Campionamenti e analisi per l’accertamento degli illeciti ambientali: quali garanzie?

Campionamenti e analisi per l’accertamento degli illeciti ambientali: quali garanzie?

Introduzione

L’accertamento degli illeciti ambientali si basa sull’applicazione di norme tecniche settoriali ed è presidiato da alcune garanzie volte ad assicurare che quelle norme tecniche siano rispettate: dalla loro osservanza o inosservanza, infatti, può dipendere l’esclusione o la contestazione di un illecito, amministrativo o penale.

Tali garanzie mutano principalmente in base a due fattori: la natura amministrativa o penale del procedimento nell’ambito del quale l’accertamento viene effettuato e la sua suscettibilità di revisione.

Il tema delle garanzie è di particolare interesse, perché nella prassi accade frequentemente chi in occasione di controlli amministrativi ordinari, svolti presso stabilimenti o impianti tenuti ad osservare la normativa ambientale, emergano criticità che, a seguito di successivi  accertamenti, assumono rilevanza penale. Si pensi, ad esempio, al prelievo di acque reflue allo scarico, che in sede di analisi dia evidenza del superamento dei limiti previsti dalla legge o dall’autorizzazione per determinate sostanze pericolose, con la conseguente comunicazione della notizia di reato alla Procura territorialmente competente.

Quali garanzie presidiano i prelievi effettuati in sede di un ordinario controllo amministrativo? Inoltre, quegli stessi prelievi, che rappresentano il presupposto delle analisi che hanno dato evidenza del superamento, possono essere utilizzati nel successivo procedimento penale anche se non sono stati comunicati all’interessato?

Il quadro dei rapporti tra il tipo di attività espletata e le garanzie assicurate è sintetizzata dagli articoli 223 e 220 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale: il primo regola le garanzie in sede di controllo amministrativo mentre il secondo indica i presupposti di operatività del più rigoroso regime proprio del procedimento penale.

Partiamo dagli accertamenti analitici in sede di controllo amministrativo: l’art. 223 disp. att. c.p.p. modula le tutele in base alla natura irripetibile o meno dell’accertamento. Nel caso in cui la revisione non sia possibile -perché le analisi hanno ad oggetto cose modificabili o deteriorabili-, l’accertamento è irripetibile e operano le garanzie previste dal primo comma dell’art. 223 disp. att. c.p.p.: l’organo procedente deve avvisare l’interessato dell’ora e del luogo dell’analisi, pur senza l’adozione di particolari formalità, avvertendolo che potrà partecipare facendosi assistere da una persona designata: viene in questo modo assicurata l’instaurazione del contraddittorio, sebbene in forma potenziale[1].

Nel secondo caso, di accertamenti ripetibili -in cui cioè le analisi sono suscettibili di revisione e questa venga richiesta dall’interessato-, l’art. 223 comma 2 disp. att. c.p.p. prevede che sia dato avviso della data e dell’ora della revisione, che potrà essere svolta alla presenza del difensore e di un consulente tecnico.

Pertanto, quando l’attività di vigilanza e ispettiva è svolta in sede amministrativa, trova applicazione un doppio regime, che prevede l’informazione all’interessato e, quindi, la sua eventuale partecipazione all’espletamento dell’attività e il diritto di formulare osservazioni, a condizione che si tratti di analisi di campioni non revisionabili; in tutti gli altri casi, tali garanzie non sono dovute immediatamente ma soltanto in una fase successiva e qualora la revisione sia prevista dalla legge e richiesta dall’interessato.

Il quadro delle garanzie muta in presenza di “indizi di reato”: gli accertamenti espletati in sede amministrativa subiscono un salto di qualità e l’autorità che procede deve assicurare le medesime garanzie difensive previste dal codice di procedura penale a tutela dell’indagato, così come previsto dall’art. 220 disp. att. c.p.p.

Questo schema di disciplina mutevole in base alla natura amministrativa o penale degli accertamenti, pone almeno tre problemi applicativi. In primo luogo, occorre stabilire cosa debba intendersi con “indizi di reato”, che rappresentano lo spartiacque tra due diversi livelli di garanzie, perché l’art. 220 disp. att. c.p.p. non offre alcuna definizione. In secondo luogo, occorre chiarire quali siano le ripercussioni dell’inosservanza delle garanzie dovute nella fase di controllo amministrativo quando emergano di indizi di reato, nel successivo procedimento penale. Infine, occorre chiedersi quali garanzie debbano presidiare il campionamento, che rappresenta un’attività fisiologicamente preliminare rispetto alla successiva fase analitica, che, tuttavia, né l’art. 223 né l’art. 220 disp. att. c.p.p. menzionano.

Le attività ispettive di natura amministrativa, gli indizi di reato e le conseguenze nel successivo procedimento penale

I primi due problemi applicativi possono essere trattati congiuntamente. La presenza di indizi di reato costituisce un elemento di cesura tra l’attività amministrativa, tipicamente non presidiata da obblighi informativi e garanzie a favore dell’interessato -ad eccezione della comunicazione priva di formalità prevista dall’art. 223 disp. att. c.p.p.- e l’attività di accertamento dei reati, che si svolge con le garanzie previste dal codice di procedura penale.

In presenza di indizi di reato, infatti, lo scenario cambia e anche la semplice attività ispettiva nel corso della quale vengano effettuati accertamenti al fine di acquisire elementi di prova, richiede l’osservanza delle garanzie tipiche del procedimento penale. L’interessato ha il diritto di partecipare all’attività con l’assistenza di un difensore e di un consulente tecnico, compatibilmente con la natura eventualmente a sorpresa dell’atto (si pensi a ispezioni, perquisizioni e sequestri), che non prevede l’avviso preventivo ma consente la partecipazione al difensore e del consulente prontamente reperibili (art. 356 c.p.p.); inoltre, sono previste specifiche modalità di documentazione da parte della polizia giudiziaria, che ha l’obbligo di osservare le prescrizioni dell’art. 357 c.p.p. e di porre i relativi verbali a disposizione del pubblico ministero; infine, il pubblico ministero ha la facoltà di nominare un consulente tecnico (art. 359 c.p.p.) ed è obbligato a garantire il contraddittorio con l’indagato in caso di accertamenti tecnici di natura irripetibile (art. 360 c.p.p.)[2].

A fronte del salto di qualità sul piano delle garanzie dovute, tuttavia, il codice di procedura penale non offre una definizione di “indizio”. Secondo la dottrina che si è occupata di questo tema, il verbo “emergere” presente nella descrizione dell’art. 220 disp. att. c.p.p. indica che l’indizio non deve essere formato nella sua totalità ma può essersi costituito in via embrionale, anticipando così l’obbligo di assicurare le garanzie difensive in presenza di accertamenti svolti in sede extra penale[3]. In questa prospettiva, l’indizio emerge quando si è in presenza di una circostanza fattuale alla quale, sulla base di un’inferenza logica basata anche su massime di esperienza, sia associabile un evento diverso, che rappresenta la commissione di un illecito penale[4]. Questa nozione ampia di indizio è condivisa dalla giurisprudenza[5], secondo la quale “il presupposto dell’operatività dell’art. 220 disp. att. c.p.p. non è l’insorgenza di una prova indiretta quale quella dell’art. 192 cod. proc. pen., quanto, piuttosto, la sussistenza della mera possibilità di attribuire comunque rilevanza penale al fatto che emerge dall’inchiesta amministrativa e nel momento in cui emerge, a prescindere dalla circostanza che esso possa essere riferito ad una persona determinata (sez. 2, n. 2601 del 13/12/2005, Cacace, rv. 233330; Sez. U. n. 45477 del 28/11/2001, Raineri, rv. 220291; sez. 3, n. 3207 del 2/10/2014, Calabrese, rv. 262010)”.

Nella prassi è difficile individuare con precisione il momento di emersione di un indizio, anche in ragione del fatto che al mutamento della disciplina dell’accertamento, da amministrativa a penale, non corrisponde un mutamento dei soggetti accertatori, che restano i medesimi soggetti che operano per conto dell’autorità di vigilanza (ad esempio, ARPA), sebbene con la mutata veste di agenti e ufficiali di polizia giudiziaria.

Occorre a questo punto passare al secondo problema applicativo e stabilire in primo luogo se e come possano transitare nel successivo procedimento penale gli esiti dei rilievi espletati nella fase amministrativa quando gli indizi di reato non erano ancora emersi. Proprio a questo proposito la suprema Corte ha affermato che le rilevazioni svolte nella fase di “transizione” dall’accertamento amministrativo a quello penale, che siano state oggetto di verbalizzazione, possono essere oggetto di acquisizione alla successiva fase processuale nella forma di documenti, ai sensi dell’art. 234 c.p.p.[6], a condizione che siano comunque rispettate le pur minime garanzie previste dall’art. 223 disp. att. c.p.p. D’altra parte, lo stesso articolo dispone, all’ultimo comma, la sanzione dell’inutilizzabilità dei verbali di analisi qualora le attività siano state svolte in violazione delle disposizioni in esso contenute[7], circostanza che si verifica, ad esempio, omettendo la comunicazione all’interessato della facoltà di presenziare agli accertamenti analitici irripetibili[8].

Ove invece sia chiaro che gli indizi di reato fossero già noti ed evidenti prima dell’espletamento dell’accertamento amministrativo, operano, ai sensi dell’art. 220 disp. att. c.p.p., le garanzie previste dal codice di procedura penale. Pertanto, le attività dovranno essere precedute dagli avvisi e dalle garanzie di legge e la documentazione dell’attività dovrà essere verbalizzata nelle forme previste dall’art. 357 c.p.p. Tali verbali non potranno essere acquisiti al fascicolo del dibattimento come documenti ai sensi dell’art. 234 c.p.p. ma trasmigreranno nel fascicolo del Pubblico Ministero e potranno essere acquisiti nel dibattimento soltanto con il consenso delle parti (art. 431 comma 2 c.p.p.) ovvero alle condizioni previste per le prove irripetibili per impossibilità sopravvenuta, ai sensi dell’art. 512 c.p.p.

Tuttavia, le sentenze che si sono occupate della violazione dell’art. 220 disp. att. c.p.p. hanno osservato che tale disposizione non prevede l’automatica sanzione della inutilizzabilità o nullità dei verbali delle attività ispettive svolte in veste amministrativa nonostante siano già sorti gli indizi di reato, ritenendo che spetti alla parte interessata eccepire la sanzione processuale prevista dalle specifiche disposizioni del codice di procedura penale[9].

Le garanzie nel campionamento preliminare alle analisi: un esame della giurisprudenza

Occorre ora affrontare il terzo problema sopra descritto, riguardante il rapporto le garanzie dovute in sede di campionamento, che costituisce un’attività prodromica rispetto agli accertamenti analitici.

Infatti, come più sopra evidenziato, in base all’art. 223 disp. att. c.p.p., le attività analitiche sono presidiate da alcune garanzie minime che prevedono il diritto di partecipazione dell’interessato anche nella fase dell’accertamento amministrativo.

Tale diritto di partecipazione è assicurato soltanto nella specifica fase delle analisi. Infatti, la norma è molto chiara nell’affermare che il destinatario dell’accertamento può presenziare alle “analisi di campioni non suscettibili di revisione” e che deve essere informato “del giorno, dell’ora e del luogo ove le analisi verranno effettuate” ma non prevede alcuna garanzia per i campionamenti che le precedono, nonostante le metodiche di campionamento, al pari di quelle analitiche, siano oggetto di specifica disciplina normativa e tecnica[10] e la scelta dell’una o dell’altra per la formazione di un campione rappresentativo incida in modo determinante sui successivi risultati analitici.

Da un esame della giurisprudenza sul punto emerge che alcune sentenze estendono automaticamente le garanzie alla fase del campionamento, riferendo a tale fase, ad esempio, l’obbligo informativo di cui all’art. 223 comma 1 disp. att. c.p.p[11]. In questo modo è assicurato all’interessato che intenda e riesca a parteciparvi, il diritto di presenziare e formulare osservazioni in merito all’erroneità delle metodiche di campionamento adottate.

Inoltre, qualora l’accertamento svolto in sede amministrativa assuma rilevanza penale ed emerga che gli indizi di reato erano già noti prima di quell’accertamento, l’interessato potrà, nella successiva sede processuale, eccepire l’inutilizzabilità dei risultati degli accertamenti espletati ai sensi dell’art. 223 comma 1 disp. att. c.p.p., in luogo del più corretto regime previsto dall’art. 360 c.p.p., che assicura il massimo livello di garanzie difensive possibili con la partecipazione di un consulente tecnico e di un difensore a tutte le fasi dell’accertamento tecnico da espletare.

Sul fronte opposto si colloca un orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’inosservanza della norma tecnica che regola il campionamento non pregiudica la formazione della prova, ben potendo il giudice, tenuto conto delle circostanze concrete, valutare positivamente la rappresentatività dei campioni raccolti secondo metodiche diverse da quelle previste dalle norme tecniche[12].

Il tema della validità delle metodiche di campionamento si collega alla classificazione di tale attività come “rilievo” ovvero come “accertamento tecnico”. In assenza di una definizione normativa, la Corte di cassazione  ha affermato che i rilievi rappresentano un’attività di mera osservazione, individuazione e acquisizione di dati materiali, mentre gli accertamenti tecnici comportano un’opera di studio critico, di elaborazione dii dati o di valutazioni critiche su basi tecnico-scientifiche. Ebbene, il campionamento appare ascrivibile all’una o all’altra categoria a seconda delle competenze richieste per l’attività di repertazione del campione: si tratta quindi di una categoria “liquida” connotata da una natura giuridica mobile che dovrà rispettare le modalità proprie dell’acquisizione della prova scientifica -e quindi le garanzie previste all’art. 360 c.p.p. in caso di accertamenti irripetibili- soltanto se il suo espletamento comporta valutazioni specialistiche. Spetta al giudice di merito qualificare il campionamento come accertamento tecnico ovvero come rilievo, offrendo, in questo secondo caso, una motivazione rafforzata sull’attendibilità del risultato, sebbene ottenuto in assenza di una consultazione tecnica in contraddittorio tra le parti[13].

Conclusioni

Alla luce dell’analisi svolta è possibile trarre le seguenti conclusioni. Il legislatore prevede un doppo regime di garanzie nell’accertamento degli illeciti ambientali, più elevato in sede penale, ove è massima l’esigenza di assicurare il contraddittorio nella formazione della prova tecnica irripetibile in omaggio al diritto di difesa; meno elevato in sede amministrativa, ove è comunque assicurata una tutela minima volta a consentire la partecipazione dell’interessato alle attività analitiche non ripetibili.

Alcune criticità si pongono rispetto all’utilizzabilità degli esiti degli accertamenti amministrativi nel successivo eventuale giudizio penale e alla qualificazione delle attività di campionamento prodromiche alle successive analisi. Tuttavia, la casistica esaminata consente di osservare una tendenziale salvaguardia nella sede processuale degli esiti analitici precedentemente acquisiti. Da un lato, infatti, grava sull’interessato l’onere di eccepire l’inutilizzabilità degli esiti o la nullità degli atti compiuti in presenza di indizi di reato con pregiudizio delle garanzie di partecipazione, con la conseguenza che, nel silenzio della parte, quelle acquisizioni si cristallizzano. Dall’altro, le eventuali violazioni delle garanzie partecipative possono essere indirettamente compensate dal  giudice di merito, che può attribuire valore probatorio ai campionamenti e alle analisi espletate con metodiche difformi dalle norme tecniche di riferimento e contestate dalla difesa, ancorché con un onere motivazionale rafforzato.