Marcello Pera: Il vaso di Pandora dei diritti umani

La conseguenza è che ogni tentativo di redigere un elenco di diritti umani è destinato inevitabilmente a concludersi con una sorta di “clausola-eccetera” o “clausola-fino ad ora”, che indicano una riserva concettuale o temporale di ulteriori ampliamenti.

La storia del Bill of Rights americano illustra bene questa situazione. Agli antifederalisti che si opponevano alla ratifica della costituzione, usando tra gli altri l’argomento che essa mancava di una carta dei diritti, i federalisti - pur essi favorevoli ai diritti individuali - risposero con l’obiezione, ad esempio di A. Hamilton, che <<una dichiarazione dei diritti, nell’eccezione ampia dei termini, non è soltanto inutile nella costituzione proposta, ma potrebbe perfino essere pericolosa>>. Il pericolo consiste in ciò: che, non potendosi enumerare tutti i diritti, i diritti non enumerati cadrebbero nelle mani dell’Esecutivo. Il compromesso fu raggiunto con il nono emendamento: <<L’enumerazione di alcuni diritti fatta nella costituzione non potrà essere interpretata in modo che ne rimangano negati o menomati altri diritti mantenuti dai cittadini>>.

Questa è una “clausola-eccetera” nel senso sopra indicato, che conferma l’indeterminatezza dei diritti fondamentali: i diritti non enumerati sono diritti latenti che possono diventare manifesti a seconda di circostanze e situazioni in cui vengano rivendicati.

Così intesa, la clausola non elimina neppure il pericolo paventato da Hamilton e gli altri: anche se sottratti all’Esecutivo, i diritti non enumerati possono cadere nelle mani del Legislativo e, come vedremo, del potere giudiziario. Con la conseguenza che, se il Nono emendamento è interpretato nel senso che esistono ulteriori diritti non enumerati, questi diritti, benché fondamentali come quelli enumerati, non sono propriamente proclamati, ma costruiti.

[Marcello Pera, Diritti umani e cristianesimo, Marsilio Nodi, 2015, p. 50 - 51]