La esistenza del vincolo di subordinazione nello svolgimento dell’attività dell’infermiere. La autogestione dei turni quale elemento di valutazione

Nota a Corte di Cassazione - Sezione Lavoro, Sentenza 27 gennaio 2009, n.9234

01 Giugno 2009

[Docente presso l’Università degli Studi “G. D’Annunzio”, C.d.l. in Tecnico di Laboratorio Biomedico e C.d.l. in Scienze Infermieristiche ed Ostetriche – Specialistica, di Elementi di Diritto Pubblico e di Diritto Privato]

Una recentissima sentenza della Cassazione [1] ha fatto luce su un discusso problema di diritto del lavoro relativo alla determinazione della esistenza o meno del vincolo di subordinazione nell’esercizio dell’attività di infermiere.

La flessibilità dell’orario così come la autogestione dei turni di lavoro di per sé non sono sufficienti a fare desumere la mancanza di un vincolo di subordinazione.

I fatti

La vicenda ha origine da un ricorso prodotto da una infermiera in servizio presso una clinica privata che deduceva di “aver lavorato, con rapporto di lavoro subordinato…” dichiarando, inoltre, “di essere stata regolarmente retribuita per gli anni (omissis), ed invece di non essere stata retribuita per i mesi di (omissis)”.

La ricorrente chiedeva la condanna della clinica al pagamento di una somma comprensiva delle differenze retributive, del trattamento di fine rapporto, degli interessi e della rivalutazione.

Sia il giudizio di primo grado che quello in appello hanno rigettato il ricorso.

A fronte del giudizio adottato dal Pretore, il giudice di appello “argomentava che non era stata raggiunta la prova che l’intercorso rapporto di lavoro…fosse caratterizzato dalla subordinazione”.

Nello specifico, ad avviso del tribunale alla luce della escussione dei testi così come la predisposizione dei turni di servizio non erano da ritenersi indicativi “della sussistenza di direttive del datore di lavoro, perché i turni venivano svolti con notevole elasticità secondo le esigenze degli infermieri, e non venivano neppure effettuati se non vi erano ricoverati.”

Ad avviso del tribunale la esistenza di direttive di carattere tecnico impartite dal personale medico “non era indicativa di un rapporto di lavoro subordinato”.

In aggiunta a ciò la non comprovata esistenza di un vincolo di subordinazione era rafforzata dalla considerazione che il personale infermieristico non era tenuto “a giustificare le assenze, e neppure a documentare la malattia in caso di assenza.”

La sentenza

La signora proponeva, quindi, ricorso per Cassazione adducendo sei motivi di impugnazione.

1. si chiedeva di dichiarare la nullità della sentenza a fronte della violazione e della falsa applicazione delle norme [2] di cui agli artt. 161 e 131 codice di procedura civile (d’ora in avanti: cpc). in quanto la sentenza conteneva irregolarità formali.

A tale proposito, la Cassazione ha disposto che detto motivo di impugnazione non è fondato in quanto “concerne irregolarità formali della sentenza (omissis)… che non ne producono la nullità.”

2. veniva eccepita l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, relativamente alla richiesta avanzata dalla clinica volta alla regolarizzazione della posizione assicurativa “di diversi dipendenti tra cui la ricorrente…”; oltre alla violazione di una serie di articoli del codice civile (d’ora in avanti: c.c.) [3]. e del cpc [4] oltre alla legge n. 223 del 1996.

In merito al secondo punto, ci si riferisce alla presunta mancata decisione su prove documentali – verbale ispettivo condotto dall’Inps e richiesta di condono prodotte dalla ricorrente, la Cassazione ritiene che “sussisteva un obbligo di esaminare quegli elementi (omissis)…e di motivare in dettaglio sulle ragioni per le quali (il giudice) non li ritenesse sufficienti”.

3. la ricorrente lamentava la violazione e la falsa applicazione degli articoli citati nel secondo motivo del ricorso con l’aggiunta dell’art. 115 [5] cpc contraddittorietà della motivazione dovuta- a suo dire – ad una valutazione illogica e forzata delle deposizioni rese dai testimoni.

In particolare si faceva menzione del fatto che “attività delicate, come quelle svolte nei settori della clinica in cui venivano effettuate operazioni chirurgiche, si potessero avvalere di una assistenza del tutto casuale, lasciata alla disponibilità occasionale e discrezionale degli infermieri”.

La Cassazione ha ritenuto di condividere le critiche prodotte nel ricorso e, quindi, di dichiarare fondato il terzo motivo di impugnazione sotto il profilo del difetto di motivazione.

A tale proposito ha stabilito che “le conclusioni della sentenza non appaiono né logiche né razionali neppure alla luce della motivazione che né è alla base e che appare insufficiente non fondata su adeguati elementi di fatto, che siano probanti nel senso delle conclusioni stesse”.

4. violazione e falsa applicazione dell’articolo [6] 2094 c.c. ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione ad un punto decisivo della contesa.

Questo secondo aspetto sarebbe dimostrato dall’avere il tribunale adottato la sua decisione sulla scorta di un solo elemento: la elasticità del lavoro quale elemento tipico della non obbligatorietà della prestazione.

La Cassazione ha reputato tale motivo fondato “almeno nel suo contenuto essenziale, là dove la ricorrente osserva che la sentenza è giunta alla valutazione della insussistenza di un vincolo di dipendenza sulla base della verifica di un solo elemento, quello della presunta non obbligatorietà della prestazione, desunta dalla pretesa elasticità dei turni di lavoro…”.

Proprio la mancanza di altri elementi a sostegno della decisione adottata dal tribunale fa ritenere alla suprema Corte la fondatezza del motivo in trattazione.

La elasticità dei turni di lavoro di per sé non è indice indiscutibile di assenza di vincolo di lavoro subordinato potendo trovare una sua giustificazione in “una semplice autogestione dei turni tra i dipendenti, oppure alla sostituibilità di questi ultimi, secondo le evenienza, nei turni già fissati.”

5. violazione dell’art. 2697 [7] c.c. e degli articoli contenuti nel codice di procedura civile in materia di prova, già citati nei precedenti motivi, con l’aggiunta degli artt [8]. 420 e 421; oltre all’art. 24 della Costituzione [9]; oltre all’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione ad un punto decisivo della controversia.

A detta della ricorrente il tribunale non avrebbe escusso le prove testimoniali prodotte dalla lavoratrice.

Per la Cassazione il motivo di ricorso non è fondato perché, pur in presenza di precedenti giurisprudenziali che prevedono un obbligo del giudice di escutere i testi ammessi, recentemente ha avuto modo di affermarsi il principio della ‘giusta durata del giudizio’ in virtù del quale il giudice dovrebbe poter revocare “la prosecuzione di una prova orale quando ritenga che la sua assunzione ulteriore sia superflua e che gli elementi raccolti siano sufficienti.”.

Tale condotta è da ritenersi legittima purchè la sentenza di merito la motivi in maniera adeguata.

6. l’ultimo motivo di impugnazione contiene la denunzia di violazione e falsa applicazione dell’art. 112 [10] cpc in aggiunta all’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione ad un punto decisivo della controversia.

Detto motivo appare fondato “se effettivamente la ricorrente ha chiesto tempestivamente in primo grado il pagamento dei compensi per le prestazioni lavorative svolte nei mesi di (omissis), ed ha rinnovato questa domanda in appello, il tribunale aveva l’obbligo quanto meno di esaminarla.”

Conclusione

A parere dello scrivente in fase di determinazione dei requisiti in virtù dei quali risulti presente o meno il vincolo di subordinazione ci si deve rifare, necessariamente, a quanto sancito dalla dottrina e dalla giurisprudenza gius lavoristica.

Un aiuto fondamentale viene fornito, in tale direzione, dalla interpretazione letterale dell’art. 2094 c.c. oltre che da una recente sentenza della Cassazione [11] che elenca gli elementi fondativi del rapporto di subordinato distinguendoli da altri elementi che assumono una natura sussidiaria e, quindi, sono da intendere come non esaustivi e decisivi per la definizione di una tipologia di rapporto di lavoro di tipo subordinato.

Dal codice civile si evince che gli elementi essenziali del rapporto di lavoro di tipo subordinato sono la collaborazione e la subordinazione.

In merito alla collaborazione si evince che essa produce un vincolo tra datore di lavoro e lavoratore in ragione del quale il secondo partecipa allo svolgimento della attività lavorativa alla quale viene assegnato.

L’altro elemento, quello della subordinazione, viene ad esistenza allorchè il contenuto della prestazione lavorativa del lavoratore venga determinato dal datore di lavoro attraverso la somministrazione di direttive e disposizioni di natura tecnica e/o organizzativa.

Nella sopra citata sentenza si legge che: “ (omissis) Gli elementi che differenziano il lavoro subordinato dal lavoro autonomo sono l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare datoriale, con conseguente limitazione della sua autonomia e suo inserimento nell’organizzazione aziendale (id est, sussistenza effettiva del vincolo di subordinazione).”

I sopra citati elementi debbono essere valutati in concreto e non in astratto, in altri termini occorre avere “riguardo alla specificità dell’incarico conferito al lavoratore ed al modo della sua attuazione atteso che, in linea di principio, il potere direttivo deve estrinsecarsi in ordini specifici, perché attraverso gli stessi (omissis) , che viene assicurata la cd. Conformazione della prestazione del lavoratore subordinato rispetto alle esigenze dell’impresa.”

Ulteriori elementi, ci si riferisce alla assenza di rischio, alla continuità della prestazione, alla osservanza di un orario, alla localizzazione della prestazione, così come alla cadenza ed alla misura della retribuzione, a parere della Cassazione “assumono natura meramente sussidiaria e non decisiva.”

Riguardo alla regolamentazione del rapporto di lavoro instaurato tra il datore di lavoro ed il lavoratore ed esplicitato attraverso un contratto, il contenuto di tale negozio giuridico di per sé non appare sufficiente a qualificare il rapporto “poiché nei rapporti di durata il comportamento delle parti può essere idoneo ad esprimere sia una diversa effettiva volontà contrattuale, sia una nuova diversa realtà effettuale”.

[1] Corte di Cassazione – Sezione Lavoro, udienza del 27 gennaio 2009; Presidente: Sciarelli, Relatore Monaci.

[2] 1Art. 161. (Nullita’ della sentenza) La nullita’ delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione puo’ essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione. Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice. Art. 131. (Forma dei provvedimenti in generale) La legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto. In mancanza di tali prescrizioni, i provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea al raggiungimento del loro scopo. Dei provvedimenti collegiali e’ compilato sommario processo verbale, il quale deve contenere la menzione della unanimita’ della decisione o del dissenso, succintamente motivato, che qualcuno dei componenti del collegio, da indicarsi nominativamente, abbia eventualmente espresso su ciascuna delle questioni decise. Il verbale, redatto dal meno anziano dei componenti togati del collegio e sottoscritto da tutti i componenti del collegio stesso, e’ conservato a cura del presidente in plico sigillato presso la cancelleria dell’ufficio. (1) (1) Comma aggiunto dall’art. 16, L. 13 aprile 1988, n. 117. La Corte costituzionale, con sentenza 19 gennaio 1989, n. 18, ha dichiarato l’illegittimita’ del predetto art. 16 nella parte cui dispone che "e’ compilato sommario processo verbale" anziche’ "puo’, se uno dei componenti l’organo collegiale lo richieda, essere compilato sommario processo verbale".

[3] Relativi ai seguenti argomenti: Prestatore di lavoro subordinato; Onere della prova e Presunzioni semplici.

[4] Art. 116. (Valutazione delle prove) Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice puo’ desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell’articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo. Cfr. Cassazione Civile, sez. III, sentenza 18 aprile 2007, n. 9294 e Cassazione Civile, SS.UU., sentenza 7 ottobre 2008, n. 24711 in Altalex Massimario. Art. 210. (Ordine di esibizione alla parte o al terzo) ; Art. 213. (Richiesta d’informazioni alla pubblica amministrazione)

[5] Art. 115. (Disponibilita’ delle prove) Salvi i casi previsti dalla legge il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero. Puo’ tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. Cfr. Cassazione Civile, sez. III, sentenza 18 aprile 2007, n. 9294, Cassazione Civile, sez. I, sentenza 16 aprile 2008, n. 10051 e Cassazione Civile, SS.UU., sentenza 16 febbraio 2009, n. 3677 in Altalex Massimario.

[6]Art. 2094.Prestatore di lavoro subordinato. È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore.Cfr. Cassazione Civile, sez. lavoro, sentenza 28 luglio 2008, n. 20532

[7] Art. 2697. Onere della prova. Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda. Cfr. Cassazione Civile, sez. I, sentenza 10 ottobre 2007, n. 21140, Cassazione Civile, sez. lavoro, sentenza 21 dicembre 2007, n. 27113 e T.A.R. Lazio-Latina, sez. I, sentenza 10 marzo 2008, n. 173, Cassazione Civile, sez. tributaria, sentenza 11 giugno 2008, n. 15395 e Cassazione Civile, sez. lavoro, sentenza 23 giugno 2008, n. 17057 in Altalex Massimario.

[8] Art. 420.(Udienza di discussione della causa) ; Art. 421. (1)(Poteri istruttori del giudice)

[9] Art. 24. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari

[10] Art. 112(Corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato) Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non puo’ pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti. Cfr. Cassazione Civile, SS.UU., sentenza 5 aprile 2007, n. 8521, Cassazione Civile, sez. lavoro, sentenza 19 gennaio 2008, n. 837, Cassazione Civile, sez. II, sentenza 26 marzo 2008, n. 7833 e Cassazione Civile, sez. II, sentenza 31 marzo 2008, n. 8397 in Altalex Massimario.

[11] Cassazione – Sezione lavoro Sentenza 28 maggio – 28 luglio 2008, n. 20532 (Presidente De Luca – Relatore Balletti).