soggettivo all’assunzione, l’opzione tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa in sede esclusiva dipende dunque dalla scelta operata dal legislatore di devolvere talune categorie di lavoro alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Pertanto, ai fini della risoluzione del problema del riparto occorre distinguere a seconda che si tratti di rapporti di lavoro privatizzati o soggetti al regime pubblico.

Per i primi, in tema di mancata assunzione del vincitore del concorso in materie soggette alla privatizzazione è competente il giudice ordinario.

Per i rapporti di lavoro non privatizzati invece, le controversie sorte in caso di mancata assunzione del vincitore sono attribuite ratione materiae al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva.