L’evoluzione delle soglie di fallibilità alla luce delle ultime riforme dell’art. 1 L.F.

1 - La riforma del 2006.

2 - Il correttivo di settembre 2007.

3 - Considerazioni finali

 

 

1. La riforma del 2006

 

Il primo intervento riformatore sull’art. 1 L.F. è stato posto in essere nel 2006, dall’art. 1 del D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, pubb. in Gazz. Uff. n. 91 del 16 gennaio 2006 che intervenendo con la tecnica della novella legislatava sulla formulazione originaria dell’art. 1, ne ha sostituito il testo con la seguente disposizione :

Art. 1. Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo

Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori.

Ai fini del primo comma, non sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche alternativamente:

a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a euro trecentomila;

b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila.

I limiti di cui alle lettere a) e b) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni, con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento”.

La relazione illustrativa al decreto di riforma ha spiegato che con esso si è inteso passare da una finalità prevalentemente liquidatoria(con indubbi profili sanzionatori) quale era quella cui si ispirava la legge del 1942, ad una ben diversa finalità di recupero e conservazione del patrimonio dell’imprenditore, ritenuta senza dubbio più aderente alle mutate condizioni socio economiche del paese nonché ispirata allo scopo di conservare quelli che erano i valori ancora positivi della impresa, senza tralasciare una finalità deflattiva del contenzioso originato dalle legge del 1942, di cui si era osservato, da un lato, il grandissimo numero di procedure e, dall’altro, la rilevante durata delle stesse(non essendo infrequente nella prassi rinvenire procedure concorsuali con oltre 20 anni di vita di cui non si intravedono prospettive di chiusura a breve termine).

Comparando il nuovo testo normativo con la precedente disposizione, la prima cosa che appare evidente è che, in sostanza, i soggetti che possono fallire sono rimasti gli stessi di prima; occorre allora verificare in cosa sia consistita la innovazione del 2006 per rendersi conto della portata della riforma.

La innovazione, in realtà, ha riguardato la introduzione di criteri di natura quantitativa per individuare e definire le dimensioni della impresa assoggettabile al fallimento, fissando in sostanza dei limiti dimensionali che avrebbero dovuto costituire lo spartiacque tra la figura del piccolo imprenditore, escluso per definizione della norma dal fallimento, e quella invece dell’imprenditore che alle procedure concorsuali è assoggettato.

In tal modo, pur rimanendo identiche le categorie nonché comunque fermo l’originario criterio di natura qualitativa, ovvero la natura <commerciale> del soggetto imprenditore (da individuarsi, si ricordi, ex art. 2082 c.c., nel senso che solo il soggetto definibile <imprenditore agricolo> non è imprenditore commerciale) si è inteso realizzare, con l’affiancamento a quest’ultimo dei predetti criteri quantitativi, l’effetto – in conformità a quanto previsto dalla legge delega – di escludere, per finalità di rilancio dell’economia nazionale, un numero ancora maggiore di imprenditori dal fallimento, venendosi così a modificare l’ambito soggettivo della procedura fallimentare attraverso i presupposti per la applicazione di essa. Inoltre, è stato superato il problema posto in passato dalla distinzione tra esercizio della attività imprenditoriale in forma individuale ovvero in forma collettiva, dal momento che la precedente formulazione normativa, lo si ricordi, escludeva che potessero considerarsi piccoli imprenditori le società commerciali; quindi, a seguito della riforma in questione anche una società commerciale, se rientrante nei parametri stabiliti, è da considerarsi piccolo imprenditore e come tale non è soggetta alle procedure concorsuali.

I criteri prescelti sono:

a) investimenti nell’azienda per un capitale superiore ad euro trecentomila;

b) ricavi lordi medi, per gli ultimi tre anni ovvero dall’inizio dell’attività imprenditoriale se iniziata da meno di tre anni, di importo superiore ad euro duecentomila per ciascuno anno, in qualsiasi siano stati conseguiti.

I criteri in questione si presentano differenziati e per così dire parametrati in relazione alle differenti fasi di vita ed attività di una impresa, e tanto perché, da un lato, sicuramente gli investimenti attengono in prevalenza a quella che è la fase dello start-up di una impresa, ove inevitabilmente gli stessi, siccome necessari all’avvio dell’attività di essa ed al suo ingresso nel mercato, nella stragrande maggioranza dei casi superano, ed a volte anche di tanto, i ricavi ; di contro, il criterio dei ricavi medi lordi, invece, 

Tali criteri, la cui sussistenza secondo la norma deve essere alternativa, nel senso che è sufficiente la prova anche di uno solo di essi perché il debitore non possa essere considerato piccolo imprenditore, e conseguentemente fallire, dovrebbero risultare quantomeno di non difficile – se non proprio agevole – accertamento nel corso della istruttoria prefallimentare, sia perché sono dati evincibili dalle scritture contabili(in quanto l’imprenditore fallendo è tenuto a depositare già in sede di istruttoria prefallimentare, una propria situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata, ex art. 15 L.F., come a maggiore ragione previsto dall’art. 14 .L.F. che prevede, a carico dell’imprenditore che chiede il proprio fallimento, l’obbligo di depositare presso la cancelleria del Tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti, ovvero dall’inizio dell’attività, se di durata inferiore ; sul punto, la riforma ha portato a tre gli anni di riferimento rispetto ai due previsti nella formulazione originaria dell’art. 14 L.F.) sia perché, comunque, sono ottenibili dal Tribunale, di ufficio o su impulso di parte, attraverso sollecitazione degli organi di indagine a tanto preposti, ed in particolare con l’intervento della guardia di finanza.

Quindi, dalla data di entrata in vigore della riforma, 16.07.2006, un soggetto che superasse uno dei due limiti dimensionali innanzi indicati non era da ritenersi un piccolo imprenditore, e poteva fallire ; ne discende, quindi, che anche con la riforma del 2006 quella di piccolo imprenditore continuava ad essere una nozione negativa, desumibile quindi a contrario, dal momento che l’art. 1 L.F. non identificava chi doveva considerarsi un piccolo imprenditore, ma chi non poteva essere considerato tale, mentre il codice civile, con l’art. 2083 c.c., fornisce una nozione <positiva> del soggetto qualificabile <piccolo imprenditore>, qualificando come tali i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano una attività professionale organizzata in prevalenza con il lavoro proprio e dei componenti della propria famiglia ; la disciplina codicistica, quindi, individua e distingue i soggetti in questione sulla base di un criterio di tipo qualitativo, che è quello cioè di una attività che si distingue per il lavoro prestato direttamente dai soggetti nonché dai loro familiari, che è ben diverso da quello di cui all’art. 1 L.F., attinente alle dimensioni raggiunte dall’attività imprenditoriale ; in conseguenza, visto che l’art. 1 L.F. e l’art. 2083 c.c. hanno due ambiti di applicazione differenziati – strettamente limitata ai fini della individuazione dei soggetti fallibili la prima e invece, per così dire estesa al più generale ambito civilistico la seconda - appare infondato il sospetto, pure sollevato dai primi commentatori della riforma, che l’art. 1 L.F. come innovato dalla riforma, ridefinendo la nozione di piccolo imprenditore in senso negativo e quantitativo, in quanto nuova disposizione normativa sopravvenuta nel tempo a regolare la medesima materia, avesse provocato la implicita abrogazione dell’art. 2083 c.c., sia in quanto lex specialis derogat legi generali, sia in quanto lex posterioris derogat legi anteriori.

Tuttavia, se la formulazione della norma appariva tutto sommato chiara, la sua applicazione pratica ha dato luogo a non poche difficoltà interpretative ed applicative(come si vedrà meglio nel successivo paragrafo).

Infatti, e solo per una brevissima esemplificazione dei problemi che con tale definizione potevano sorgere e sono effettivamente insorti, con l’utilizzo del termine <capitale investito>, data la sua genericità, appariva già difficile comprendere quali fossero gli investimenti cui fare riferimento, sia in termini di natura degli stessi, sia del momento temporale in cui gli stessi sono stati posti in essere, senza poi trascurare che altrettanto dubbi appariva la identificazione del periodo temporale di riferimento, dal momento che per gli investimenti nessuna indicazione(come invece per i ricavi medi lordi) è stata fornita al riguardo dalla norma.

In particolare, il termine capitale – mutuato dal linguaggio aziendalistico - avrebbe potuto riferirsi a diverse fattispecie, quali ad esempio il capitale sociale, il capitale netto, a quello attivo, a quello proprio ecc., mentre per quanto riguarda il periodo temporale sussisteva il dubbio se detti investimenti dovessero essere valutati prendendo in considerazione l’intero periodo di attività piuttosto che l’ultimo bilancio di esercizio ovvero se dovesse farsi la media tra le risultanze degli ultimi tre esercizi(prendendo a riferimento il criterio dettato per i ricavi) .

Sotto il profilo del periodo temporale di riferimento, come meglio si vedrà in seguito, ha finito per prevalere in giurisprudenza(e in dottrina) la tesi per cui i tre anni era da calcolarsi a ritroso dalla istanza di fallimento, considerando i tre esercizi antecedenti alla data di deposito del ricorso, mentre con riferimento alla nozione di <investimenti effettuati>, la dottrina prevalente riteneva – sulla scorta dell’insegnamento fornito dalla Corte di Cassazione, I^ sez. civ., con la nota decisione n. 4733 del 12.07.1983, per la quale in sostanza il capitale investito è la misura della quantità di ricchezza immessa nella attività commerciale – che con tale definizione si indicassero tutti quei beni di cui l’azienda, nella nozione accolta dall’art. 2555 c.c., necessita per avviare una attività imprenditoriale ; indipendentemente dall’espressione utilizzata(investimenti effettuati piuttosto che capitale investito) giurisprudenza e dottrina dominante hanno sostenuto che con tali espressioni il legislatore avesse fatto riferimento – anche se non esplicito – al totale dell’attivo dello stato patrimoniale, quale valore che indica il valore del capitale complessivamente investito nell’azienda, da intendersi come composto da mezzi propri e di terzi.

Per quanto riguarda la nozione di ricavi, una indubbia fonte di incertezza dipendente dalla genericità della espressione utilizzata è data dal fatto che la nozione di ricavo assume un significato se intesa in termini civilistici ed un altro e non sempre coincidente con il primo, se inteso in termini fiscali.

Tuttavia, lo stesso legislatore, con l’utilizzo della espressione <in qualunque modo risulti> sembra aver voluto, proprio nell’ottica della più agevole individuazione possibile del dato in questione, assicurare una sorta di equivalenza tra le due nozioni, per cui si può e deve guardare sia a quelli che sono i ricavi effettivi, quali emergono dal bilancio civilisticamente inteso e dai documenti di rilevanza fiscale, ma anche da dati che, pur esulando dalle risultanze documentali innanzi indicate, siano comunque individuabili.

Al contrario, la giurisprudenza ha invece ritenuto che i ricavi rilevanti a tal fine, in quanto rappresentativi del fatturato della impresa derivante dallo svolgimento dell’attività di essa, non possono che ricavarsi da voci del bilancio ed in particolare dai valori riportati nelle voce A1 e A5 del conto economico, per cui costituiscono ricavi non solo quelli derivanti dal trasferimento a terzi del prodotto e/o servizio finale, ma anche di quelli derivanti da qualsiasi altra componente positiva, purchè realizzati in conseguenza dello svolgimento dell’attività imprenditoriale( Trib. Piacenza, 22.01.2007).

 

 

2. Il correttivo di settembre 2007

 

La norma dell’art. 1 L.F. come introdotta nel 2006 è stata sostituita dall’art. 1 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 241 del 16 ottobre 2007, con effetto dal 1 gennaio 2008.

Va innanzitutto evidenziato come, per espressa previsione del dell’art. 22 del correttivo stesso, il nuovo art. 1 si applica tanto ai procedimenti per dichiarazione di fallimento pendenti alla data del 1 gennaio 2008, quanto alle procedure concorsuali e di concordato aperte successivamente

La norma testualmente recita:

Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici [...].

Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;

b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;

c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

I limiti di cui alle lettere a), b e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento”.

 

Alla ricerca della ratio legis del correttivo, traspare evidente, anche dall’esame della relazione illustrativa, il fine perseguito dal legislatore, consistente di porre un limite a quella che si è rivelata essere una eccessiva quanto imprevista riduzione della soglia di fallibilità e conseguentemente del novero dei soggetti fallibili, cui è conseguita la esclusione dal fallimento di imprenditori ed imprese le cui dimensioni ed il cui indebitamento erano tutt’altro che trascurabili, e senza dubbio in grado di provocare allarme sociale ed inquinare il mercato, danneggiando tante altre imprese che sulla solvibilità di queste potevano avere fatto affidamento, e che correvano il serio rischio di venirsi a breve a trovare nelle medesime condizioni.

Infatti, la relazione illustrativa ha significativamente evidenziato come la riforma del 2006 abbia escluso dal fallimento almeno il 70% delle piccole imprese, oltre ad avere attenuato fino al punto di annullarlo il rischio di impresa, con la conseguenza che, in tal modo, senza rischio di impresa, l’intero sistema economico veniva ad essere danneggiato in termini di competitività.

Invero, non può dubitarsi che la presenza di soggetti imprenditoriali che, pur non essendo più in grado di competere sul mercato, continuino a prendervi parte, non faccia altro che aggravare innanzitutto la situazione economica degli imprenditori per così dire sani, che con essi vengono in contatto, e poi quella del mercato in generale, che appunto per la presenza dei primi diventa più difficile anche per tutti gli altri(si pensi al maggiore ricorso al credito da parte delle imprese sane, ed ai conseguenti maggiori oneri che subiscono, oltre al correlato aumento dei costi di mercato del credito stesso).

Il tutto, senza poi trascurarsi di evidenziare che, anche sotto il profilo penale, tale esclusione impediva che venissero adeguatamente sanzionate le condotte di quei soggetti che avevano causato, direttamente o meno, le situazioni di dissesto delle imprese.

La riforma della riforma è stata realizzata intervenendo in sostanza su quattro aspetti:

1)variazione del numero dei parametri dimensionali ;

2) chiarimento delle incertezze suscitate dalla precedente definizione letterale dei parametri in questione ;

3)intervento sul regime dell’onere probatorio ;

4) eliminazione definitiva di una nozione che tanti problemi interpretativi ed applicativi aveva originato.

Sotto il primo profilo, si osserva che è stato introdotto un terzo requisito dimensionale, che unitamente ai precedenti delimita la zona franca, l’area di non fallibilità ; tale requisito è stato individuato nella esistenza, a carico del fallendo, di una esposizione debitoria complessiva(comprendente per espressa previsione della norma anche i debiti non ancora scaduti) non superiore ad euro 500.000,00.

Invero, sotto tale profilo appare evidente che il valore indicato – di importanza indubbia per la sua natura oggettiva - appare il risultato di una indagine circa la esposizione debitoria media di imprese aventi determinate caratteristiche, dalla quale è risultato che, all’evidenza, vi era un gran numero imprese le quali, pur non superando i parametri dimensionali dettati con riferimento al capitale investito ed ai ricavi – per cui non potevano essere assoggettate alle procedure concorsuali - al contrario presentavano rilevanti livelli di indebitamento, segno evidente della situazione di sofferenza dell’impresa, della sua cattiva gestione ed incapacità della stessa di competere sul mercato, con tutti i conseguenti danni che le stesse potevano causare al sistema economico nel suo complesso.

Collegata a tale modifica, anche se non interessante direttamente l’art. 1 L.F., è la modifica, parimenti apportata dal decreto correttivo, all’art. 15 L.F., con cui è stata elevata da 25.000,00 a 30.000,00 euro la soglia dei debiti scaduti ed insoluti il cui accertamento risulta necessario durante la istruttoria prefallimentare al fine di potersi procedere alla dichiarazione di fallimento.

Tale soglia, in sostanza, costituisce una condizione di procedibilità impeditiva della pronunzia di una sentenza di fallimento, e l’innalzamento del valore di essa appare in sintonia nonché collegato con la introduzione del terzo parametro essendo anche questa un potenziale indice rivelatore della situazione di default del debitore; invero, a seguito della introduzione del terzo parametro si potrebbe verificare la sussistenza di una situazione debitoria di un soggetto che, pur superando complessivamente i 500.000,00 euro di debiti nonché i limiti relativi ad investimenti e ricavi, sarebbe potuto fallire nel caso in cui fosse emersa la esistenza di debiti scaduti e non pagati per soli 25.000,00 euro, importo che – all’evidenza – è stato ritenuto dal legislatore troppo basso e quindi indicativo di una temporanea difficoltà ad adempiere invece che di una situazione di vera e propria insolvenza, per cui si è ravvisata la necessità di elevarlo (anche se forse la misura in cui è stato elevato è troppo bassa).

Sotto il secondo profilo, senza dubbio molto importante è avere sostituito il precedente parametro degli investimenti con quello, molto più preciso, dell’attivo patrimoniale, in quanto con esso è possibile, al fine di valutarne l’ammontare(sempre in riferimento a ciascuno dei tre anni antecedenti il deposito della istanza, altro punto su cui è intervenuta la riforma al fine di eliminare i contrasti interpretativi insorti in giurisprudenza e di cui in precedenza si è dato brevemente conto), guardare all’art. 2424 c.c., norma che indica gli elementi che concorrono alla composizione dell’attivo patrimoniale ; con riguardo ai ricavi lordi, l’eliminazione del riferimento alla media dei tre ultimi esercizi consente di evitare, da un lato, situazione di incertezza e, dall’altro, toglie agli imprenditori in mala fede, che scientemente e fidando sul concetto di media, avessero volutamente ridotto i ricavi al fine di abbassare la media ed evitare quindi il fallimento, uno strumento, per di più lecito, per sottrarsi alla procedura fallimentare; inoltre, appare significativo il fatto, posto in evidenza dalla relazione illustrativa, che il dato relativo ai ricavi possa essere accertato in qualsiasi modo, indipendentemente dalla sede – fallimentare ovvero tributaria – in cui il dato viene accertato; a tanto consegue, secondo la dottrina prevalente, che ben si potrà prescindere dalla contabilità ufficiale ai fini dell’accertamento del loro ammontare, essendo sufficiente che questo emerga in qualsiasi modo, qualunque sia la risultanza attraverso cui esso viene a conoscenza.

In sostanza, i limiti sono aumentati considerevolmente(anche perché i parametri relativi ad investimenti e ricavi devono essere esaminati per ciascuno dei tre anni antecedenti il deposito della istanza di fallimento, per cui quello che formalmente appare un limite unico, in realtà è costituito da tre limiti veri e propri) e perché una impresa sia sottoposta alle procedure concorsuali basta che superi anche uno soltanto dei limiti in questione posti dal II° comma dell’art. 1 L.F.

Sotto il terzo profilo, altrettanto rilevante è l’avere, finalmente, chiarito chi deve provare cosa.

Infatti, la precedente disposizione nulla riferiva al riguardo, e tale omissione aveva dato luogo a difficoltà e contrasti interpretativi, per cui si erano formati orientamenti giurisprudenziali che addossavano al creditore l’onere di provare il superamento dei limiti dimensionali da parte del debitore(emblematica in tal senso è l’orientamento assunto dal Tribunale di Milano, che con una circolare nel mese di dicembre 2006 avvertiva che era il creditore a dovere provare i requisiti per il fallimento del debitore) mentre altri Tribunali apparivano porre detto onere a carico esclusivo del debitore(per esempio il Tribunale di Firenze) ed altri ancora avevano assunto una posizione intermedia, riconoscendo che la relativa prova potesse essere raggiunta in qualsiasi modo, anche a seguito di iniziative istruttorie officiose del giudice, e quindi superando il criterio dell’onere della prova.

Allora, con il correttivo 2007 si è inequivocabilmente chiarito che è il debitore che, se vuole evitare il proprio fallimento, deve provare che, in relazione a ciascuno dei tre anni precedenti il deposito della istanza di fallimento, non ha superato nessuno dei tre parametri previsti, prova indubbiamente rilevante ex art. 2697 II° comma c.c.

Tale modifica ha lo scopo evidente di evitare – soprattutto per le fattispecie portate all’attenzione di quei tribunali di orientamento analogo a quello di Milano – che la semplice scelta del debitore di non difendersi(molto frequente nella prassi, purtroppo) – risultasse per il medesimo eccessivamente premiante, a fronte della speculare difficoltà che incontra il creditore per provare positivamente la sussistenza dei requisiti in questione, ove solo si pensi al fatto – che si verifica pressoché sempre – del mancato deposito delle scritture contabili.

In sostanza, come emerge dalla relazione illustrativa, la scelta di non difendersi da parte del debitore e la situazione di obiettiva incertezza che ad essa consegue comportano, come conseguenza a carico del debitore che abbia adottato una simile condotta, il suo assoggettamento alle  procedure concorsuali.

A tale riguardo, è di recentissima diffusione – 04.12.07 - da parte del Presidente della Sezione Fallimentare del Tribunale di Milano, dr. Quatraro, uno schema di decreto di convocazione del fallendo nonché un questionario sulle informazioni da fornirsi da parte di quest’ultimo, redatti ai sensi del correttivo 2007.

L’esame degli stessi evidenzia la precisa volontà di addivenire ad una pronunzia nel minore tempo possibile, facendo affidamento sulla maggiore collaborazione possibile delle parti, e facendo leva in particolare, per quanto riguarda il fallendo, sull’avvertimento che la mancata ovvero inesatta e/o non veritiera risposta alle domande di cui al questionario potrà essere valutata dal Tribunale in termini di mancata prova della non assoggettabilità al fallimento ; in sostanza, si tratta di una sorta di autocertificazione circa il possesso o meno dei requisiti di fallibilità che la il soggetto fallendo dovrebbe fornire ; l’iniziativa appare sicuramente apprezzabile anche se va evidenziato che, per la ipotesi in cui il debitore fornisca dati non veritieri ed il creditore non risulti in grado di provare appunto la veridicità degli stessi, potrebbe esservi il rischio che il fallendo eviti la declaratoria di fallimento, anche se il rischio in questione in parte dovrebbe essere evitato atteso che nello schema di convocazione del fallendo è previsto l’ordine alla cancelleria di richiedere informazioni all’INPS ed alla Agenzia delle Entrate, proprio al fine di evitare o quantomeno limitare i rischi derivanti da dichiarazioni non veritiere, mediante il confronto tra i dati – eventualmente – forniti dal fallendo e quelli trasmessi dai predetti enti ; tale richiesta di informazione appare un evidente ipotesi di esercizio di poteri istruttori d’ufficio in direzione della prova circa la esistenza o meno dei presupposti di cui all’art. 1 L.F., in controtendenza con quanto affermato da Corte Appello Milano, 29.06.07(vedi paragrafo 3.1., punto O).

Sotto il quarto profilo, si osservi come sia scomparso ogni e qualsiasi riferimento al <piccolo imprenditore>

La soppressione di tale riferimento, che la riforma del 2006 non aveva voluto e/o saputo eliminare, non può che giovare ai fini pratici ed applicativi, eliminando ogni incertezza dovuta alla coesistenza di disposizioni normative diverse – quella speciale del fallimento e quella generale codicistica - alla luce delle quali individuare la figura in questione ed ai conseguenti contrasti giurisprudenziali sulla normativa applicabile, mentre nulla appare cambiato per gli imprenditori agricoli, i quali continuano ad essere esclusi dal fallimento.

 

3. Considerazioni finali

 

Alla luce della evoluzione dell’art. 1 L.F. come sopra brevemente illustrata, l’area soggettiva di fallibilità, originariamente molto ampia(si pensi solo al fatto che, fino al 15.07.06, anche le società commerciali di dimensioni ridottissime – e di conseguente altrettanto ridotta importanza dal punto di vista economico e del mercato - poiché non erano qualificabili <piccolo imprenditore> stante la espressa esclusione da tale categoria delle società commerciali, prevista dall’art.1, comma 2 L.F., potevano fallire, anche se tale previsione aveva dato luogo a censure di incostituzionalità, ripetutamente respinte dalla Consulta con sentenze n. 54/91 ; 266/94 e 490/94, nelle quali la Corte Costituzionale aveva ribadito la legittimità di una disciplina differenziata per il piccolo imprenditore individuale e la piccola società commerciale, pur mettendo in evidenza che doveva ritenersi di ben poca utilità sottoporre ad una procedura quale quella fallimentare soggetti che, appunto per le loro ridotte dimensioni, avevano dal punto di vista economico poca importanza anche nella fase del loro default) è stata prima significativamente ristretta con la riforma del 2006( si pensi per esempio al fatto che anche le società commerciali, se al di sotto dei due limiti dimensionali come fissati dalla norma nella sua rinnovata formulazione, non erano più assoggettabili al fallimento) il cui scopo dichiarato era appunto quello di ridurre il novero delle imprese assoggettabili al fallimento e conseguentemente del contenzioso(per le finalità evidenziate dalla relazione illustrativa di cui si è detto molto brevemente in precedenza)e poi nuovamente ampliata con il correttivo di settembre 2007(in quanto già nel breve periodo di un anno dalla entrata in vigore della novella del 2006 si è avuto modo di riscontrare, di fatto, un drastico calo delle domande di fallimento, e conseguentemente delle pronunzie di fallimento ; addirittura, come segnalato dal Tribunale di Milano e riportato sul periodico Italia Oggi, al 31.07. 2007 il calo delle domande fallimentari e delle correlate declaratorie, rispetto al 2006, aveva raggiunto il 50% ).

Il passo indietro operato con il correttivo del 2007 trova la sua giustificazione nella presa di cognizione che la riforma del 2006, in realtà, aveva prodotto più danni che benefici, sotto differenti aspetti.

Infatti, per un verso, si è sensibilmente ridotta la funzione delle procedure concorsuali come efficace strumento di tutela dei creditori, che sono stati indubbiamente danneggiati dalla esclusione dal fallimento di imprese ed imprenditori anche di dimensioni non certo trascurabili – con altrettanto significativa massa di debiti contratti - il cui permanere sul mercato nonostante il loro evidente stato di insolvenza era fonte di danni sia per i creditori sia per l’economia in generale ; e del resto, il calo delle istanze di fallimento presentate testimonia, oltre che la indubbia riduzione del novero dei soggetti fallibili, un’altrettanto evidente sfiducia dei creditori nel ricorso a tale strumento per tutelare le proprie ragioni.

Per altro verso, il contenzioso civile in termini di esecuzioni mobiliari aveva subito un rilevante aumento, anche se l’aumento in questione certo non poteva dirsi avesse prodotto migliori risultati in termini di tutela degli interessi del ceto creditorio, sia in quanto la durata delle procedure esecutive non poteva dirsi così tanto inferiore rispetto a quella delle procedure fallimentari, sia in quanto comunque l’esecuzione individuale civile indubbiamente si appalesa meno efficace, per le note ragioni, in termini di tutela del creditore precedente, anche a seguito della riforma delle esecuzioni posta in essere nel 2006. 

In conclusione, ad oggi, sono ben tre le normative che regolamentano i presupposti per la dichiarazione di fallimento, ovvero :

I)                 L’art. 1 del R.D. 16.03.1942 n. 267 riguarda tutti i fallimenti dichiarati sino al 16.07.2006, e tutt’ora aperti ;

II)               l’art. 1 come introdotto e modificato con il D.LGS 09.01.2006 n. 5, applicabile alle procedure aperte dopo il 16.07.2006 ;

III)             il nuovo testo normativo dell’art. 1 L.F. introdotto dal correttivo 2007, in vigore dal 01.01.2008 ma applicabile anche ai giudizi per la dichiarazione di fallimento che a tale data siano ancora pendenti.

Tale cumulo di disposizioni normative(aggravato dalla previsione residuale di ipotesi di immediata applicabilità di norme dettate dal correttivo) rende estremamente difficile il compito degli operatori pratici, chiamati a confrontarsi con disposizioni normative a volta sovrapponibili e di sicuro non agevoli da collegare in maniera coerente ed uniforme ai fini della loro applicazione, a maggiore ragione se si pensa che, tra una riforma e l’altra, sono intervenute ulteriori modifiche ad aspetti peculiari della disciplina(ed il pensiero corre alle significative innovazioni introdotte dal D.L. 35/2005 in materia di azione revocatoria e concordato preventivo) che, pur se non inerenti il tema peculiare della presente relazione, senza dubbio hanno creato ulteriori problemi applicativi in una materia che non ne necessitava di certo.

L’auspicio è che con il correttivo del 2007 gli obiettivi che il legislatore si è posto, ovvero estendere l’ambito dei soggetti fallibili ed, altresì, eliminare le incertezze interpretative ed applicative cui ha dato origine la riforma del 2006, possano essere raggiunti in maniera, se non agevole, quantomeno non problematica, anche se ovviamente occorrerà attendere la verifica dei casi concreti per saggiare sul campo validità ed efficacia dell’intervento correttivo.

A tale ultimo fine, riguardo l’applicazione della normativa di cui al correttivo, va segnalata una recente pronuncia del Tribunale di Salerno, datata 04.12.07 che – pur se resa in tema di concordato preventivo- appare pregevole e meritevole di menzione in quanto ha ritenuto applicabile anticipatamente la disciplina di cui al correttivo del 2007 per ragioni di opportunità negli interessi delle parti nonché sulla scorta di una interpretazione molto restrittiva dell’art. 22 del correttivo riguardante la disciplina transitoria e la sua applicabilità alle <procedure pendenti> con contestuale descrizione dei criteri in applicazione dei quali un concordato preventivo possa, vista la natura di tale procedura, definirsi <pendente>(la decisione in questione ha ritenuto che, per sua natura, il concordato preventivo non possa ritenersi pendente finchè non sia intervenuta la votazione dei creditori, di guisa che, anche se la relativa domanda era stata presentata nel 2007, dovendo verificarsi nel 2008 la votazione in questione, sarebbe risultato illogico applicare una normativa che il legislatore aveva espressamente voluto correggere, ove si fosse invece ritenuto che la pendenza della procedura dovesse ritenersi determinata sulla base della sola presentazione della relativa domanda).  1 - La riforma del 2006.

2 - Il correttivo di settembre 2007.

3 - Considerazioni finali

 

 

1. La riforma del 2006

 

Il primo intervento riformatore sull’art. 1 L.F. è stato posto in essere nel 2006, dall’art. 1 del D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, pubb. in Gazz. Uff. n. 91 del 16 gennaio 2006 che intervenendo con la tecnica della novella legislatava sulla formulazione originaria dell’art. 1, ne ha sostituito il testo con la seguente disposizione :

Art. 1. Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo

Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori.

Ai fini del primo comma, non sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche alternativamente:

a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a euro trecentomila;

b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila.

I limiti di cui alle lettere a) e b) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni, con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento”.

La relazione illustrativa al decreto di riforma ha spiegato che con esso si è inteso passare da una finalità prevalentemente liquidatoria(con indubbi profili sanzionatori) quale era quella cui si ispirava la legge del 1942, ad una ben diversa finalità di recupero e conservazione del patrimonio dell’imprenditore, ritenuta senza dubbio più aderente alle mutate condizioni socio economiche del paese nonché ispirata allo scopo di conservare quelli che erano i valori ancora positivi della impresa, senza tralasciare una finalità deflattiva del contenzioso originato dalle legge del 1942, di cui si era osservato, da un lato, il grandissimo numero di procedure e, dall’altro, la rilevante durata delle stesse(non essendo infrequente nella prassi rinvenire procedure concorsuali con oltre 20 anni di vita di cui non si intravedono prospettive di chiusura a breve termine).

Comparando il nuovo testo normativo con la precedente disposizione, la prima cosa che appare evidente è che, in sostanza, i soggetti che possono fallire sono rimasti gli stessi di prima; occorre allora verificare in cosa sia consistita la innovazione del 2006 per rendersi conto della portata della riforma.

La innovazione, in realtà, ha riguardato la introduzione di criteri di natura quantitativa per individuare e definire le dimensioni della impresa assoggettabile al fallimento, fissando in sostanza dei limiti dimensionali che avrebbero dovuto costituire lo spartiacque tra la figura del piccolo imprenditore, escluso per definizione della norma dal fallimento, e quella invece dell’imprenditore che alle procedure concorsuali è assoggettato.

In tal modo, pur rimanendo identiche le categorie nonché comunque fermo l’originario criterio di natura qualitativa, ovvero la natura <commerciale> del soggetto imprenditore (da individuarsi, si ricordi, ex art. 2082 c.c., nel senso che solo il soggetto definibile <imprenditore agricolo> non è imprenditore commerciale) si è inteso realizzare, con l’affiancamento a quest’ultimo dei predetti criteri quantitativi, l’effetto – in conformità a quanto previsto dalla legge delega – di escludere, per finalità di rilancio dell’economia nazionale, un numero ancora maggiore di imprenditori dal fallimento, venendosi così a modificare l’ambito soggettivo della procedura fallimentare attraverso i presupposti per la applicazione di essa. Inoltre, è stato superato il problema posto in passato dalla distinzione tra esercizio della attività imprenditoriale in forma individuale ovvero in forma collettiva, dal momento che la precedente formulazione normativa, lo si ricordi, escludeva che potessero considerarsi piccoli imprenditori le società commerciali; quindi, a seguito della riforma in questione anche una società commerciale, se rientrante nei parametri stabiliti, è da considerarsi piccolo imprenditore e come tale non è soggetta alle procedure concorsuali.

I criteri prescelti sono:

a) investimenti nell’azienda per un capitale superiore ad euro trecentomila;

b) ricavi lordi medi, per gli ultimi tre anni ovvero dall’inizio dell’attività imprenditoriale se iniziata da meno di tre anni, di importo superiore ad euro duecentomila per ciascuno anno, in qualsiasi siano stati conseguiti.

I criteri in questione si presentano differenziati e per così dire parametrati in relazione alle differenti fasi di vita ed attività di una impresa, e tanto perché, da un lato, sicuramente gli investimenti attengono in prevalenza a quella che è la fase dello start-up di una impresa, ove inevitabilmente gli stessi, siccome necessari all’avvio dell’attività di essa ed al suo ingresso nel mercato, nella stragrande maggioranza dei casi superano, ed a volte anche di tanto, i ricavi ; di contro, il criterio dei ricavi medi lordi, invece, 

Tali criteri, la cui sussistenza secondo la norma deve essere alternativa, nel senso che è sufficiente la prova anche di uno solo di essi perché il debitore non possa essere considerato piccolo imprenditore, e conseguentemente fallire, dovrebbero risultare quantomeno di non difficile – se non proprio agevole – accertamento nel corso della istruttoria prefallimentare, sia perché sono dati evincibili dalle scritture contabili(in quanto l’imprenditore fallendo è tenuto a depositare già in sede di istruttoria prefallimentare, una propria situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata, ex art. 15 L.F., come a maggiore ragione previsto dall’art. 14 .L.F. che prevede, a carico dell’imprenditore che chiede il proprio fallimento, l’obbligo di depositare presso la cancelleria del Tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti, ovvero dall’inizio dell’attività, se di durata inferiore ; sul punto, la riforma ha portato a tre gli anni di riferimento rispetto ai due previsti nella formulazione originaria dell’art. 14 L.F.) sia perché, comunque, sono ottenibili dal Tribunale, di ufficio o su impulso di parte, attraverso sollecitazione degli organi di indagine a tanto preposti, ed in particolare con l’intervento della guardia di finanza.

Quindi, dalla data di entrata in vigore della riforma, 16.07.2006, un soggetto che superasse uno dei due limiti dimensionali innanzi indicati non era da ritenersi un piccolo imprenditore, e poteva fallire ; ne discende, quindi, che anche con la riforma del 2006 quella di piccolo imprenditore continuava ad essere una nozione negativa, desumibile quindi a contrario, dal momento che l’art. 1 L.F. non identificava chi doveva considerarsi un piccolo imprenditore, ma chi non poteva essere considerato tale, mentre il codice civile, con l’art. 2083 c.c., fornisce una nozione <positiva> del soggetto qualificabile <piccolo imprenditore>, qualificando come tali i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano una attività professionale organizzata in prevalenza con il lavoro proprio e dei componenti della propria famiglia ; la disciplina codicistica, quindi, individua e distingue i soggetti in questione sulla base di un criterio di tipo qualitativo, che è quello cioè di una attività che si distingue per il lavoro prestato direttamente dai soggetti nonché dai loro familiari, che è ben diverso da quello di cui all’art. 1 L.F., attinente alle dimensioni raggiunte dall’attività imprenditoriale ; in conseguenza, visto che l’art. 1 L.F. e l’art. 2083 c.c. hanno due ambiti di applicazione differenziati – strettamente limitata ai fini della individuazione dei soggetti fallibili la prima e invece, per così dire estesa al più generale ambito civilistico la seconda - appare infondato il sospetto, pure sollevato dai primi commentatori della riforma, che l’art. 1 L.F. come innovato dalla riforma, ridefinendo la nozione di piccolo imprenditore in senso negativo e quantitativo, in quanto nuova disposizione normativa sopravvenuta nel tempo a regolare la medesima materia, avesse provocato la implicita abrogazione dell’art. 2083 c.c., sia in quanto lex specialis derogat legi generali, sia in quanto lex posterioris derogat legi anteriori.

Tuttavia, se la formulazione della norma appariva tutto sommato chiara, la sua applicazione pratica ha dato luogo a non poche difficoltà interpretative ed applicative(come si vedrà meglio nel successivo paragrafo).

Infatti, e solo per una brevissima esemplificazione dei problemi che con tale definizione potevano sorgere e sono effettivamente insorti, con l’utilizzo del termine <capitale investito>, data la sua genericità, appariva già difficile comprendere quali fossero gli investimenti cui fare riferimento, sia in termini di natura degli stessi, sia del momento temporale in cui gli stessi sono stati posti in essere, senza poi trascurare che altrettanto dubbi appariva la identificazione del periodo temporale di riferimento, dal momento che per gli investimenti nessuna indicazione(come invece per i ricavi medi lordi) è stata fornita al riguardo dalla norma.

In particolare, il termine capitale – mutuato dal linguaggio aziendalistico - avrebbe potuto riferirsi a diverse fattispecie, quali ad esempio il capitale sociale, il capitale netto, a quello attivo, a quello proprio ecc., mentre per quanto riguarda il periodo temporale sussisteva il dubbio se detti investimenti dovessero essere valutati prendendo in considerazione l’intero periodo di attività piuttosto che l’ultimo bilancio di esercizio ovvero se dovesse farsi la media tra le risultanze degli ultimi tre esercizi(prendendo a riferimento il criterio dettato per i ricavi) .

Sotto il profilo del periodo temporale di riferimento, come meglio si vedrà in seguito, ha finito per prevalere in giurisprudenza(e in dottrina) la tesi per cui i tre anni era da calcolarsi a ritroso dalla istanza di fallimento, considerando i tre esercizi antecedenti alla data di deposito del ricorso, mentre con riferimento alla nozione di <investimenti effettuati>, la dottrina prevalente riteneva – sulla scorta dell’insegnamento fornito dalla Corte di Cassazione, I^ sez. civ., con la nota decisione n. 4733 del 12.07.1983, per la quale in sostanza il capitale investito è la misura della quantità di ricchezza immessa nella attività commerciale – che con tale definizione si indicassero tutti quei beni di cui l’azienda, nella nozione accolta dall’art. 2555 c.c., necessita per avviare una attività imprenditoriale ; indipendentemente dall’espressione utilizzata(investimenti effettuati piuttosto che capitale investito) giurisprudenza e dottrina dominante hanno sostenuto che con tali espressioni il legislatore avesse fatto riferimento – anche se non esplicito – al totale dell’attivo dello stato patrimoniale, quale valore che indica il valore del capitale complessivamente investito nell’azienda, da intendersi come composto da mezzi propri e di terzi.

Per quanto riguarda la nozione di ricavi, una indubbia fonte di incertezza dipendente dalla genericità della espressione utilizzata è data dal fatto che la nozione di ricavo assume un significato se intesa in termini civilistici ed un altro e non sempre coincidente con il primo, se inteso in termini fiscali.

Tuttavia, lo stesso legislatore, con l’utilizzo della espressione <in qualunque modo risulti> sembra aver voluto, proprio nell’ottica della più agevole individuazione possibile del dato in questione, assicurare una sorta di equivalenza tra le due nozioni, per cui si può e deve guardare sia a quelli che sono i ricavi effettivi, quali emergono dal bilancio civilisticamente inteso e dai documenti di rilevanza fiscale, ma anche da dati che, pur esulando dalle risultanze documentali innanzi indicate, siano comunque individuabili.

Al contrario, la giurisprudenza ha invece ritenuto che i ricavi rilevanti a tal fine, in quanto rappresentativi del fatturato della impresa derivante dallo svolgimento dell’attività di essa, non possono che ricavarsi da voci del bilancio ed in particolare dai valori riportati nelle voce A1 e A5 del conto economico, per cui costituiscono ricavi non solo quelli derivanti dal trasferimento a terzi del prodotto e/o servizio finale, ma anche di quelli derivanti da qualsiasi altra componente positiva, purchè realizzati in conseguenza dello svolgimento dell’attività imprenditoriale( Trib. Piacenza, 22.01.2007).

 

 

2. Il correttivo di settembre 2007

 

La norma dell’art. 1 L.F. come introdotta nel 2006 è stata sostituita dall’art. 1 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 241 del 16 ottobre 2007, con effetto dal 1 gennaio 2008.

Va innanzitutto evidenziato come, per espressa previsione del dell’art. 22 del correttivo stesso, il nuovo art. 1 si applica tanto ai procedimenti per dichiarazione di fallimento pendenti alla data del 1 gennaio 2008, quanto alle procedure concorsuali e di concordato aperte successivamente

La norma testualmente recita:

Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici [...].

Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;

b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;

c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

I limiti di cui alle lettere a), b e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento”.

 

Alla ricerca della ratio legis del correttivo, traspare evidente, anche dall’esame della relazione illustrativa, il fine perseguito dal legislatore, consistente di porre un limite a quella che si è rivelata essere una eccessiva quanto imprevista riduzione della soglia di fallibilità e conseguentemente del novero dei soggetti fallibili, cui è conseguita la esclusione dal fallimento di imprenditori ed imprese le cui dimensioni ed il cui indebitamento erano tutt’altro che trascurabili, e senza dubbio in grado di provocare allarme sociale ed inquinare il mercato, danneggiando tante altre imprese che sulla solvibilità di queste potevano avere fatto affidamento, e che correvano il serio rischio di venirsi a breve a trovare nelle medesime condizioni.

Infatti, la relazione illustrativa ha significativamente evidenziato come la riforma del 2006 abbia escluso dal fallimento almeno il 70% delle piccole imprese, oltre ad avere attenuato fino al punto di annullarlo il rischio di impresa, con la conseguenza che, in tal modo, senza rischio di impresa, l’intero sistema economico veniva ad essere danneggiato in termini di competitività.

Invero, non può dubitarsi che la presenza di soggetti imprenditoriali che, pur non essendo più in grado di competere sul mercato, continuino a prendervi parte, non faccia altro che aggravare innanzitutto la situazione economica degli imprenditori per così dire sani, che con essi vengono in contatto, e poi quella del mercato in generale, che appunto per la presenza dei primi diventa più difficile anche per tutti gli altri(si pensi al maggiore ricorso al credito da parte delle imprese sane, ed ai conseguenti maggiori oneri che subiscono, oltre al correlato aumento dei costi di mercato del credito stesso).

Il tutto, senza poi trascurarsi di evidenziare che, anche sotto il profilo penale, tale esclusione impediva che venissero adeguatamente sanzionate le condotte di quei soggetti che avevano causato, direttamente o meno, le situazioni di dissesto delle imprese.

La riforma della riforma è stata realizzata intervenendo in sostanza su quattro aspetti:

1)variazione del numero dei parametri dimensionali ;

2) chiarimento delle incertezze suscitate dalla precedente definizione letterale dei parametri in questione ;

3)intervento sul regime dell’onere probatorio ;

4) eliminazione definitiva di una nozione che tanti problemi interpretativi ed applicativi aveva originato.

Sotto il primo profilo, si osserva che è stato introdotto un terzo requisito dimensionale, che unitamente ai precedenti delimita la zona franca, l’area di non fallibilità ; tale requisito è stato individuato nella esistenza, a carico del fallendo, di una esposizione debitoria complessiva(comprendente per espressa previsione della norma anche i debiti non ancora scaduti) non superiore ad euro 500.000,00.

Invero, sotto tale profilo appare evidente che il valore indicato – di importanza indubbia per la sua natura oggettiva - appare il risultato di una indagine circa la esposizione debitoria media di imprese aventi determinate caratteristiche, dalla quale è risultato che, all’evidenza, vi era un gran numero imprese le quali, pur non superando i parametri dimensionali dettati con riferimento al capitale investito ed ai ricavi – per cui non potevano essere assoggettate alle procedure concorsuali - al contrario presentavano rilevanti livelli di indebitamento, segno evidente della situazione di sofferenza dell’impresa, della sua cattiva gestione ed incapacità della stessa di competere sul mercato, con tutti i conseguenti danni che le stesse potevano causare al sistema economico nel suo complesso.

Collegata a tale modifica, anche se non interessante direttamente l’art. 1 L.F., è la modifica, parimenti apportata dal decreto correttivo, all’art. 15 L.F., con cui è stata elevata da 25.000,00 a 30.000,00 euro la soglia dei debiti scaduti ed insoluti il cui accertamento risulta necessario durante la istruttoria prefallimentare al fine di potersi procedere alla dichiarazione di fallimento.

Tale soglia, in sostanza, costituisce una condizione di procedibilità impeditiva della pronunzia di una sentenza di fallimento, e l’innalzamento del valore di essa appare in sintonia nonché collegato con la introduzione del terzo parametro essendo anche questa un potenziale indice rivelatore della situazione di default del debitore; invero, a seguito della introduzione del terzo parametro si potrebbe verificare la sussistenza di una situazione debitoria di un soggetto che, pur superando complessivamente i 500.000,00 euro di debiti nonché i limiti relativi ad investimenti e ricavi, sarebbe potuto fallire nel caso in cui fosse emersa la esistenza di debiti scaduti e non pagati per soli 25.000,00 euro, importo che – all’evidenza – è stato ritenuto dal legislatore troppo basso e quindi indicativo di una temporanea difficoltà ad adempiere invece che di una situazione di vera e propria insolvenza, per cui si è ravvisata la necessità di elevarlo (anche se forse la misura in cui è stato elevato è troppo bassa).

Sotto il secondo profilo, senza dubbio molto importante è avere sostituito il precedente parametro degli investimenti con quello, molto più preciso, dell’attivo patrimoniale, in quanto con esso è possibile, al fine di valutarne l’ammontare(sempre in riferimento a ciascuno dei tre anni antecedenti il deposito della istanza, altro punto su cui è intervenuta la riforma al fine di eliminare i contrasti interpretativi insorti in giurisprudenza e di cui in precedenza si è dato brevemente conto), guardare all’art. 2424 c.c., norma che indica gli elementi che concorrono alla composizione dell’attivo patrimoniale ; con riguardo ai ricavi lordi, l’eliminazione del riferimento alla media dei tre ultimi esercizi consente di evitare, da un lato, situazione di incertezza e, dall’altro, toglie agli imprenditori in mala fede, che scientemente e fidando sul concetto di media, avessero volutamente ridotto i ricavi al fine di abbassare la media ed evitare quindi il fallimento, uno strumento, per di più lecito, per sottrarsi alla procedura fallimentare; inoltre, appare significativo il fatto, posto in evidenza dalla relazione illustrativa, che il dato relativo ai ricavi possa essere accertato in qualsiasi modo, indipendentemente dalla sede – fallimentare ovvero tributaria – in cui il dato viene accertato; a tanto consegue, secondo la dottrina prevalente, che ben si potrà prescindere dalla contabilità ufficiale ai fini dell’accertamento del loro ammontare, essendo sufficiente che questo emerga in qualsiasi modo, qualunque sia la risultanza attraverso cui esso viene a conoscenza.

In sostanza, i limiti sono aumentati considerevolmente(anche perché i parametri relativi ad investimenti e ricavi devono essere esaminati per ciascuno dei tre anni antecedenti il deposito della istanza di fallimento, per cui quello che formalmente appare un limite unico, in realtà è costituito da tre limiti veri e propri) e perché una impresa sia sottoposta alle procedure concorsuali basta che superi anche uno soltanto dei limiti in questione posti dal II° comma dell’art. 1 L.F.

Sotto il terzo profilo, altrettanto rilevante è l’avere, finalmente, chiarito chi deve provare cosa.

Infatti, la precedente disposizione nulla riferiva al riguardo, e tale omissione aveva dato luogo a difficoltà e contrasti interpretativi, per cui si erano formati orientamenti giurisprudenziali che addossavano al creditore l’onere di provare il superamento dei limiti dimensionali da parte del debitore(emblematica in tal senso è l’orientamento assunto dal Tribunale di Milano, che con una circolare nel mese di dicembre 2006 avvertiva che era il creditore a dovere provare i requisiti per il fallimento del debitore) mentre altri Tribunali apparivano porre detto onere a carico esclusivo del debitore(per esempio il Tribunale di Firenze) ed altri ancora avevano assunto una posizione intermedia, riconoscendo che la relativa prova potesse essere raggiunta in qualsiasi modo, anche a seguito di iniziative istruttorie officiose del giudice, e quindi superando il criterio dell’onere della prova.

Allora, con il correttivo 2007 si è inequivocabilmente chiarito che è il debitore che, se vuole evitare il proprio fallimento, deve provare che, in relazione a ciascuno dei tre anni precedenti il deposito della istanza di fallimento, non ha superato nessuno dei tre parametri previsti, prova indubbiamente rilevante ex art. 2697 II° comma c.c.

Tale modifica ha lo scopo evidente di evitare – soprattutto per le fattispecie portate all’attenzione di quei tribunali di orientamento analogo a quello di Milano – che la semplice scelta del debitore di non difendersi(molto frequente nella prassi, purtroppo) – risultasse per il medesimo eccessivamente premiante, a fronte della speculare difficoltà che incontra il creditore per provare positivamente la sussistenza dei requisiti in questione, ove solo si pensi al fatto – che si verifica pressoché sempre – del mancato deposito delle scritture contabili.

In sostanza, come emerge dalla relazione illustrativa, la scelta di non difendersi da parte del debitore e la situazione di obiettiva incertezza che ad essa consegue comportano, come conseguenza a carico del debitore che abbia adottato una simile condotta, il suo assoggettamento alle  procedure concorsuali.

A tale riguardo, è di recentissima diffusione – 04.12.07 - da parte del Presidente della Sezione Fallimentare del Tribunale di Milano, dr. Quatraro, uno schema di decreto di convocazione del fallendo nonché un questionario sulle informazioni da fornirsi da parte di quest’ultimo, redatti ai sensi del correttivo 2007.

L’esame degli stessi evidenzia la precisa volontà di addivenire ad una pronunzia nel minore tempo possibile, facendo affidamento sulla maggiore collaborazione possibile delle parti, e facendo leva in particolare, per quanto riguarda il fallendo, sull’avvertimento che la mancata ovvero inesatta e/o non veritiera risposta alle domande di cui al questionario potrà essere valutata dal Tribunale in termini di mancata prova della non assoggettabilità al fallimento ; in sostanza, si tratta di una sorta di autocertificazione circa il possesso o meno dei requisiti di fallibilità che la il soggetto fallendo dovrebbe fornire ; l’iniziativa appare sicuramente apprezzabile anche se va evidenziato che, per la ipotesi in cui il debitore fornisca dati non veritieri ed il creditore non risulti in grado di provare appunto la veridicità degli stessi, potrebbe esservi il rischio che il fallendo eviti la declaratoria di fallimento, anche se il rischio in questione in parte dovrebbe essere evitato atteso che nello schema di convocazione del fallendo è previsto l’ordine alla cancelleria di richiedere informazioni all’INPS ed alla Agenzia delle Entrate, proprio al fine di evitare o quantomeno limitare i rischi derivanti da dichiarazioni non veritiere, mediante il confronto tra i dati – eventualmente – forniti dal fallendo e quelli trasmessi dai predetti enti ; tale richiesta di informazione appare un evidente ipotesi di esercizio di poteri istruttori d’ufficio in direzione della prova circa la esistenza o meno dei presupposti di cui all’art. 1 L.F., in controtendenza con quanto affermato da Corte Appello Milano, 29.06.07(vedi paragrafo 3.1., punto O).

Sotto il quarto profilo, si osservi come sia scomparso ogni e qualsiasi riferimento al <piccolo imprenditore>

La soppressione di tale riferimento, che la riforma del 2006 non aveva voluto e/o saputo eliminare, non può che giovare ai fini pratici ed applicativi, eliminando ogni incertezza dovuta alla coesistenza di disposizioni normative diverse – quella speciale del fallimento e quella generale codicistica - alla luce delle quali individuare la figura in questione ed ai conseguenti contrasti giurisprudenziali sulla normativa applicabile, mentre nulla appare cambiato per gli imprenditori agricoli, i quali continuano ad essere esclusi dal fallimento.

 

3. Considerazioni finali

 

Alla luce della evoluzione dell’art. 1 L.F. come sopra brevemente illustrata, l’area soggettiva di fallibilità, originariamente molto ampia(si pensi solo al fatto che, fino al 15.07.06, anche le società commerciali di dimensioni ridottissime – e di conseguente altrettanto ridotta importanza dal punto di vista economico e del mercato - poiché non erano qualificabili <piccolo imprenditore> stante la espressa esclusione da tale categoria delle società commerciali, prevista dall’art.1, comma 2 L.F., potevano fallire, anche se tale previsione aveva dato luogo a censure di incostituzionalità, ripetutamente respinte dalla Consulta con sentenze n. 54/91 ; 266/94 e 490/94, nelle quali la Corte Costituzionale aveva ribadito la legittimità di una disciplina differenziata per il piccolo imprenditore individuale e la piccola società commerciale, pur mettendo in evidenza che doveva ritenersi di ben poca utilità sottoporre ad una procedura quale quella fallimentare soggetti che, appunto per le loro ridotte dimensioni, avevano dal punto di vista economico poca importanza anche nella fase del loro default) è stata prima significativamente ristretta con la riforma del 2006( si pensi per esempio al fatto che anche le società commerciali, se al di sotto dei due limiti dimensionali come fissati dalla norma nella sua rinnovata formulazione, non erano più assoggettabili al fallimento) il cui scopo dichiarato era appunto quello di ridurre il novero delle imprese assoggettabili al fallimento e conseguentemente del contenzioso(per le finalità evidenziate dalla relazione illustrativa di cui si è detto molto brevemente in precedenza)e poi nuovamente ampliata con il correttivo di settembre 2007(in quanto già nel breve periodo di un anno dalla entrata in vigore della novella del 2006 si è avuto modo di riscontrare, di fatto, un drastico calo delle domande di fallimento, e conseguentemente delle pronunzie di fallimento ; addirittura, come segnalato dal Tribunale di Milano e riportato sul periodico Italia Oggi, al 31.07. 2007 il calo delle domande fallimentari e delle correlate declaratorie, rispetto al 2006, aveva raggiunto il 50% ).

Il passo indietro operato con il correttivo del 2007 trova la sua giustificazione nella presa di cognizione che la riforma del 2006, in realtà, aveva prodotto più danni che benefici, sotto differenti aspetti.

Infatti, per un verso, si è sensibilmente ridotta la funzione delle procedure concorsuali come efficace strumento di tutela dei creditori, che sono stati indubbiamente danneggiati dalla esclusione dal fallimento di imprese ed imprenditori anche di dimensioni non certo trascurabili – con altrettanto significativa massa di debiti contratti - il cui permanere sul mercato nonostante il loro evidente stato di insolvenza era fonte di danni sia per i creditori sia per l’economia in generale ; e del resto, il calo delle istanze di fallimento presentate testimonia, oltre che la indubbia riduzione del novero dei soggetti fallibili, un’altrettanto evidente sfiducia dei creditori nel ricorso a tale strumento per tutelare le proprie ragioni.

Per altro verso, il contenzioso civile in termini di esecuzioni mobiliari aveva subito un rilevante aumento, anche se l’aumento in questione certo non poteva dirsi avesse prodotto migliori risultati in termini di tutela degli interessi del ceto creditorio, sia in quanto la durata delle procedure esecutive non poteva dirsi così tanto inferiore rispetto a quella delle procedure fallimentari, sia in quanto comunque l’esecuzione individuale civile indubbiamente si appalesa meno efficace, per le note ragioni, in termini di tutela del creditore precedente, anche a seguito della riforma delle esecuzioni posta in essere nel 2006. 

In conclusione, ad oggi, sono ben tre le normative che regolamentano i presupposti per la dichiarazione di fallimento, ovvero :

I)                 L’art. 1 del R.D. 16.03.1942 n. 267 riguarda tutti i fallimenti dichiarati sino al 16.07.2006, e tutt’ora aperti ;

II)               l’art. 1 come introdotto e modificato con il D.LGS 09.01.2006 n. 5, applicabile alle procedure aperte dopo il 16.07.2006 ;

III)             il nuovo testo normativo dell’art. 1 L.F. introdotto dal correttivo 2007, in vigore dal 01.01.2008 ma applicabile anche ai giudizi per la dichiarazione di fallimento che a tale data siano ancora pendenti.

Tale cumulo di disposizioni normative(aggravato dalla previsione residuale di ipotesi di immediata applicabilità di norme dettate dal correttivo) rende estremamente difficile il compito degli operatori pratici, chiamati a confrontarsi con disposizioni normative a volta sovrapponibili e di sicuro non agevoli da collegare in maniera coerente ed uniforme ai fini della loro applicazione, a maggiore ragione se si pensa che, tra una riforma e l’altra, sono intervenute ulteriori modifiche ad aspetti peculiari della disciplina(ed il pensiero corre alle significative innovazioni introdotte dal D.L. 35/2005 in materia di azione revocatoria e concordato preventivo) che, pur se non inerenti il tema peculiare della presente relazione, senza dubbio hanno creato ulteriori problemi applicativi in una materia che non ne necessitava di certo.

L’auspicio è che con il correttivo del 2007 gli obiettivi che il legislatore si è posto, ovvero estendere l’ambito dei soggetti fallibili ed, altresì, eliminare le incertezze interpretative ed applicative cui ha dato origine la riforma del 2006, possano essere raggiunti in maniera, se non agevole, quantomeno non problematica, anche se ovviamente occorrerà attendere la verifica dei casi concreti per saggiare sul campo validità ed efficacia dell’intervento correttivo.

A tale ultimo fine, riguardo l’applicazione della normativa di cui al correttivo, va segnalata una recente pronuncia del Tribunale di Salerno, datata 04.12.07 che – pur se resa in tema di concordato preventivo- appare pregevole e meritevole di menzione in quanto ha ritenuto applicabile anticipatamente la disciplina di cui al correttivo del 2007 per ragioni di opportunità negli interessi delle parti nonché sulla scorta di una interpretazione molto restrittiva dell’art. 22 del correttivo riguardante la disciplina transitoria e la sua applicabilità alle <procedure pendenti> con contestuale descrizione dei criteri in applicazione dei quali un concordato preventivo possa, vista la natura di tale procedura, definirsi <pendente>(la decisione in questione ha ritenuto che, per sua natura, il concordato preventivo non possa ritenersi pendente finchè non sia intervenuta la votazione dei creditori, di guisa che, anche se la relativa domanda era stata presentata nel 2007, dovendo verificarsi nel 2008 la votazione in questione, sarebbe risultato illogico applicare una normativa che il legislatore aveva espressamente voluto correggere, ove si fosse invece ritenuto che la pendenza della procedura dovesse ritenersi determinata sulla base della sola presentazione della relativa domanda).