La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione

Abstract

Il contributo affronta le ipotesi in cui è possibile configurare la responsabilità precontrattuale in capo alla pubblica amministrazione, mettendo in luce i casi in cui l’ente pubblico è tenuto all’osservanza dei principi di correttezza e buona fede. L’indagine si incentrerà poi sugli aspetti relativi alla fase successiva di scelta del contraente e sul recesso dalle trattative.

 

Indice

1. La responsabilità precontrattuale nell’impianto del codice civile

2. Natura giuridica

3. Ipotesi di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica

4. Considerazioni finali

 

 

Responsabilità precontrattuale nell’impianto del codice civile

La responsabilità precontrattuale si pone accanto ai due capisaldi delle responsabilità civile, ovvero: la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Essa trova il suo referente normativo nell’articolo 1337 Codice Civile, il quale impone alle parti un preciso obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, pur rimanendo libere di pervenire o meno alla conclusione dell’affare in base alla loro personale valutazione di opportunità.

Tale regola di condotta deve intendersi quale espressione del principio di solidarietà di cui all’articolo 2 Costituzione, la cui violazione pone, a carico del trasgressore, la sanzione della responsabilità precontrattuale. In particolare, questa tutela l’interesse all’adempimento, ossia a non essere coinvolti in trattative inutili, ovvero a non stipulare contratti invalidi o inefficaci.

In tale forma di responsabilità può incorrere, al pari di un qualsiasi soggetto privato, anche la pubblica amministrazione. 

La Cassazione aveva già ammesso, prima della famigerata sentenza delle S.U. n. 500/1999, la sussistenza di una responsabilità precontrattuale nel caso in cui la p.a., spogliandosi dei propri poteri pubblicistici e operando secondo le norme del diritto privato, avesse esercitato senza giustificato motivo il recesso da una trattativa privata.

In tal caso, l’ente pubblico avrebbe dovuto, operando sul piano privatistico, rispettare i precetti di cui agli artt. 1337 e 1338 Codice Civile

Tuttavia, si era ancora lontani dall’individuare ipotesi di culpa in contrahendo a carico della pubblica amministrazione nell’ambito dei contratti a evidenza pubblica, poiché si riteneva che detta fase fosse governata dal potere autoritativo dell’ente pubblico finalizzato alla scelta del contraente. 

Col passare degli anni, la giurisprudenza ha ammesso che, pur in presenza di una pubblica gara, anche sulla p.a. incombe, ex articolo 1337 Codice Civile, il dovere di comportarsi secondo buona fede. 

 

Natura giuridica

La dottrina si è a lungo interrogata sulla natura giuridica della responsabilità precontrattuale. 

In particolare, ad avviso di alcuni autori, la violazione del precetto posto dall’articolo 1337 Codice Civile integra una forma di responsabilità extracontrattuale, riconducibile al generale dovere del neminem laedere che si traduce nell’obbligo di rispettare l’altrui sfera giuridica. Tale tesi muove dal presupposto che tra le parti coinvolte non sussista ancora alcun rapporto giuridico. 

Secondo altri autori, invece, la responsabilità in esame ha natura contrattuale, poiché sorge a seguito della violazione di un rapporto obbligatorio tra soggetti già individuati. Invero, la fonte della responsabilità, secondo questa tesi, è la violazione del vincolo che si instaura inter partes a seguito del “contatto sociale qualificato” derivante dalle trattative. Si giunge, pertanto, a sussumere nell’alveo della responsabilità contrattuale, ex articolo 1173 Codice Civile, tutte le ipotesi di danni derivanti dall’inadempimento degli obblighi di protezione che sono connesse a contatti sociali qualificati dall’ordinamento. 

Sulla tematica la giurisprudenza è da tempo concorde, differentemente dalla dottrina, nel sostenere che la violazione della regola di condotta stabilita dall’articolo 1337 Codice Civile, posta a presidio del corretto svolgimento dell’iter di formazione del contratto, configura un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale ex articolo 2043 Codice Civile.

 

Ipotesi di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica

Nella maggior parte delle pronunce giurisprudenziali emerge la tradizionale concezione binaria dell’evidenza pubblica, secondo cui la fase pubblicistica della delibera a contrarre e dell’emanazione del bando si colloca al di fuori delle trattative. In tale ottica, al privato si riconosce la titolarità di un diritto soggettivo al fatto che le successive trattative si svolgano nel rispetto del principio di buona fede.

Di recente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21).

Dunque, affinché si possa ipotizzare una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione occorre che si sia generata, all’interno del procedimento di gara, una situazione di vantaggio a favore di un concorrente (si pensi all’aggiudicazione) e che la stessa, non ancora consolidatosi attraverso la stipulazione di un contratto, sia venuta meno, per effetto dell’annullamento o della revoca.

In ordine a tale eventualità, la giurisprudenza amministrativa afferma che “nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica, l’esercizio di poteri di autotutela da parte dell’amministrazione appaltante, benché legittimo, può determinare la lesione dell’affidamento dei concorrenti negli atti revocati o annullati, facendo insorgere obblighi risarcitori” (Cons. di Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6).

Dello stesso avviso è anche la giurisprudenza civile, la quale ha affermato che la fonte della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione non è l’esercizio del potere amministrativo, ma il comportamento nel quale si cala l’esercizio dello stesso, che deve attenersi a regole privatistiche. 

Questa ha, in particolare, affermato che il principio di correttezza e buona fede “esplica la sua rilevanza nell’imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge, sicché dalla violazione di tale regola di comportamento può discendere, anche di per sé, un danno risarcibile” (Cass. civ., Sez. III, 10 novembre 2010, n. 22819).

Secondo tale impostazione, nella prima fase della procedura di gara (delibera a contrarre e fase di scelta del contraente) sussiste solo l’interesse legittimo all’impugnazione del bando di gara che diventa attuale e concreto solo quando al concorrente non è aggiudicato il contratto ad evidenza pubblica. Mentre, dalla fase dell’aggiudicazione in poi, è consentito al privato intraprendere un’azione di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della p.a. nei limiti degli interessi negativi (spese sostenute e perdita di chances). 

In particolare, il concorrente avrà l’onere di dimostrare l’esistenza di una perdita patrimonialmente rilevante connessa alle spese incontrate per prendere parte a una gara per l’aggiudicazione di un contratto di appalto, alla quale la parte non abbia potuto concretamente essere posta in condizione di aspirare per causa di un fatto imputabile alla p.a., assunto in violazione degli obblighi di affidamento ex articolo 1377 Codice Civile.

 

Considerazioni finali

Alla luce di quanto sopra rappresentato, è possibile sostenere che nella fase precedente la conclusione di un contratto le parti hanno la facoltà di verificare la propria convenienza alla stipulazione, con conseguente libertà, per ciascuna di esse, di recedere dalle trattative prescindendo dall’esistenza di un giustificato motivo.

A fare da contraltare al principio di libertà di non addivenire alla conclusione di un contratto si rileva come questo sia assoggettato al limite del rispetto del principio di buona fede e correttezza.

Da ultimo, con riguardo alla regola di cui all’articolo 1337 Codice Civile, va precisato che la stessa non si riferisce alla sola ipotesi di rottura ingiustificata delle trattative, ma assume valore di clausola generale, ed implica il dovere, per le parti, di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti reticenti e fornendo alla controparte ogni dato utile ai fini della stipulazione del contratto.