Compenso del membro interno dell’Organismo di Vigilanza

L’art. 6 del decreto legislativo n. 231 dell’8 giugno 2001 (“Dlgs 231”) non disciplina il regime giuridico della funzione di componente dell’Organismo di Vigilanza (“OdV”) rimettendo all’autonomia negoziale del Consiglio di Amministrazione l’adozione e l’efficace attuazione del Modello Organizzativo, nonché l’istituzione dell’OdV e la nomina dei suoi membri.

La suddetta autonomia negoziale del Consiglio di Amministrazione, tuttavia, si scontra con un principio che si desume dalla lettura combinata degli art. 6, commi 1, lett. b) e art. 7, commi 3 e 4 del Dlgs 231, in base alla quale devono appartenere all’OdV persone con caratteristiche di autonomia ed indipendenza, di professionalità e continuità di azione.

A parere di parte della dottrina, condivisibile, tali caratteristiche sono garantite – tra l’atro – se viene corrisposto un compenso alla persona, interna o esterna all’ente, per lo svolgimento delle sue funzioni. Ed infatti, il riconoscimento di tale compenso non costituisce causa di dipendenza; piuttosto la gratuità di un compito di vigilanza così gravoso potrebbe costituire indizio di un’indipendenza minata alla radice, ovvero segnale di un incarico accettato sine cura. Da qui, l’equazione per cui l’incarico di membro dell’OdV debba ritenersi naturalmente oneroso.

Una volta stabilito che la caratteristica primaria di un OdV e dei suoi membri è l’indipendenza ed autonomia (anche finanziaria) dall’ente e che tale caratteristica è maggiormente garantita dall’onerosità dell’incarico assegnato a propri membri, occorre individuare quale sia il regime giuridico applicabile ai componenti dell’OdV.

In assenza di previsione di legge, il regime giuridico dei componenti dell’Organismo di Vigilanza dev’essere ricercato nella disciplina del rapporto contrattuale alla base del rapporto “organico” tra questo e l’ente. E’ pacifico sia in dottrina che in giurisprudenza che l’OdV si configura come “particolare ufficio d’impresa piuttosto che nuovo organo sociale”.

Pertanto il predetto rapporto contrattuale potrà essere o di lavoro subordinato, per il membro interno che è già dipendente dell’ente; o di lavoro autonomo, per i membri esterni.

Dunque, partendo dai presupposti che l’attività di membro interno all’OdV si configura quale prestazione di lavoro subordinato, e che tale carica debba essere ritenuta a titolo oneroso, si tratta di comprendere se il dipendente/membro interno dell’OdV abbia o meno diritto ad un compenso ulteriore per l’attività che svolge rispetto a quello che già percepisce in ragione del suo contratto individuale di lavoro.

A parere del Gruppo di Lavoro dell’Associazione dei Componenti degli OdV “è indubbio che l’attribuzione della carica di membro interno dell’OdV ad un dipendente richiederebbe lo svolgimento di mansioni diverse ed ulteriori da quelle da lui già svolte, ovvero, in ogni caso, un ampliamento di responsabilità; appare pertanto del tutto legittima la corresponsione di un compenso ulteriore rispetto alla retribuzione, da realizzare attraverso un’integrazione del contratto di lavoro, finalizzata a retribuire il dipendente a fronte di maggiori volumi di attività e/o delle maggiori responsabilità”.

Tale conclusione, seppur condivisibile sul piano dell’opportunità, andrebbe ricercata anche su un piano prettamente giuridico verificando se il riconoscimento di un compenso ulteriore al membro interno dell’ODV possa o meno rappresentare un “diritto” che il dipendente/membro interno possa reclamare dinnanzi ad una sede giudiziale.

Tale verifica, a mio avviso, deve essere effettuata distinguendo tra dipendente/membro interno dell’OdV che non ricopre una posizione apicale all’interno dell’ente e dipendente/membro interno dell’OdV che, invece, ricopre una posizione apicale all’interno dell’ente o non sia già parte di qualche organo sociale dello stesso.

Per quanto riguarda il primo, un giudice investito della questione dovrà necessariamente affrontarla richiamandosi ai principi giuslavoristici e verificare se l’eventuale diritto invocato dal dipendente/membro interno ad un compenso ulteriore connesso all’attribuzione della carica sia dovuto come conseguenza del verificarsi di almeno uno de seguenti eventi modificativi del rapporto di lavoro originario: attribuzione di mansioni superiori e/o accresciuto volume di attività.

Nel primo caso, il Giudice sarà chiamato a verificare se a fronte della nomina di membro interno dell’ODV il dipendente sia stato chiamato a svolgere con carattere continuativo (cioè, non temporaneo) mansioni ulteriori, estranee e qualitativamente superiori rispetto a quelle pattuite con il contratto di lavoro individuale e/o contenute nella declaratoria prevista dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro applicabile, riferita all’inquadramento del dipendente, con conseguente mutamento di mansioni ai sensi 2103 c.c. e con diritto del lavoratore a chiedere il riconoscimento dell’inquadramento superiore con adeguamento della retribuzione.

Rispetto al secondo caso, un recente orientamento giurisprudenziale ritiene che l’art. 2103 c.c. attribuisca al datore di lavoro il potere di modificare unilateralmente le mansioni del lavoratore nel rispetto del principio dell’equivalenza (il c.d. “potere di conformazione”) e quindi anche di aggiungere mansioni equivalenti sempre nei limiti dell’orario di lavoro e della tutela alla salute del lavoratore. Pertanto, in caso di accresciuto volume di attività come conseguenza dell’attribuzione al dipendente della carica di membro interno dell’ODV, in base a tale orientamento non gli sarebbe dovuto alcun compenso aggiuntivo legato alla carica.

Tuttavia, a fronte di un indiscusso aggravio di responsabilità naturalmente connesso all’attribuzione in capo ad un dipendente non apicale della carica di membro interno dell’ODV, ritengo che sussista – in ogni caso – il rischio che un giudice del lavoro adito possa ordinare all’ente di riconoscere al dipendente/membro interno dell’ODV una sorta d’“indennità” strettamente connessa alla carica di membro interno atta a “risarcire” il maggiore grado di responsabile ad essa connesso.

Ciò alla pari delle varie indennità c.d. di “funzione” che molti Contratti Collettivi Nazionali del Lavoro a tutt’oggi riconoscono ai lavoratori investiti temporaneamente di diverse mansioni dalle quali ne deriva un aggravio di responsabilità. Indennità, che sarà strettamente legata alla funzione temporaneamente ricoperta e che verrebbe – quindi - automaticamente meno all’espirare della carica.

Diversamente, per il dipendente che ricopre una posizione apicale all’interno dell’ente o che sia già parte di qualche organo sociale. E’, infatti, pacifico in dottrina che il compenso da questo già percepito ricomprenda anche quello di membro interno dell’ODV e ciò in quanto – a causa della posizione ricoperta all’interno dell’azienda - non si ritiene verificabile alcun aumento di responsabilità e/o aggravio dei volumi di attività.

C’è però da chiedersi se anche per questo dipendente non sia “opportuno” riconoscere una sorta di incentivo legato all’attribuzione dell’ulteriore carica di membro interno dell’ODV (per esempio un “gettone d’ingresso”) e ciò al fine di rendere sempre più efficace il ruolo ricoperto e garantire la tanto agognata efficienza ed indipendenze dell’ODV. L’art. 6 del decreto legislativo n. 231 dell’8 giugno 2001 (“Dlgs 231”) non disciplina il regime giuridico della funzione di componente dell’Organismo di Vigilanza (“OdV”) rimettendo all’autonomia negoziale del Consiglio di Amministrazione l’adozione e l’efficace attuazione del Modello Organizzativo, nonché l’istituzione dell’OdV e la nomina dei suoi membri.

La suddetta autonomia negoziale del Consiglio di Amministrazione, tuttavia, si scontra con un principio che si desume dalla lettura combinata degli art. 6, commi 1, lett. b) e art. 7, commi 3 e 4 del Dlgs 231, in base alla quale devono appartenere all’OdV persone con caratteristiche di autonomia ed indipendenza, di professionalità e continuità di azione.

A parere di parte della dottrina, condivisibile, tali caratteristiche sono garantite – tra l’atro – se viene corrisposto un compenso alla persona, interna o esterna all’ente, per lo svolgimento delle sue funzioni. Ed infatti, il riconoscimento di tale compenso non costituisce causa di dipendenza; piuttosto la gratuità di un compito di vigilanza così gravoso potrebbe costituire indizio di un’indipendenza minata alla radice, ovvero segnale di un incarico accettato sine cura. Da qui, l’equazione per cui l’incarico di membro dell’OdV debba ritenersi naturalmente oneroso.

Una volta stabilito che la caratteristica primaria di un OdV e dei suoi membri è l’indipendenza ed autonomia (anche finanziaria) dall’ente e che tale caratteristica è maggiormente garantita dall’onerosità dell’incarico assegnato a propri membri, occorre individuare quale sia il regime giuridico applicabile ai componenti dell’OdV.

In assenza di previsione di legge, il regime giuridico dei componenti dell’Organismo di Vigilanza dev’essere ricercato nella disciplina del rapporto contrattuale alla base del rapporto “organico” tra questo e l’ente. E’ pacifico sia in dottrina che in giurisprudenza che l’OdV si configura come “particolare ufficio d’impresa piuttosto che nuovo organo sociale”.

Pertanto il predetto rapporto contrattuale potrà essere o di lavoro subordinato, per il membro interno che è già dipendente dell’ente; o di lavoro autonomo, per i membri esterni.

Dunque, partendo dai presupposti che l’attività di membro interno all’OdV si configura quale prestazione di lavoro subordinato, e che tale carica debba essere ritenuta a titolo oneroso, si tratta di comprendere se il dipendente/membro interno dell’OdV abbia o meno diritto ad un compenso ulteriore per l’attività che svolge rispetto a quello che già percepisce in ragione del suo contratto individuale di lavoro.

A parere del Gruppo di Lavoro dell’Associazione dei Componenti degli OdV “è indubbio che l’attribuzione della carica di membro interno dell’OdV ad un dipendente richiederebbe lo svolgimento di mansioni diverse ed ulteriori da quelle da lui già svolte, ovvero, in ogni caso, un ampliamento di responsabilità; appare pertanto del tutto legittima la corresponsione di un compenso ulteriore rispetto alla retribuzione, da realizzare attraverso un’integrazione del contratto di lavoro, finalizzata a retribuire il dipendente a fronte di maggiori volumi di attività e/o delle maggiori responsabilità”.

Tale conclusione, seppur condivisibile sul piano dell’opportunità, andrebbe ricercata anche su un piano prettamente giuridico verificando se il riconoscimento di un compenso ulteriore al membro interno dell’ODV possa o meno rappresentare un “diritto” che il dipendente/membro interno possa reclamare dinnanzi ad una sede giudiziale.

Tale verifica, a mio avviso, deve essere effettuata distinguendo tra dipendente/membro interno dell’OdV che non ricopre una posizione apicale all’interno dell’ente e dipendente/membro interno dell’OdV che, invece, ricopre una posizione apicale >L’art. 6 del decreto legislativo n. 231 dell’8 giugno 2001 (“Dlgs 231”) non disciplina il regime giuridico della funzione di componente dell’Organismo di Vigilanza (“OdV”) rimettendo all’autonomia negoziale del Consiglio di Amministrazione l’adozione e l’efficace attuazione del Modello Organizzativo, nonché l’istituzione dell’OdV e la nomina dei suoi membri.

La suddetta autonomia negoziale del Consiglio di Amministrazione, tuttavia, si scontra con un principio che si desume dalla lettura combinata degli art. 6, commi 1, lett. b) e art. 7, commi 3 e 4 del Dlgs 231, in base alla quale devono appartenere all’OdV persone con caratteristiche di autonomia ed indipendenza, di professionalità e continuità di azione.

A parere di parte della dottrina, condivisibile, tali caratteristiche sono garantite – tra l’atro – se viene corrisposto un compenso alla persona, interna o esterna all’ente, per lo svolgimento delle sue funzioni. Ed infatti, il riconoscimento di tale compenso non costituisce causa di dipendenza; piuttosto la gratuità di un compito di vigilanza così gravoso potrebbe costituire indizio di un’indipendenza minata alla radice, ovvero segnale di un incarico accettato sine cura. Da qui, l’equazione per cui l’incarico di membro dell’OdV debba ritenersi naturalmente oneroso.

Una volta stabilito che la caratteristica primaria di un OdV e dei suoi membri è l’indipendenza ed autonomia (anche finanziaria) dall’ente e che tale caratteristica è maggiormente garantita dall’onerosità dell’incarico assegnato a propri membri, occorre individuare quale sia il regime giuridico applicabile ai componenti dell’OdV.

In assenza di previsione di legge, il regime giuridico dei componenti dell’Organismo di Vigilanza dev’essere ricercato nella disciplina del rapporto contrattuale alla base del rapporto “organico” tra questo e l’ente. E’ pacifico sia in dottrina che in giurisprudenza che l’OdV si configura come “particolare ufficio d’impresa piuttosto che nuovo organo sociale”.

Pertanto il predetto rapporto contrattuale potrà essere o di lavoro subordinato, per il membro interno che è già dipendente dell’ente; o di lavoro autonomo, per i membri esterni.

Dunque, partendo dai presupposti che l’attività di membro interno all’OdV si configura quale prestazione di lavoro subordinato, e che tale carica debba essere ritenuta a titolo oneroso, si tratta di comprendere se il dipendente/membro interno dell’OdV abbia o meno diritto ad un compenso ulteriore per l’attività che svolge rispetto a quello che già percepisce in ragione del suo contratto individuale di lavoro.

A parere del Gruppo di Lavoro dell’Associazione dei Componenti degli OdV “è indubbio che l’attribuzione della carica di membro interno dell’OdV ad un dipendente richiederebbe lo svolgimento di mansioni diverse ed ulteriori da quelle da lui già svolte, ovvero, in ogni caso, un ampliamento di responsabilità; appare pertanto del tutto legittima la corresponsione di un compenso ulteriore rispetto alla retribuzione, da realizzare attraverso un’integrazione del contratto di lavoro, finalizzata a retribuire il dipendente a fronte di maggiori volumi di attività e/o delle maggiori responsabilità”.

Tale conclusione, seppur condivisibile sul piano dell’opportunità, andrebbe ricercata anche su un piano prettamente giuridico verificando se il riconoscimento di un compenso ulteriore al membro interno dell’ODV possa o meno rappresentare un “diritto” che il dipendente/membro interno possa reclamare dinnanzi ad una sede giudiziale.

Tale verifica, a mio avviso, deve essere effettuata distinguendo tra dipendente/membro interno dell’OdV che non ricopre una posizione apicale all’interno dell’ente e dipendente/membro interno dell’OdV che, invece, ricopre una posizione apicale all’interno dell’ente o non sia già parte di qualche organo sociale dello stesso.

Per quanto riguarda il primo, un giudice investito della questione dovrà necessariamente affrontarla richiamandosi ai principi giuslavoristici e verificare se l’eventuale diritto invocato dal dipendente/membro interno ad un compenso ulteriore connesso all’attribuzione della carica sia dovuto come conseguenza del verificarsi di almeno uno de seguenti eventi modificativi del rapporto di lavoro originario: attribuzione di mansioni superiori e/o accresciuto volume di attività.

Nel primo caso, il Giudice sarà chiamato a verificare se a fronte della nomina di membro interno dell’ODV il dipendente sia stato chiamato a svolgere con carattere continuativo (cioè, non temporaneo) mansioni ulteriori, estranee e qualitativamente superiori rispetto a quelle pattuite con il contratto di lavoro individuale e/o contenute nella declaratoria prevista dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro applicabile, riferita all’inquadramento del dipendente, con conseguente mutamento di mansioni ai sensi 2103 c.c. e con diritto del lavoratore a chiedere il riconoscimento dell’inquadramento superiore con adeguamento della retribuzione.

Rispetto al secondo caso, un recente orientamento giurisprudenziale ritiene che l’art. 2103 c.c. attribuisca al datore di lavoro il potere di modificare unilateralmente le mansioni del lavoratore nel rispetto del principio dell’equivalenza (il c.d. “potere di conformazione”) e quindi anche di aggiungere mansioni equivalenti sempre nei limiti dell’orario di lavoro e della tutela alla salute del lavoratore. Pertanto, in caso di accresciuto volume di attività come conseguenza dell’attribuzione al dipendente della carica di membro interno dell’ODV, in base a tale orientamento non gli sarebbe dovuto alcun compenso aggiuntivo legato alla carica.

Tuttavia, a fronte di un indiscusso aggravio di responsabilità naturalmente connesso all’attribuzione in capo ad un dipendente non apicale della carica di membro interno dell’ODV, ritengo che sussista – in ogni caso – il rischio che un giudice del lavoro adito possa ordinare all’ente di riconoscere al dipendente/membro interno dell’ODV una sorta d’“indennità” strettamente connessa alla carica di membro interno atta a “risarcire” il maggiore grado di responsabile ad essa connesso.

Ciò alla pari delle varie indennità c.d. di “funzione” che molti Contratti Collettivi Nazionali del Lavoro a tutt’oggi riconoscono ai lavoratori investiti temporaneamente di diverse mansioni dalle quali ne deriva un aggravio di responsabilità. Indennità, che sarà strettamente legata alla funzione temporaneamente ricoperta e che verrebbe – quindi - automaticamente meno all’espirare della carica.

Diversamente, per il dipendente che ricopre una posizione apicale all’interno dell’ente o che sia già parte di qualche organo sociale. E’, infatti, pacifico in dottrina che il compenso da questo già percepito ricomprenda anche quello di membro interno dell’ODV e ciò in quanto – a causa della posizione ricoperta all’interno dell’azienda - non si ritiene verificabile alcun aumento di responsabilità e/o aggravio dei volumi di attività.

C’è però da chiedersi se anche per questo dipendente non sia “opportuno” riconoscere una sorta di incentivo legato all’attribuzione dell’ulteriore carica di membro interno dell’ODV (per esempio un “gettone d’ingresso”) e ciò al fine di rendere sempre più efficace il ruolo ricoperto e garantire la tanto agognata efficienza ed indipendenze dell’ODV.