Le misure protettive erga omnes nella composizione negoziata della crisi
Nota a Tribunale di Roma, 3 febbraio 2022, Est. Ceccarini e Tribunale di Padova, 25 febbraio 2022, Est. Amenduni
Indice
1. Introduzione alla composizione negoziata
2. La disciplina delle misure protettive
3. La (necessaria?) specifica domanda di misure protettive. Profili di inammissibilità.
4. Conclusioni e critiche
Abstract
Lo scritto si propone di analizzare la disciplina della richiesta, conferma e revoca delle misure protettive e cautelari alla luce della novella normativa in ambito di composizione negoziata. In particolare gli autori evidenziano gli elementi essenziali minimi, sostanziali e processuali, al fine di richiedere le suddette misure nonché le criticità sorte alla luce delle ultime pronunce di merito che sembrano avere irretito gli imprenditori, circoscrivendo l’ambito applicativo.
1. Introduzione alla composizione negoziata
Nell’agosto dello scorso anno, il Consiglio dei Ministri cercava di mantenere fede a quanto annunciato dalla Commissione Pagni, approvando, d’urgenza, un decreto legge. In sintesi, la dicotomia del decreto si sostanzia, da un lato, nello slittamento dell’entrata in vigore del CCII, fatto salvo il complesso impianto di cui all’istituto dell’allerta, differita al 31 dicembre 2023, mentre, dall’altro creava l’ennesima procedura ispirata alla semplificazione, alla flessibilità, alla speditezza di intervento nonché al contenimento dei costi procedurali [1].
La procedura, denominata segnatamente Composizione Negoziata della Crisi (CNC) si pone come fine quello di reagire all’early warning segnalato dalla piattaforma informatica, facendosi assistere da un facilitatore “monocratico”, l’esperto, incaricato di suggerire e vagliare le modalità delle trattative deputate a risolvere, per vie negoziali, la crisi dell’istante.
Un elemento essenziale e precipuo inerisce all’inquadramento dell’intervento giudiziario che si staglia a preminente conferma nella sola scelta di permettere il blocco delle azioni esecutive [2] senza alcuna forma di spossessamento, talché gli atti di straordinaria amministrazione ovvero, comunque, l’esecuzione di pagamenti incoerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento restano di competenza dell’imprenditore e debbono essere comunicati all’esperto, che ha l’onere, se del caso, di segnalare all’organo di controllo ed amministrativo che l’atto sia astrattamente foriero di danno alla massa.
Lo scardinamento dell’impianto standard proprio delle già assodate dinamiche strettamente concorsuali è iniziato con l’obbligo previsto dall’art. 2086 c.c. che, di fatto, ha posto in capo all’imprenditore, tra gli altri, l’onere di organizzare un sistema di gestione delle risorse atto a fornire periodicamente un qualche report informativo sulle effettive condizioni societarie attuali oltre a una programmazione prognostica dei sei mesi successivi.
A mente del Decreto e della relativa legge di conversione colpisce la traslazione del comparto normativo che disciplina il generale alveo della crisi d’impresa da una sfera prettamente pubblicistica ad una, invece, marcatamente privatistica. Da tale angolo visuale sembra comprendersi la elisione delle segnalazioni da parte dei creditori qualificati (solo in parte riesumati dall’art. 30 sexies del D.L. 06.11.2021 n. 152), la eliminazione degli indici e dei rilevatori della crisi nonché l’onere/possibilità di ricorrere alla composizione negoziata solo mediante iniziativa del debitore che, quindi, speratamente, non sarà più guidato da pressioni terze, bensì, teoricamente dalla propria volontà [3].
2. La disciplina delle misure protettive e cautelari
Nell’impianto normativo statuito dal D.L. 24 agosto 2021, n. 118, così come convertito, con modifiche, in L. 21 ottobre 2021, n. 147, le previsioni di cui alle misure protettive e cautelari rivestono un ruolo peculiare [4].
Difatti, la struttura delineata dal Legislatore assume una declinazione tanto particolare nella sua esecuzione quanto singolare nella sua unicità nel contesto del generale regime concorsuale, atta a “sterilizzare”, per un arco temporale ridotto, quelle potenziali fattispecie giuridiche e fattuali idonee, finanche in astratto, a ridurre l’efficacia delle trattative così come regolamentate dalla norma [5].
La prescrizione di cui all’art. 6, D.L. n. 118/2021 statuisce che la società in crisi è legittimata a richiedere, mediante l’istanza introduttiva di nomina dell’esperto ovvero, finanche con domanda successiva ad hoc, l’applicazione di misure protettive del patrimonio.
L’istanza viene pubblicata nel registro delle imprese assieme all’accettazione dell’esperto e, a far data dal giorno della pubblicazione, si determinano gli effetti di cui al meccanismo dell’automatic stay, per effetto del quale i creditori non possono acquisire alcun diritto di prelazione – se non previo accordo e consenso dell’imprenditore in crisi – né tantomeno possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’impresa [6].
Ancorché la fase iniziale, ivi compresa quella relativa alla richiesta delle misure protettive, si svolga – come del resto quella per la nomina dell’esperto – al di fuori dell’ambito giudiziario, l’ art. 7, comma 1, D.L. n. 118/2021 ben chiarisce che le suddette misure siano sub iudice nella accezione in cui la di questi conferma o revoca deve essere disposta dal tribunale competente, previo ricorso da presentare lo stesso giorno della presentazione dell’istanza originaria alla camera di commercio. Tale onere sottende alla fattispecie per cui l’effetto protettivo, ancorché si realizzi immediatamente – a far data dalla pubblicazione nel registro delle imprese – e automaticamente, ha natura precaria, perché destinato ad essere vagliato, in ogni caso, da parte dell’autorità giudiziaria.
Le misure protettive differiscono dai provvedimenti cautelari perché, astrattamente, non si riverberano nei confronti di soggetti “passivi” determinati, bensì possono produrre effetti, quanto meno nella primissima fase iniziale del procedimento di composizione negoziata della crisi, finanche verso i creditori o, comunque, i terzi [7].
Tra le misure protettive “classiche” chiaramente rientrano, prima facie, quelle cui consegue l’effetto di automatic stay ossia il divieto di iniziare ovvero proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore.
Un’altra fattispecie, sempre ricompresa nell’alveo delle prescrizioni di cui all’art. 6, comma 1, D.L. n. 118/202, estende l’ambito applicativo delle misure protettive ai “beni e diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa”, ivi ricomprendendo, dunque, anche i beni di terzi detenuti in forza di leasing o analogo negozio giuridico, attesa la funzionalità all’esercizio dell’impresa. Sono, invece, de iure, esclusi dalla portata delle misure protettive i diritti di credito da lavoro. Nel contesto delle misure protettive può essere annoverato, in assoluta discordanza con la generale disciplina delle norme concorsuali ordinarie, l’istituto della concessione alle parti di acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti.
È fatta salva, secondo la lettera della norma, la possibilità per l’imprenditore di effettuare i pagamenti senza richiedere alcuna preventiva autorizzazione giurisdizionale ovvero il divieto di dichiarare il fallimento o di accertare lo stato d’insolvenza sino alla rituale conclusione delle trattative e, finanche, il divieto per i creditori interessati dalle misure protettive di rifiutare unilateralmente l’adempimento dei contratti pendenti o, comunque, modificarli in danno dell’imprenditore. Non sembra invece plausibile, come già evidenziato da autorevoli opinioni [2], ritenere percorribile il ricorso a misure protettive atipiche, in quanto, dal tenore dell’art. 7, comma 1, emerge la possibilità per il debitore di domandare al tribunale la conferma o la modifica delle misure di cui alla istanza originaria ma senza riferimento a ulteriori e diversi strumenti [8].
Sembra invece possibile per il debitore, in coerenza con l’art. 7 comma 4, chiedere al tribunale, previa audizione dell’esperto, di escludere dalle misure determinate iniziative che siano volte alla tutela dei diritti dei creditori.
Dunque si può concludere che, se in fase di avvio della procedura, l’automatic stay [9] opera inaudita altera parte e interessa l’intera pletora creditoria, non appena la medesima procedura assume un carattere giurisdizionale l’effetto può essere rimosso, annullato ovvero anche – in quest’ultima ipotesi, su richiesta del debitore – circoscritto a specifiche iniziative intraprese dai creditori [10].
3. La (necessaria?) specifica domanda di misure protettive. Profili di inammissibilità
Questa specifica sezione si rende necessaria alla luce dei primi provvedimenti di merito emessi a far data dalla entrata in vigore della legge di conversione che hanno interessato la specifica materia della conferma o revoca delle misure protettive.
I provvedimenti esaminandi si stagliano nel panorama della composizione negoziata come antitetici e potenziali fautori di contrasti – di cui non sentivamo la necessità, soprattutto alla luce della situazione emergenziale contingente nonché la finalità ultima cui tende la procedura – tali da svuotare o, comunque, limitare la portata della protezione concedibile all’istante [11].
La questione intorno alla quale ruota il contrasto giurisprudenziale concerne l’(asserito) onere in capo all’istante di motivare la domanda di conferma delle misure protettive – nei confronti della pletora creditoria ovvero del singolo creditore – tale da giustificarla quale idonea e necessaria ad inibire quelle azioni esecutive che potrebbero pregiudicare la continuità.
La prima pronuncia – in ordine temporale – è stata emessa dal Tribunale Capitolino (Tribunale di Roma, ordinanza del 3 febbraio 2022, Est. Ceccarini).
Il caso romano origina da un ricorso presentato ex artt. 6 et segg. D.L. 118/2021 con la quale il ricorrente domandava la conferma della “detta misura [protettiva], nonché di impartire il divieto per tutti i creditori di acquisire diritti di prelazione e di iniziare o proseguire azioni esecutive sul proprio patrimonio.”
Il Tribunale, ravvisando un generale divieto alla dichiarazione di fallimento in costanza e in pendenza di procedura instaurata ai sensi e per gli effetti del D.L. 118/2021, statuiva, di converso, che “la legittimazione passiva non può, inoltre, riconoscersi in capo alla massa indifferenziata dei creditori che possano astrattamente promuovere azioni esecutive nei confronti del debitore e che, tuttavia, non abbiano ancora avviato i relativi procedimenti o minacciato di avviarli, con la notifica di un precetto, sia perché le parti e il contenuto della fase giurisdizionale devono essere specificamente individuati dal ricorrente in quanto elementi essenziali di una a vera e propria domanda giudiziale, sia perché al fine di pronunciare sulla domanda il giudice deve verificare la funzionalità delle singole misure al buon esito delle trattative, la loro incidenza su beni strumentali dell’impresa necessari per la prosecuzione dell’attività nella prospettiva del suo risanamento, nonché la loro proporzionalità al sacrificio che ne deriva per il creditore”, concludendo, dunque, nel ritenere “inammissibile la richiesta […] di imporre genericamente, a tutti creditori, il divieto di acquisire diritti di prelazione di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio della società in pendenza della procedura di composizione negoziata della crisi.”
La decisione sembra stagliarsi caustica nella concezione, avallata da parte della dottrina in questi primi mesi di vigenza della norma, tale per cui seguendo l’originario spirito della legge precipuamente volto al risanamento preferibilmente in house della crisi, si volesse indicare come linea guida per il debitore la richiesta di suddette misure solo verso i creditori che potrebbero pregiudicarne la continuità.
La locuzione “specifica domanda” associata ad un determinato creditore, ad avviso degli autori, sembra sottendere a una esigenza specifica di danno imminente, forse più nella possibilità di stallo produttivo che nella escussione tout court.
La decisione del Tribunale capitolino pare quasi statuire, implicitamente, che qualora vi sia la necessità di misure protettive nei confronti della generale massa dei creditori, forse si è già fuori dall’alveo naturale della composizione negoziata e si sia già nel campo delle procedure concorsuali.
Di tenore completamente opposto è la pronuncia del 25 febbraio emessa dal Tribunale di Padova (Est. Amenduni).
Anche in questo caso, depositato ritualmente il ricorso ai sensi e per gli effetti degli artt. 6 et segg. il ricorrente chiedeva “la conferma ai sensi dell’art. 7 D.L. 118/2021 delle misure protettive del patrimonio ex art. 6 D.L. 118/2021 e quindi della misura per cui i creditori finora procedenti in via esecutiva, e tutti gli altri eventuali ulteriori creditori, non possano acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore, né possano iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni o sui diritti con i quali viene esercitata l’attività di impresa, per la durata di 120 giorni prorogabili ex art. 7, 5° co D.L. 118/2021 di ulteriori 120 giorni, nonché l’effetto ex lege di cui all’art. 6, 5° co D.L. 118/2021 in forza del quale tutti i creditori interessati dalle misure protettive non possono unilateralmente rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori”.
La Corte Veneta, con riguardo alla richiesta mossa dall’istante, dichiarava “che sulla base delle informazioni […] la misura protettiva richiesta […] possa considerarsi strumentale al buon esito delle trattative, che sarebbero inevitabilmente pregiudicate se i creditori decidessero di agire individualmente in via esecutiva […] precludendo così il piano di risanamento.”
Il principio ricavabile dall’ordinanza poc’anzi richiamata sembra andare nel senso di ritenere che, allorquando le misure protettive siano richieste dall’imprenditore in crisi, pur in forma generale ed estesa, nell’alveo del procedimento di composizione negoziata, ritenuta l’assenza di doglianze da parte dell’esperto nominato esse debbono essere confermate dal Tribunale (erga omnes) poiché, in assenza delle stesse, le trattative potrebbero in astratto risultare irreparabilmente pregiudicate qualora i creditori fossero legittimati ad agire individualmente in via esecutiva ovvero a risolvere i contratti pendenti, precludendo, ipso facto, il piano di risanamento dell’impresa.
4 Conclusioni e critiche
Alla luce di due pronunce così confliggenti, in assenza di specifici precedenti di Corti Superiori, agli autori, nelle conclusioni, non resta che fornire un qualche commento conclusivo sull’esprit de loi ricavabile dall’impianto e dalla spina dorsale dell’istituto.
Operando una considerazione teleologica, atta a circoscrivere in via restrittiva – quantomeno in assenza di diverse indicazioni espresse – il vero ambito applicativo della norma, così come sembra essere preclusa la composizione alle società in liquidazione in quanto “il procedimento di composizione negoziata riservato alle ipotesi in cui risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa [allorquando] l’impresa versi in stato di liquidazione e non sia dedotta né documentata la sussistenza dei presupposti per la revoca della causa di scioglimento e dello stato di liquidazione a mente dell’art. 2487 ter c.c.” (Tribunale di Bergamo, 15 febbraio 2022, Est. De Simone), parimenti, non sembra condivisibile la concessione di misure protettive tout court, sinistramente analoghe a quanto statuito ex art. 161 et segg. l.f., in favore di società che sarebbero destinatarie dello strumento negoziale volto meramente a risolvere lo stato di crisi attraverso un piano di risanamento effettivo, presumibilmente in house.
Delle due l’una.
O la composizione negoziata si rivolge indistintamente a soggetti decotti, insolventi e necessitanti misure protettive estese alla massa, in modo da differenziarsi dal fratello maggiore di cui al procedimento ex art. 161 sesto comma solo nel nomen, ovvero la norma agostana ha voluto ricercare nell’imprenditoria italiana una fetta di soggetti, sì in difficoltà, sì in crisi, sì potenzialmente fallibili, ma bisognosi esclusivamente di una ristrutturazione parziale del comparto debitorio in via negoziale, mediante trattative [12] regolamentate e correttamente assistite (precedute, se del caso, da misure protettive mirate e specifiche) per perseguire il fine ultimo della norma, la continuità, mantenendo in piedi i rapporti strategici e funzionali ed inibendo, invece, gli altri creditori, magari sulla base di rapporti esauriti o in stallo.
