Il D. LGS. 209/2024 e le modifiche introdotte al nuovo Codice degli appalti pubblici: novità e tutele giuslavoristiche

Il D. LGS. 209/2024 e le modifiche introdotte al nuovo Codice degli appalti pubblici: novità e tutele giuslavoristiche

Con il D. Lgs. n. 209 del 31 dicembre 2024, c.d. “Decreto Correttivo”, sono state nuovamente modificate diverse disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici. Di seguito, ci si soffermerà sulle principali novità introdotte, con un focus specifico all’area tematica delle tutele lavoristiche.

 

Le principali novità introdotte dal Decreto correttivo

Il D. Lgs. 209/2024, recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 305 del 31 dicembre 2024, è entrato in vigore il 31 dicembre 2024 ed è stato recentemente ripubblicato corredato delle relative note sulla Gazzetta Ufficiale n. 17 del 22 gennaio 2025 - Suppl. Ordinario n. 3.

Il Decreto Correttivo, a poco più di un anno dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, si pone l’obiettivo di (i) incontrare le esigenze rappresentate dagli stakeholders del settore, ovvero operatori privati e soggetti pubblici, (ii) rispondere alle richieste dell’Unione Europea di modifica ed integrazione di taluni istituti giuridici e (iii) recepire i principali orientamenti giurisprudenziali civili ed amministrativi formatisi su tale nuovo codice, assicurandone, così, un’applicazione il più uniforme possibile.

L’impianto del Decreto Correttivo segue tre linee direttrici e dieci macrotemi, che vengono riportati di seguito nella Tabella 1.

Di seguito verranno brevemente ripercorse le modifiche introdotte rispetto ai macrotemi sopraindicati, mentre, nel paragrafo successivo, verrà riservato un focus specifico alle tutele lavoristiche.

In ambito di equo compenso, il Decreto correttivo ha, innanzitutto, cercato di porre fine ai dubbi sorti a seguito dell’entrata in vigore della L. 49/2023 (recante “Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali”) rispetto alla relativa applicabilità al settore dei contratti pubblici. Nell’ottica di bilanciare le regole sull’equo compenso con le necessità connesse alle valutazioni comparative ai fini dell’affidamento (anche nell’ottica di contenimento delle spese pubbliche), si è modificato l’art. 41 del Codice degli Appalti Pubblici prevedendo che (i) le tariffe siano considerate per il 65% come un importo a prezzo fisso e (ii) il rimanente 35% possa essere oggetto di offerte al ribasso, rispetto alle quali la Stazione Appaltante dovrà stabilire un tetto massimo per il punteggio economico, entro il limite del 30%.

Per far fronte ai processi di digitalizzazione, si trovano, poi, interventi volti a (a) accelerare e semplificare l’alimentazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico, (b) chiarire le regole sulla certificazione delle piattaforme che consentono alle Stazioni Appaltanti di collegarsi alla Banca Dati Nazionale di ANAC, (c) suddividere i compiti tra il RUP ed il resto del personale delle Stazioni Appaltanti nel caricare i dati sulla Banca Dati Nazionale dei contratti pubblici, (d) accelerare e semplificare il funzionamento del casellario informatico, (e) rivedere la disciplina del c.d. “BIM”.

Rispetto al sistema di qualificazione delle Stazioni Appaltanti, le modifiche sono volte ad incentivare le Stazioni Appaltanti che non hanno ancora conseguito la qualificazione, introdurre requisiti flessibili per la qualificazione relativa alla fase di esecuzione, nonché rafforzare e migliorare l’attività di formazione.

Il Decreto correttivo è, poi, intervenuto nella materia della revisione dei prezzi, introducendo criteri di calcolo ai quali commisurare e parametrare la variazione, nonché indicazioni sul relativo dies a quo. Sul punto, è stato, in particolare, introdotto il nuovo Allegato II.2bis.

Molte anche le modifiche in materia di Consorzi, rispetto ai quali gli stakeholders avevano evidenziato diverse criticità interpretative ed applicative con riferimento, in particolare, ai requisiti di partecipazione e di qualificazione, nonché alla possibilità di prendere parte ad uno o più consorzi stabili.

Nell’ottica di tutelare le Piccole e Medie Imprese (PMI), oltre ad interventi su istituti di carattere trasversale, è stato previsto che nei contratti di subappalto si debba prevedere una quota riservata, pari al 20% delle prestazioni, alle PMI, con possibilità di deroga solamente nei casi in cui la Stazione Appaltante accerti l’impossibilità di applicazione di tali soglie per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento, da motivare nella delibera a contrarre. Si è, poi, prevista la possibilità per le Stazioni Appaltanti di riservare la partecipazione agli affidamenti o l’esecuzione di taluni contratti, al di sotto delle soglie europee, alle PMI.

Rispetto alla fase esecutiva del contratto di appalto, (i) sono state rafforzate le premialità e le penali applicabili agli operatori economici per accelerazioni o ritardi, (ii) sono state tipizzate le circostanze che possono comportare varianti e quelle che non le richiedono ed (iii) è stata introdotta una disciplinare generale sull’istituto dell’accordo di collaborazione.

In ambito di partenariato pubblico privato (PPP), è stata, poi, complessivamente rivista la relativa disciplina, soprattutto rispetto all’istituto della finanza di progetto, al fine di rendere tale ultimo istituto effettivamente applicabile.

Le modifiche introdotte rispetto ai Collegi Consultivi Tecnici mirano soprattutto a definirne l’ambito di applicazione, rendendoli obbligatorio per i contratti di lavori (compresi quelli realizzati tramite concessione e PPP) superiori alla soglia di rilevanza comunitaria e lasciandoli, invece, facoltativi per i contratti di forniture e servizi. Viene, poi, chiarito l’ambito operativo delle pronunce e la fase procedimentale in cui il Collegio deve ritenersi sciolto.

Importanti, infine, anche le modifiche in materia giuslavoristica, sulle quali ci si soffermerà subito di seguito.

 

Focus: le modifiche relative alle tutele lavoristiche

Come visto al paragrafo che precede, una delle tematiche fondamentali su cui è intervenuto il Decreto Correttivo è quello relativo alle tutele lavoristiche.

Le nuove previsioni sono particolarmente rilevanti in quanto si inseriscono in un quadro di sempre maggiore attenzione agli aspetti giuslavoristici che caratterizzano gli appalti.

Sul punto, si ricordano, per tutte, le modifiche recentemente apportate all’art. 29 D. Lgs. 276/2003 in ambito di appalti privati, che, nella versione attuale (in particolare al nuovo comma 1bis), prevede, in analogia a quanto vedremo subito a seguire, che “Al personale impiegato nell'appalto di opere o servizi e nel subappalto spetta un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello previsto dal contratto collettivo nazionale e territoriale stipulato dalle associazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, applicato nel settore e per la zona strettamente connessi con l'attività oggetto dell'appalto e del subappalto”.

La previsione di interesse è l’art. 2 del Decreto Correttivo, che apporta modifiche all’art. 11 del Codice degli Appalti Pubblici nei termini indicati nella Tabella 2.

 

Tabella 2 – Modifiche all’art. 11 del Codice degli Appalti Pubblici (le modifiche apportate sono evidenziate in giallo)

Come noto, l’art.11 del Codice degli Appalti Pubblici prevede che le Stazioni Appaltanti indichino nei bandi e negli inviti il CCNL applicabile al personale dipendente impiegato nell'appalto, individuandolo prendendo in considerazione i contratti (a) in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e (b) il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.

In tale contesto, le modifiche introdotte mirano a contemperare (i) l’obbligo di indicazione, nel bando e nell’invito, del contratto collettivo nazionale applicabile all’appalto (ii) con il principio, di rilevanza costituzionale, di libertà di iniziativa economica e contrattuale.

Come noto, infatti, anche recentemente, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 10886 del 18 dicembre 2023, ha precisato che “È consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis di gara alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, determinando, in sé, l’inammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, III, V, 15 marzo 2021, n. 2168; Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975; 9 dicembre 2015, n. 5597). Pertanto, non rientra nella discrezionalità dell’amministrazione appaltante quella di esigere dagli operatori economici, ai fini della partecipazione alla gara, un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare (Consiglio di Stato sez. V, 23 luglio 2018, n.4443)”.

Con il nuovo Allegato I.01, pertanto, sono stati introdotti:

• criteri e modalità per l’individuazione del CCNL applicabile al personale impiegato nell’appalto;
• meccanismi per la valutazione di equivalenza tra il contratto indicato nel bando e nell’invito e quello applicato dall’operatore economico, sulla base di indici normativi ed economici.

Ciò detto, occorre, infine, ricordare che l’obbligo per la Stazione Appaltante di individuare il CCNL non si applica ai contratti di servizi intellettuali e di fornitura senza posa in opera, come indicato dall’ANAC nella nota illustrativa al Bando tipo n. 1/2023: “Sulla base del combinato disposto delle due norme [articoli 11, commi 1 e 2, e 57[1], comma 1], è stato ritenuto di poter aderire all’interpretazione che vede l’articolo 11 come enunciazione di un principio generale e l’articolo 57 come declinazione pratica di tale principio. È stato quindi ritenuto possibile perimetrare l’applicazione dei principi di cui all’articolo 11 all’ambito oggettivo individuato dall’articolo 57, escludendo i contratti di servizi aventi natura intellettuale. Inoltre, è stato ritenuto opportuno escludere le forniture senza posa in opera”.

Sul punto, la Relazione Illustrativa al Decreto Correttivo precisa che, in ogni caso, spetta alle Stazioni Appaltanti valutare, a seconda della tipologia dell’appalto, se il medesimo dipende da prestazioni standardizzate (e contrattualizzate) ovvero da presentazioni professionali o di mera fornitura che non contemplano l’impiego di personale contrattualizzato.