Il silenzio della soprintendenza nel procedimento di condono edilizio: tra il silenzio-rifiuto della cassazione e il rinvio «mobile» del consiglio di stato al codice del paesaggio

Il silenzio della soprintendenza nel procedimento di condono edilizio: tra il silenzio-rifiuto della cassazione e il rinvio «mobile» del consiglio di stato al codice del paesaggio

 

Abstract

Il contributo esamina gli effetti del silenzio sul parere della Soprintendenza nel procedimento di condono edilizio relativo ad immobili sottoposti a vincolo paesaggistico. L’espressa previsione del silenzio-rifiuto contenuta nell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 viene riletta alla luce dell’evoluzione normativa della disposizione e della successiva trasformazione del procedimento di gestione del vincolo.

L’indagine muove dalla natura sostanzialmente autorizzatoria del «parere» previsto dall’art. 32 e dalla sua necessaria distinzione rispetto al parere endoprocedimentale attribuito alla Soprintendenza dall’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004. Su tale premessa vengono esaminati l’orientamento della Cassazione penale, il rinvio «mobile» all’art. 146 del Codice del Paesaggio affermato dal Consiglio di Stato nel 2013 e il più recente indirizzo della stessa giurisprudenza amministrativa, che, valorizzando la specialità della disciplina del condono, è pervenuto a conclusioni convergenti con quelle della Cassazione.

La ricostruzione proposta individua il nodo della questione non tanto nell’alternativa tra silenzio-rifiuto e silenzio-assenso, quanto nell’individuazione dell’atto e dell’amministrazione cui l’inerzia deve essere riferita: se il silenzio-rifiuto contemplato dall’art. 32 possa formarsi sulla mancata espressione del parere endoprocedimentale della Soprintendenza o debba invece essere ricondotto all’inerzia dell’autorità competente nell’adozione della determinazione conclusiva sulla compatibilità paesaggistica.

La più recente evoluzione della disciplina del silenzio tra amministrazioni, la rimessione all’Adunanza plenaria della questione relativa all’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990 nell’accertamento di compatibilità paesaggistica e gli sviluppi parlamentari concernenti la revisione del Codice vengono considerati quali elementi del quadro sistematico nel quale il problema deve essere oggi collocato.

Parole chiave: condono edilizio; vincolo paesaggistico; silenzio-rifiuto; Soprintendenza; autorizzazione paesaggistica; art. 17-bis; rinvio mobile; Adunanza plenaria.

 

Abstract

The article examines the legal effects of the Superintendency’s silence in building amnesty proceedings concerning properties subject to landscape restrictions. The express reference to tacit refusal contained in Article 32 of Law No. 47 of 1985 is reconsidered in light of the legislative evolution of that provision and the subsequent transformation of the procedure governing landscape protection.

The analysis starts from the substantially authorising nature of the “opinion” provided for by Article 32 and from the need to distinguish it from the endoprocedural opinion entrusted to the Superintendency under Article 146 of Legislative Decree No. 42 of 2004. Against this background, the article examines the approach of criminal case law, the “dynamic” reference to Article 146 of the landscape Code affirmed by the Council of State in 2013, and the more recent administrative case law which, by emphasising the special nature of building amnesty legislation, has reached conclusions converging with those of the Court of Cassation.

The proposed reconstruction identifies the central issue not merely in the alternative between tacit refusal and tacit consent, but in determining the act and the administrative authority to which the relevant inaction must be attributed: whether tacit refusal under Article 32 can arise from the Superintendency’s failure to issue its endoprocedural opinion or should instead be linked to the failure of the competent authority to adopt the final decision on landscape compatibility.

The most recent developments concerning silence between public authorities, the referral to the Plenary Session of the issue relating to Article 17-bis of Law No. 241 of 1990 in landscape compatibility proceedings, and the legislative developments concerning the reform of the Code are considered as elements of the broader systemic framework within which the issue must now be addressed.

 

Premessa

Il regime del silenzio nei procedimenti di condono edilizio relativi ad immobili sottoposti a vincolo paesaggistico sembra trovare nell’art. 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, una soluzione testuale apparentemente inequivoca.

La disposizione subordina il rilascio del titolo in sanatoria al parere favorevole dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo e prevede, decorso il termine stabilito senza che il parere sia stato reso, la possibilità per l’interessato di impugnare il silenzio-rifiuto[1].

Su questo dato si fonda l’orientamento della giurisprudenza penale, che continua a ricondurre l’inerzia dell’autorità paesaggistica alla figura del silenzio-rifiuto. Da ultimo, Cass. pen., Sez. III, 13 aprile 2026, n. 13337, ha riaffermato tale qualificazione, escludendo che il decorso del termine possa equivalere alla formazione di un assenso utile ai fini del condono[2].

Il problema si pone, tuttavia, quando occorre stabilire a quale atto e all’inerzia di quale amministrazione debba essere riferito il silenzio-rifiuto previsto dall’art. 32.

La norma utilizza l’espressione «parere» per designare la valutazione favorevole dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo. Ma quel «parere», secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, non costituisce un mero atto consultivo: svolge una funzione sostanzialmente autorizzatoria e rappresenta il necessario presupposto per il successivo rilascio del titolo edilizio in sanatoria[3].

Diversa è la natura del parere che, nell’attuale procedimento di autorizzazione paesaggistica, compete alla Soprintendenza ai sensi dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004. Si tratta di un atto endoprocedimentale, mentre il provvedimento conclusivo rimane di competenza della Regione o dell’ente da essa delegato. La comune denominazione può, dunque, indurre a ritenere assimilabili atti non sovrapponibili per natura e funzione.

La distinzione assume rilievo proprio con riferimento al silenzio-rifiuto. Nel diritto amministrativo esso non identifica, di regola, il mancato compimento di un qualsiasi atto interno al procedimento, ma l’inerzia dell’amministrazione rispetto all’obbligo di provvedere. Con riferimento all’art. 32, il Consiglio di Stato ha chiarito che il decorso del termine non determina la formazione di un silenzio-diniego, ma consente all’interessato di agire contro l’inerzia dell’amministrazione per ottenere una determinazione espressa[4].

Emerge così l’interrogativo centrale del presente contributo: il silenzio-rifiuto previsto dall’art. 32 può essere riferito alla mancata espressione del parere della Soprintendenza, che nell’attuale sistema costituisce un atto endoprocedimentale, oppure riguarda l’inerzia dell’autorità competente ad adottare la determinazione conclusiva sulla compatibilità paesaggistica?

Per sciogliere il nodo occorre considerare l’evoluzione del procedimento di tutela del vincolo.

Quando vennero formulate le disposizioni dell’art. 32 sul silenzio-rifiuto, l’attuale procedimento dell’art. 146 non esisteva. Il sistema prevedeva il rilascio dell’autorizzazione da parte dell’autorità regionale o delegata e il successivo potere statale di annullamento. Nel modello attuale, invece, la Soprintendenza partecipa preventivamente alla formazione della decisione, mentre alla Regione o all’ente delegato spetta l’adozione del provvedimento conclusivo.

In questo mutato quadro normativo si colloca la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4492, che ha qualificato il rinvio operato dall’art. 32 alla disciplina attuale del procedimento di gestione del vincolo come rinvio «mobile», riconoscendo rilievo allo ius superveniens e al principio tempus regit actum[5].

La questione, tuttavia, non può essere oggi ridotta a una semplice contrapposizione tra Cassazione e Consiglio di Stato, poiché i più recenti arresti della giurisprudenza amministrativa ne hanno reso più complessa la lettura, come si vedrà nel prosieguo.

Occorre, piuttosto, chiarire il rapporto tra disciplina sostanziale e disciplina procedimentale, stabilendo se la specialità del condono comporti anche la permanenza del modello procedimentale originariamente previsto oppure se, secondo la ricostruzione del 2013, trovi applicazione la disciplina vigente al momento in cui l’amministrazione è chiamata a provvedere.

In questa prospettiva si collocano la progressiva estensione dell’ambito applicativo dell’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990 e la rimessione all’Adunanza plenaria della questione relativa agli effetti dell’inerzia della Soprintendenza nell’accertamento di compatibilità paesaggistica.

Si aggiungono, da ultimo, le iniziative parlamentari volte alla revisione del Codice.

Il problema del condono conserva, naturalmente, la propria specificità. Tuttavia, è proprio la lettura dell’art. 32, alla luce delle trasformazioni del procedimento paesaggistico, a consentire di verificare se l’equiparazione tra il mancato parere della Soprintendenza e il silenzio-rifiuto trovi effettivo fondamento nella legge o derivi, invece, dalla sovrapposizione di atti e funzioni tra loro distinti.

 

Il «parere» dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985: natura e funzione

Come anticipato, la ricostruzione del regime del silenzio previsto dall’art. 32 richiede, anzitutto, di chiarire la natura dell’atto che la disposizione definisce «parere». La questione non è meramente nominalistica, poiché dalla corretta qualificazione dell’atto dipende l’individuazione del regime giuridico applicabile alla relativa inerzia.

L’art. 32 subordina il rilascio del titolo in sanatoria relativo ad opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo al «parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso». La formulazione potrebbe indurre a qualificare tale atto come un ordinario apporto consultivo, destinato ad inserirsi nel procedimento affidato alla competenza decisoria di un’altra amministrazione.

La natura sostanzialmente autorizzatoria del «parere», già richiamata in premessa, emerge tuttavia con maggiore evidenza dalla funzione che esso assume nel sistema del condono. La valutazione dell’amministrazione istituzionalmente preposta alla tutela del vincolo è volta ad accertare la compatibilità dell’opera abusivamente realizzata con il bene tutelato, necessaria ai fini della definizione favorevole del procedimento di condono.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito questo aspetto, affermando che il parere previsto dall’art. 32 ha «natura e funzioni identiche» a quelle dell’autorizzazione paesaggistica, in quanto entrambi esprimono la valutazione di compatibilità dell’intervento con il vincolo paesaggistico. Nel procedimento di condono, tale valutazione riguarda opere già realizzate e costituisce il presupposto, sul versante paesaggistico, per il rilascio del titolo in sanatoria. La qualificazione così delineata è stata affermata dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza 15 marzo 2007, n. 1255. Alle medesime conclusioni è pervenuta la stessa Sezione nelle sentenze del 4 dicembre 2012, n. 6216, del 20 dicembre 2012, n. 6585, e dell’11 settembre 2013, n. 4492[6].

Un significativo antecedente è rinvenibile nella giurisprudenza costituzionale. La Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla disciplina che aveva attribuito al Ministro per i beni culturali e ambientali la competenza ad esprimere il parere paesaggistico richiesto dall’art. 32, ricondusse le «amministrazioni preposte alla tutela del vincolo» a quelle istituzionalmente competenti al rilascio dell’autorizzazione prevista dalla normativa di settore. Con riferimento al paesaggio, la sentenza 9 marzo 1988, n. 302, individuò tale amministrazione nella Regione, cui spettava il rilascio dell’autorizzazione prevista dall’allora vigente art. 7 della legge n. 1497 del 1939[7].

Ne deriva che, nel primigenio assetto della disciplina, il «parere» dell’art. 32 non costituiva un mero atto consultivo della Soprintendenza, ma esprimeva la determinazione dell’amministrazione competente in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’intervento.

Il «parere favorevole» contemplato dall’art. 32 non coincide, dunque, con quello della Soprintendenza previsto dall’attuale art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004. Nel primo, la valutazione paesaggistica assume carattere determinante ai fini della sanatoria; il secondo costituisce invece un atto endoprocedimentale che concorre alla formazione della decisione finale.

Resta allora da stabilire se la diversa natura dei due atti si rifletta anche sul regime della relativa inerzia. Per rispondere a tale interrogativo occorre ripercorrere l’evoluzione normativa dell’art. 32 e individuare l’autorità cui la disposizione riferisce l’obbligo di pronunciarsi.

 

L’evoluzione normativa dell’art. 32, la «decostruzione» del concetto di parere e l’individuazione dell’autorità competente

L’individuazione dell’amministrazione competente ad esprimere la valutazione paesaggistica necessaria ai fini del condono fu al centro della vicenda normativa sviluppatasi negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985. Il contrasto che ne derivò  tra Stato e Regioni conferma che veniva in rilievo non un atto interno, privo di autonoma valenza decisoria, ma la stessa titolarità della funzione di tutela destinata ad incidere sulla sanabilità dell’opera abusiva.

Un primo tentativo di attribuire tale competenza all’amministrazione statale venne compiuto con l’art. 12 del d.l. 8 maggio 1987, n. 178, il quale stabilì che, per le aree sottoposte a vincolo paesaggistico, il parere di cui all’art. 32 fosse reso dal Ministero per i beni culturali e ambientali. La previsione, non convertita, venne riproposta attraverso una successione di decreti-legge sino al d.l. 12 gennaio 1988, n. 2[8].

Il conflitto giunse dinanzi alla Corte costituzionale e trovò definizione nella già richiamata sentenza n. 302 del 1988[9].

In sede di conversione del d.l. n. 2 del 1988, la legge 13 marzo 1988, n. 68, stabilì quindi che, per le aree soggette a vincolo paesaggistico, il parere previsto dall’art. 32 fosse reso secondo il procedimento disciplinato dall’art. 82, nono comma, del d.P.R. n. 616 del 1977[10].

La scelta confermava il collegamento tra il parere richiesto ai fini del condono e il procedimento di gestione del vincolo: la valutazione paesaggistica doveva essere resa dall’autorità competente secondo le regole proprie dell’esercizio di quella funzione. L’art. 32 non configurava, dunque, un autonomo procedimento paesaggistico del condono, ma inseriva nella procedura di sanatoria la valutazione dell’interesse tutelato dal vincolo.

Nel sistema allora vigente, l’autorità regionale – o l’ente cui la funzione fosse stata subdelegata – adottava la determinazione paesaggistica, mentre all’amministrazione statale spettava il successivo controllo, anche mediante l’eventuale annullamento ministeriale[11].

La Soprintendenza non esprimeva, pertanto, l’attuale parere preventivo endoprocedimentale.

Ne deriva una prima conseguenza interpretativa: riferire il silenzio-rifiuto contemplato dall’art. 32 direttamente all’inerzia della Soprintendenza nell’ambito dell’attuale art. 146 significa applicare alla disposizione del 1985 un modello procedimentale che all’epoca non esisteva.

La disciplina dell’art. 32 subì successivamente ulteriori modificazioni. In particolare, l’art. 2, comma 43, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, sostituì i primi periodi del primo comma, stabilendo che, qualora il parere non fosse formulato entro centottanta giorni dalla ricezione della richiesta, esso si intendesse reso in senso favorevole. Il successivo comma 44 introdusse invece il terzo comma dell’art. 32, dettando una disciplina specifica per le fattispecie ivi contemplate[12].

Con il terzo condono, l’art. 32, comma 43, del d.l. n. 269 del 2003, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 326 del 2003, intervenne nuovamente sulla disposizione, mentre il comma 43-bis escluse l’applicazione delle modifiche alle domande già presentate ai sensi delle precedenti leggi di condono.

Ne è derivata una complessa stratificazione normativa, che impone di individuare per ciascuna domanda la disciplina applicabile ratione temporis[13].

Tale stratificazione non modifica, tuttavia, il dato centrale: nelle diverse formulazioni dell’art. 32 il legislatore continua a riferire il «parere» all’amministrazione preposta alla tutela del vincolo. Il significato dell'espressione deve essere individuato tenendo conto dell’assetto delle competenze e del procedimento attraverso il quale, nel tempo, viene esercitata la relativa funzione[14].

Questo collegamento è stato valorizzato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4492 del 2013, che ha qualificato come «mobile» il rinvio operato dall’art. 32 alla disciplina del procedimento di gestione del vincolo.

È proprio il carattere «mobile» del rinvio a imporre una «decostruzione» del concetto di parere, sottraendolo all'apparente identità del nomen e ricollocandolo nel concreto assetto delle competenze delineato dalla disciplina vigente. La portata di questa impostazione va considerata alla luce dell’evoluzione del sistema di tutela paesaggistica. Il passaggio dal modello fondato sull’autorizzazione dell’autorità regionale o delegata, sottoposta al successivo controllo statale, a quello disciplinato dall’art. 146 ha, infatti, modificato il ruolo della Soprintendenza nella sequenza procedimentale.

 

Dall’annullamento ministeriale alla cogestione del vincolo

Dal 1° gennaio 2010, cessato il regime transitorio previsto dall’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004, è divenuto pienamente operativo il procedimento disciplinato dall’art. 146[15].

Con l’entrata a regime di tale disposizione, l’intervento statale, da successivo, diviene preventivo e si inserisce direttamente nel procedimento di gestione del vincolo.

L’amministrazione competente svolge l’istruttoria e trasmette alla Soprintendenza la documentazione unitamente alla propria proposta, sulla quale l’organo statale esprime il parere. Il provvedimento conclusivo rimane di competenza della Regione o dell’ente delegato. È in questo senso che la giurisprudenza ha descritto il nuovo assetto in termini di «cogestione» del vincolo[16].

La distinzione trova riscontro anche sul piano della tutela giurisdizionale. Secondo un consolidato indirizzo, la lesione della posizione dell’interessato è ricondotta, in linea generale, al provvedimento conclusivo dell’autorità competente. Anche quando, in ragione del carattere vincolante e della concreta capacità lesiva di un parere negativo, se ne ammetta l’immediata impugnazione, l’atto soprintendentizio conserva natura endoprocedimentale e non si sostituisce al provvedimento finale[17].

È in caso di inerzia della Soprintendenza che la distinzione acquista particolare importanza. L’art. 146, comma 9, stabilisce che, decorso inutilmente il termine previsto per l’espressione del parere, l’amministrazione competente «provvede comunque sulla domanda di autorizzazione»[18].

Il silenzio dell’organo statale non assume, dunque, valore di diniego né impedisce all’amministrazione titolare del potere autorizzatorio di concludere il procedimento.

Resta controverso se il decorso del termine produca un mero effetto devolutivo oppure, ricorrendone i presupposti, trovi applicazione il silenzio-assenso previsto dall’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990. Ai presenti fini interessa, tuttavia, un dato preliminare: nessuna delle due ricostruzioni qualifica l’inerzia della Soprintendenza come silenzio-rifiuto[19].

È su questo punto che emerge la tensione con la lettura accolta in materia di condono. Se il mancato parere della Soprintendenza viene ricondotto al silenzio-rifiuto previsto dall’art. 32, la medesima inerzia riceve un trattamento diverso da quello risultante dall’attuale disciplina del procedimento paesaggistico: nell’art. 146 essa non impedisce all’amministrazione competente di provvedere; nell'interpretazione richiamata dell’art. 32, invece, impedirebbe la positiva conclusione della fase paesaggistica.

Una simile conclusione presuppone che il silenzio-rifiuto costituisca una regola speciale del condono sottratta alle successive trasformazioni del procedimento paesaggistico. È proprio questa premessa che deve essere verificata alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato sul carattere «mobile» del rinvio contenuto nell’art. 32.

 

L’identità del nomen e la diversità degli atti

Se il silenzio-rifiuto contemplato dall’art. 32 costituisce uno strumento di tutela contro l’inerzia dell’amministrazione tenuta a pronunciarsi, e non la formazione tacita di un provvedimento negativo, è proprio su questo terreno che l'identità del nomen può risultare fuorviante: il «parere» cui rinvia l'art. 32 e il «parere» oggi previsto dall'art. 146, come già evidenziato, appartengono a modelli procedimentali diversi e non sono, per ciò solo, atti giuridicamente sovrapponibili[20].

Diviene, allora, decisiva l’individuazione del titolare del potere-dovere di provvedere[21].

La questione investe, a sua volta, il rapporto tra la disciplina speciale del condono e l’evoluzione del procedimento paesaggistico: il rinvio contenuto nell’art. 32 cristallizza il modello procedimentale esistente al momento della sua introduzione oppure segue le successive modificazioni della disciplina attraverso la quale viene esercitata la funzione di tutela?

È a questo interrogativo che ha dato risposta il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4492 del 2013.

 

Il rinvio «mobile» all’art. 146 nella giurisprudenza del Consiglio di Stato

Con la sentenza 11 settembre 2013, n. 4492, la Sezione VI del Consiglio di Stato ha qualificato come «mobile» il rinvio alla disciplina attraverso la quale viene esercitata la funzione di tutela del vincolo, escludendo che la legge sul condono abbia cristallizzato, anche per il futuro, il modello procedimentale vigente al momento della presentazione della domanda[22].

Ne consegue l’applicazione dello ius superveniens agli aspetti procedimentali, secondo il principio tempus regit actum, ferma restando la disciplina sostanziale della condonabilità applicabile alla singola domanda[23].

Su tale premessa, la sentenza ha ritenuto applicabile alle domande di condono ancora pendenti il procedimento di cui all’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, divenuto pienamente operativo, con la cessazione del regime transitorio dell’art. 159, dal 1° gennaio 2010[24].

La distinzione è netta: il rinvio «mobile» non modifica i presupposti della sanatoria né rende condonabile un’opera che ne sia esclusa, ma individua le regole procedimentali secondo le quali deve essere esercitata la funzione paesaggistica.

Se tale funzione deve essere esercitata secondo il procedimento vigente ratione temporis, la disciplina sopravvenuta viene in considerazione anche quanto alle conseguenze dell’inerzia della Soprintendenza. L’art. 146, comma 9, stabilisce, infatti, che, decorso inutilmente il termine assegnato all’organo statale, l’amministrazione competente «provvede comunque».

Ciò non implica che il silenzio della Soprintendenza produca necessariamente un assenso. Come già accennato, la giurisprudenza amministrativa ha seguito diverse ricostruzioni circa gli effetti del decorso del termine, oscillando tra l’effetto devolutivo e l’applicazione del silenzio-assenso previsto dall’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990[25].

Ai fini della presente indagine interessa, tuttavia, il dato comune alle due impostazioni: nessuna qualifica l’inerzia della Soprintendenza come silenzio-rifiuto.

In questo quadro si inserisce Cons. Stato, Sez. IV, 13 novembre 2024, n. 9097, che ha ritenuto formato il parere favorevole per effetto dell’inutile decorso del termine di centottanta giorni previsto dall’art. 32, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dalla legge n. 662 del 1996. Anche tale pronuncia conferma il dato evidenziato[26].

La più recente giurisprudenza amministrativa ha, peraltro, seguito un diverso indirizzo, valorizzando la specialità della disciplina del condono anche sul piano procedimentale. Su tale evoluzione si tornerà infra, § 9.

Rimane quindi da individuare l’inerzia alla quale debba essere riferito il silenzio-rifiuto contemplato dall’art. 32.

 

Il silenzio-rifiuto dell’art. 32: quale inerzia?

Le considerazioni svolte consentono ora di affrontare direttamente il problema centrale: individuare l’inerzia alla quale l’art. 32 della legge n. 47 del 1985 ricollega il silenzio-rifiuto.

Il dato letterale deve essere considerato nella sua interezza. La disposizione subordina il rilascio del titolo in sanatoria al «parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo» e prevede, nelle formulazioni che qui interessano, che, qualora tale parere non venga reso nel termine previsto, il richiedente possa impugnare il «silenzio-rifiuto» dell’amministrazione[27].

La norma non attribuisce all’inerzia il valore sostanziale di un parere contrario, ma predispone uno strumento di reazione nei confronti dell’amministrazione tenuta a pronunciarsi.

Cons. Stato, Sez. VI, 14 novembre 2006, n. 6705, ha chiarito che il silenzio-rifiuto previsto dall’art. 32 è privo di valenza provvedimentale: il decorso del termine rende giustiziabile l’inerzia e consente all’interessato di agire per ottenere una determinazione espressa, senza dar luogo alla fictio di un provvedimento negativo[28].

Nella fattispecie esaminata, la pronuncia ricondusse tale inerzia alla Soprintendenza richiesta del parere. Occorre, tuttavia, verificare se questa conclusione possa essere automaticamente trasposta nell’attuale procedimento dell’art. 146, nel quale il parere soprintendentizio assume una diversa collocazione, alla luce anche del carattere «mobile» del rinvio affermato dalla successiva sentenza n. 4492 del 2013.

Nell’attuale procedimento paesaggistico, la giurisprudenza ha ricondotto all'art. 146, comma 9, il «dovere funzionale» dell’amministrazione competente di decidere sulla domanda una volta maturata l’inerzia soprintendentizia[29].

La distinzione trova riscontro anche sul piano della tutela giurisdizionale. Per costante orientamento, il parere della Soprintendenza conserva natura endoprocedimentale e la lesione è, di regola, riferibile al provvedimento conclusivo dell’autorità competente[30].

Un diverso indirizzo ammette, in determinate fattispecie, l’immediata impugnazione del parere negativo quando, per il suo carattere vincolante e la concreta conformazione del procedimento, esso presenti autonoma capacità lesiva. Anche in tale prospettiva, tuttavia, l’immediata impugnabilità non comporta necessariamente la perdita della natura endoprocedimentale dell’atto[31].

Il punto assume diretta rilevanza ai presenti fini. Se il parere espresso della Soprintendenza non costituisce, in via generale, il provvedimento conclusivo imputabile all’amministrazione titolare del potere autorizzatorio, appare problematico attribuire alla mera omissione dello stesso atto una capacità lesiva maggiore di quella che esso ordinariamente possiede quando viene reso.

In buona sostanza, la mancata espressione del parere soprintendentizio costituisce, nell’attuale modello dell’art. 146, un’inerzia relativa ad un segmento interno del procedimento; diversa è l’ipotesi in cui, decorso il relativo termine, l’autorità competente ometta a sua volta di adottare la determinazione che il comma 9 le impone comunque di assumere.

Ne consegue che il silenzio-rifiuto dell’art. 32 non può essere automaticamente identificato con la mancata espressione dell’attuale parere soprintendentizio. Alla luce dell’evoluzione del procedimento paesaggistico e del rinvio «mobile» ricostruito nei paragrafi precedenti, deve ritenersi che esso vada riferito all’inerzia che impedisce la conclusione della fase paesaggistica necessaria ai fini del condono[32].

La stessa conclusione trova riscontro nella disciplina processuale del silenzio. L’azione prevista dall’art. 31 c.p.a. presuppone la permanenza dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere: anche sotto questo profilo, assume rilievo l’individuazione dell’amministrazione titolare del potere-dovere di adottare la determinazione conclusiva[33].

Quando la funzione paesaggistica sia stata delegata al Comune, in questa prospettiva, è pertanto l’omissione della determinazione paesaggistica conclusiva – e non la mancata espressione del parere soprintendentizio – a poter essere ricondotta al silenzio-inadempimento reso impugnabile dall’art. 32.

Tale ricostruzione non comporta alcun affievolimento della tutela paesaggistica. Il parere della Soprintendenza conserva la funzione attribuitagli dall’art. 146; decorso il termine previsto per la sua espressione, operano le conseguenze stabilite dalla disciplina vigente per quel segmento procedimentale, mentre resta fermo il dovere dell’autorità competente di concludere il procedimento.

La persistente previsione del «silenzio-rifiuto» nell’art. 32 conserva così pieno significato, senza che sia necessario sostenerne l’abrogazione implicita né sostituirvi un silenzio-assenso: nell’attuale assetto procedimentale, essa va riferita all’inerzia dell’amministrazione tenuta ad adottare la determinazione conclusiva della fase paesaggistica.

 

L’orientamento della Cassazione penale e la sentenza n. 13337 del 2026

La ricostruzione proposta deve essere confrontata con l’orientamento della giurisprudenza penale, che continua ad attribuire rilievo alla previsione del silenzio-rifiuto contenuta nell’art. 32 della legge n. 47 del 1985.

La questione assume particolare importanza nella fase esecutiva, quando il giudice penale deve valutare l’incidenza di un titolo edilizio in sanatoria sopravvenuto sull’ordine giudiziale di demolizione. Secondo un orientamento consolidato, il giudice dell’esecuzione non è vincolato dal rilascio del titolo, ma deve verificarne la legittimità alla luce dei presupposti stabiliti dalla disciplina del condono, tra i quali, in presenza di vincoli paesaggistici, la necessaria valutazione favorevole dell’amministrazione preposta alla tutela[34].

In questo solco si collocano, tra le altre, Cass. pen., Sez. III, 17 maggio 2023, n. 36580; 13 marzo 2024, n. 30951; 15 maggio 2024, n. 20858; 6 marzo 2026, n. 8787; e, da ultimo, 13 aprile 2026, n. 13337[35].

Quest’ultima pronuncia affronta espressamente gli effetti dell’inerzia dell’autorità preposta alla tutela del vincolo. Secondo la Cassazione, il decorso del termine di centottanta giorni senza che sia intervenuto il parere favorevole non determina la formazione di un assenso, ma configura il silenzio-rifiuto contemplato dall’art. 32. L’interessato può impugnare tale silenzio dinanzi al giudice amministrativo, ma non può ritenere positivamente acquisita la necessaria valutazione di compatibilità paesaggistica[36].

La soluzione valorizza la specialità della disciplina del condono e il dato letterale dell’art. 32. È qui che emerge la distanza rispetto alla ricostruzione fondata sul rinvio «mobile» affermato dal Consiglio di Stato nel 2013: la sentenza n. 13337 del 2026 riferisce il silenzio-rifiuto alla mancata espressione del parere della Soprintendenza.

Il contrasto non investe, dunque, il livello di tutela del paesaggio, ma il rapporto tra la specialità sostanziale del condono e l’evoluzione della disciplina procedimentale della funzione paesaggistica[37].

Il rinvio «mobile», ove ritenuto applicabile, non modifica i presupposti della condonabilità né elimina la necessità della valutazione paesaggistica, ma incide sul procedimento attraverso il quale essa deve essere acquisita[38].

In tale quadro si innesta, tuttavia, la più recente evoluzione della giurisprudenza amministrativa.

 

Il più recente orientamento del Consiglio di Stato e la convergenza con la Cassazione: profili critici

I più recenti arresti del Consiglio di Stato segnano un significativo sviluppo rispetto alla ricostruzione fondata sul rinvio «mobile». La specialità della disciplina del condono viene, infatti, estesa anche ai profili procedimentali, con esiti sostanzialmente convergenti con quelli cui perviene la giurisprudenza penale[39].

In particolare, Cons. Stato, Sez. II, 11 febbraio 2025, n. 1098, osserva che l’art. 32 della legge n. 47 del 1985 disciplina espressamente anche le conseguenze dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo, prevedendo, decorso il termine di centottanta giorni, l’impugnazione del silenzio-rifiuto. Tale disciplina, in quanto speciale, esclude, secondo il Consiglio di Stato, l’applicazione del diverso regime derivante dalla normativa generale sopravvenuta.

La sentenza precisa di non porsi in contrasto con Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4492, ritenendo che quest’ultima riguardasse la diversa questione dell’individuazione dell’autorità competente alla gestione del vincolo. La distinzione vale, sul piano formale, ad escludere un contrasto tra i due arresti, ma lascia aperto un problema di coordinamento con il precedente del 2013, che, proprio ai fini dell’individuazione dell’autorità competente, aveva distinto la disciplina sostanziale del condono dagli aspetti procedimentali della tutela paesaggistica, assoggettando questi ultimi al principio tempus regit actum[40].

L’indirizzo è stato successivamente ribadito e sviluppato dalla giurisprudenza amministrativa.

Cons. Stato, Sez. VI, 13 novembre 2025, n. 8911, esclude l’applicazione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 ai profili procedimentali del nulla osta paesaggistico nel condono; Cons. Stato, Sez. IV, 9 dicembre 2025, n. 9670, ritiene inapplicabile l’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990, facendo leva sulla specifica qualificazione dell’inerzia come silenzio-rifiuto contenuta nell’art. 32; Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2026, n. 428, conferma la specialità della disciplina del condono anche rispetto ai profili procedimentali dell’art. 146, escludendone l’applicabilità, e precisa che la qualificazione dell’inerzia come silenzio-rifiuto comporta che l’inutile decorso del termine di centottanta giorni non determini la consumazione del potere, potendo l’autorità comunale fondare il diniego di condono anche sul parere tardivamente reso dalla Soprintendenza. Da ultimo, Cons. Stato, Sez. VII, 20 agosto 2026, n. 6550, ha ribadito che, in area sottoposta a vincolo paesaggistico, il procedimento relativo al necessario parere della Soprintendenza resta disciplinato dalla normativa speciale sul condono e non dall’art. 146, qualificando il decorso del termine come silenzio-rifiuto.

È, tuttavia, il percorso argomentativo posto a fondamento di tale conclusione a richiedere un ulteriore approfondimento.

La questione consiste nello stabilire se la specialità dell’art. 32, indiscutibile sul piano della disciplina sostanziale del condono, sia sufficiente a sottrarre anche il procedimento di tutela paesaggistica alle modificazioni normative sopravvenute. Sotto questo profilo, la riconduzione della sentenza n. 4492 del 2013 alla sola questione dell’individuazione dell’autorità competente non appare risolutiva, poiché quella pronuncia aveva espressamente ricondotto gli aspetti procedimentali al principio tempus regit actum e, su tale base, ritenuto applicabile l’art. 146 alle domande di condono ancora pendenti.

Il punto critico riguarda, pertanto, il rapporto tra specialità e successione delle discipline procedimentali. L'applicazione della previsione contenuta nell'art. 32 presuppone che sia stata previamente individuata l’inerzia alla quale essa deve essere riferita nell’attuale assetto del procedimento.

La qualificazione dell’inerzia come silenzio-rifiuto costituisce così il punto di arrivo del ragionamento, non la sua premessa. Occorre prima stabilire quale sia, nel procedimento oggi applicabile, l’amministrazione cui è imputabile l’omessa conclusione della fase paesaggistica necessaria ai fini del condono.

 

Il fattore tempo: l’art. 17-bis, l’Adunanza plenaria e le prospettive di riforma

L'evoluzione normativa e giurisprudenziale mostra come il decorso del tempo abbia assunto un ruolo crescente anche nei procedimenti di tutela paesaggistica. L’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990, l’art. 11, comma 9, del d.P.R. n. 31 del 2017 e l’art. 36-bis del d.P.R. n. 380 del 2001 riguardano fattispecie diverse dal condono e non sono, per ciò solo, direttamente applicabili ai procedimenti regolati dall’art. 32 della legge n. 47 del 1985.

L’art. 17-bis ha esteso il silenzio-assenso nei rapporti tra amministrazioni anche a quelle preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute. La natura sensibile dell’interesse tutelato non rende, dunque, di per sé irrilevante il decorso del tempo[41].

L’applicabilità di tale disciplina all’accertamento di compatibilità paesaggistica previsto dall’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 ha dato luogo a un contrasto sugli effetti dell’inerzia della Soprintendenza, rimesso all’Adunanza plenaria da Cons. Stato, Sez. VII, ord. 1° giugno 2026, n. 4354. La rimessione investe anche la sorte del parere negativo sopravvenuto oltre il termine previsto dall’art. 167, comma 5[42].

Pur riguardando un istituto diverso dal condono, la questione presenta un elemento comune: l’inerzia della Soprintendenza all’interno di un procedimento nel quale la decisione conclusiva compete ad altra amministrazione. La rimessione alla Plenaria assume pertanto rilievo anche ai presenti fini, con particolare riguardo al rapporto tra decorso del tempo e funzione dell’apporto soprintendentizio, pur senza investire direttamente il problema posto dall’art. 32.

Nella medesima prospettiva, l’art. 11, comma 9, del d.P.R. n. 31 del 2017 e, in termini ancora più espliciti, l’art. 36-bis, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001 mostrano, pur nella diversità degli istituti disciplinati, che la tutela paesaggistica, anche postuma, non è in termini assoluti incompatibile con effetti favorevoli dell’inerzia amministrativa, sino alla formazione, nei casi espressamente previsti, del silenzio-assenso[43].

Un ulteriore elemento proviene dalla vicenda parlamentare relativa alla revisione del Codice dei beni culturali e del paesaggio. L’originario A.S. n. 1372 prevedeva espressamente meccanismi di silenzio-assenso nei procedimenti paesaggistici; il testo successivamente approvato dal Senato ha invece assunto la forma di una delega al Governo per la revisione del Codice, prevedendo, con specifico riferimento al procedimento di cui all’art. 146, il coordinamento normativo con la legge n. 241 del 1990, anche in relazione al silenzio-assenso sul parere della Soprintendenza ai sensi dell’art. 17-bis[44].

La vicenda non è di per sé decisiva sul piano interpretativo, ma conferma l’attualità del problema del coordinamento tra la disciplina paesaggistica e le regole generali sul silenzio.

L’incidenza di tali sviluppi sul condono dipende, ancora una volta, dalla portata riconosciuta al rinvio «mobile»: secondo la ricostruzione della sentenza n. 4492 del 2013, le modificazioni del procedimento paesaggistico rilevano anche per le domande ancora pendenti; secondo il più recente indirizzo esaminato nel § 9, la specialità dell’art. 32 sottrae invece il procedimento di condono alla disciplina procedimentale sopravvenuta[45].

L'alternativa resta, dunque, aperta. Permane, tuttavia, la necessità di determinare gli effetti dell’inerzia in relazione alla funzione che il parere della Soprintendenza assume nel procedimento applicabile. Se si accoglie la tesi del rinvio «mobile», l’inerzia soprintendentizia riguarda un segmento endoprocedimentale, mentre il silenzio-rifiuto dell’art. 32 resta riferibile all’omessa conclusione della fase paesaggistica necessaria ai fini del condono.

Non si tratta, dunque, di attribuire effetti diversi alla medesima inerzia, ma di distinguere silenzi riferiti ad atti, amministrazioni e segmenti procedimentali diversi.

 

Notazioni finali

Le ragioni interpretative poste a fondamento del rinvio «mobile» affermato da Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4492 conservano, ad avviso di chi scrive, la loro attualità anche alla luce dei più recenti orientamenti[46].

La specialità della disciplina sostanziale del condono costituisce un dato incontroverso, ma non comporta, di per sé, l’immutabilità delle regole procedimentali attraverso le quali viene esercitata la funzione paesaggistica.
È su questo piano che la tesi secondo cui il silenzio-rifiuto previsto dall’art. 32 si formerebbe per effetto della mancata espressione del parere della Soprintendenza non appare condivisibile. Il «parere» cui la disposizione si riferisce non può essere identificato con l’attuale parere soprintendentizio dell’art. 146 sulla base della sola identità della denominazione. Quest’ultimo costituisce un atto endoprocedimentale e la sua omissione non impedisce, di per sé, la conclusione del procedimento: decorso il termine previsto per la sua espressione, l’amministrazione competente è tenuta a «provvedere comunque».

Il silenzio-rifiuto contemplato dall’art. 32 conserva, dunque, la propria operatività, ma va riferito all’inerzia dell’amministrazione competente nell’adozione della determinazione paesaggistica conclusiva necessaria alla definizione della domanda di condono.

Non si tratta di sostituire al silenzio-rifiuto un silenzio-assenso, né di configurare una sanatoria paesaggistica per silentium. Il nodo è precedente: occorre stabilire quale sia l’inerzia alla quale l’art. 32 ricollega il silenzio-rifiuto.

Le implicazioni di tale ricostruzione sono, peraltro, tutt’altro che teoriche, poiché investono direttamente la definizione dei numerosi procedimenti di condono ancora pendenti, molti dei quali risalgono a diversi decenni fa.

Nella prassi amministrativa, l’identificazione del silenzio-rifiuto con la mancata espressione del parere soprintendentizio può determinare una situazione di prolungato arresto procedimentale: l’amministrazione competente, ritenendo di non poter provvedere in assenza di un formale assenso della Soprintendenza, non adotta la determinazione conclusiva.

Né vale obiettare che l’art. 32 consente all’interessato, decorso il termine di centottanta giorni, di impugnare il silenzio-rifiuto. La previsione del rimedio giurisdizionale presuppone l’individuazione dell’inerzia cui esso si riferisce e non può essere utilizzata per risolvere proprio tale questione. Assumere l'impugnazione del silenzio-rifiuto quale passaggio necessario per superare l'omissione del parere soprintendentizio significherebbe, nell'attuale assetto dell'art. 146, subordinare la prosecuzione del procedimento all'iniziativa giurisdizionale del privato, nonostante il decorso del termine assegnato alla Soprintendenza non precluda all'amministrazione competente l'adozione della determinazione conclusiva.  

Le conseguenze si riflettono direttamente sulla condizione giuridica e sulle possibilità di utilizzazione dell’immobile. La perdurante pendenza della domanda di condono mantiene infatti irrisolta, talora a distanza di decenni dall’accertamento dell’abuso, la definizione della sanatoria e condiziona le successive vicende del bene, anche con riguardo agli interventi edilizi che su di esso possano essere legittimamente eseguiti[47].

Il problema assume particolare rilevanza anche sul versante dell’esecuzione penale. Non sono infrequenti i casi nei quali il titolo edilizio in sanatoria sia stato rilasciato ritenendo che l’inerzia della Soprintendenza non impedisse la conclusione del procedimento, vuoi in applicazione dell’art. 146, comma 9, vuoi ritenendo operante l’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990, anche alla luce degli orientamenti della giurisprudenza amministrativa formatisi nei procedimenti di sanatoria paesaggistica ex art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004.

In sede esecutiva penale, tuttavia, l’orientamento richiamato nei paragrafi precedenti conduce ad escludere che titoli rilasciati in assenza del parere favorevole richiesto dall’art. 32 possano integrare una sopravvenuta causa di incompatibilità con l’esecuzione dell’ordine giudiziale di demolizione, previa verifica incidentale, da parte del giudice dell’esecuzione, della loro legittimità e della loro concreta incidenza sul comando demolitorio.

La dimensione del fenomeno conferisce al problema un rilievo che trascende il piano strettamente interpretativo. A distanza di oltre quarant’anni dalla prima legge sul condono, permane in Italia un ingente arretrato di domande non definite, particolarmente significativo nei territori sottoposti a vincolo paesaggistico. Non è disponibile un dato nazionale aggiornato e univoco, ma le rilevazioni disponibili e le più recenti iniziative istituzionali attestano la persistente consistenza[48].

Non è in gioco, dunque, soltanto la corretta ricostruzione di una sequenza procedimentale, ma la condizione giuridica di una parte non trascurabile del patrimonio edilizio tuttora interessata da domande di condono risalenti. Una disciplina nata per consentire la definizione di situazioni pregresse rischia, a distanza di decenni, di lasciare indefinitamente aperti procedimenti nei quali l’inerzia di una delle amministrazioni coinvolte finisce per impedire l’esercizio del potere conclusivo attribuito ad un’altra.

La tutela del paesaggio, naturalmente, non implica alcun automatismo favorevole alla sanatoria; ma neppure richiede che il procedimento rimanga privo di una decisione. Esige, piuttosto, che la funzione di tutela sia esercitata secondo il modello e nei tempi stabiliti dall’ordinamento.

In questa prospettiva, l’equiparazione tra il silenzio della Soprintendenza e il silenzio-rifiuto dell’art. 32 non sembra trovare adeguato fondamento normativo e sistematico. Essa deriva dalla sovrapposizione di atti che, pur accomunati dalla denominazione di «parere», appartengono a modelli procedimentali diversi e svolgono funzioni differenti.

La corretta individuazione dell’inerzia rilevante non costituisce, pertanto, una questione meramente nominalistica. Da essa dipendono la possibilità di ricondurre a conclusione procedimenti aperti da decenni, la certezza delle situazioni giuridiche che ne derivano e, in definitiva, la sorte di una parte significativa del patrimonio edilizio tuttora sospesa tra domanda di condono, tutela paesaggistica ed esecuzione degli ordini di demolizione.