Conseguenze delle perdite di esercizio in una società di capitali

Per affrontare un tema così vasto occorre preliminarmente distinguere il patrimonio sociale dal capitale sociale:

* il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società, inizialmente è costituito dai conferimenti dei soci e successivamente oggetto di continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La sua consistenza annuale è accertata periodicamente attraverso il bilancio di esercizio, dove il patrimonio netto è la differenza positiva tra attività e passività;

* il capitale sociale è un’entità numerica che esprime il valore in denaro dei conferimenti: capitale sociale 100 vuol dire che i soci si sono obbligati a conferire (capitale sottoscritto) e/o hanno conferito (capitale versato) denaro o altre entità che, al momento della stipulazione del contratto di società, avevano tale valore monetario.

Il capitale sociale svolge diverse funzioni, e precisamente:

- funzione di garanzia, che assume nei confronti dei terzi, come conseguenza diretta della cd. responsabilità limitata (nelle sole società di capitali);

- funzione produttivistica, quale elemento di equilibrio economico-finanziario dell’impresa (adeguato rapporto tra “mezzi propri” e “mezzi terzi”);

- funzione organizzativa, quale parametro di riferimento per la scansione dei modi e dei tempi dell’attività commerciale stabilita.

Durante la vita economica di una società, situazioni contingenti di perdita determinano la riduzione dell’entità stessa del capitale, la quale può avvenire nei seguenti casi:

* per volontà dei soci: la riduzione volontaria è deliberata dall’assemblea straordinaria e può avvenire o liberando i soci dall’obbligo di effettuare i versamenti ancora dovuti oppure restituendo agli stessi una parte dei conferimenti già effettuati. La riduzione volontaria del capitale sociale, pur potendo essere pienamente legittima (e vantaggiosa per il patrimonio personale dei singoli soci), riduce la garanzia sulla quale i creditori sociali possono fare affidamento. Per questo motivo, la deliberazione di riduzione volontaria non può essere eseguita immediatamente, ma solo dopo il decorso di 90 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese, periodo entro il quale i creditori il cui credito è sorto prima dell’iscrizione, possono fare opposizione. Le perdite erodono il patrimonio netto a cominciare dalla sua parte disponibile e, solo dopo avere consumato tutte le riserve compresa quella legale, intaccano il capitale sociale. Ogni qual volta il capitale sia in parte perso, è possibile la riduzione del capitale sociale, che serve ad allineare la misura nominale a quella effettivamente esistente.

* in virtù di un obbligo di legge: l’ordinamento impone la riduzione quando, in conseguenza delle perdite, il capitale è diminuito di oltre 1/3.

Il legislatore disciplina tale operazione di riduzione, prevedendo due particolari fattispecie, che di seguito analizziamo.

1. Quando le perdite erodono il capitale sociale fino a diminuirlo di oltre 1/3: in tal caso, l’articolo 2446, 1° comma codice civile impone agli amministratori o al consiglio di gestione (e nel caso di loro inoperosità dovrà provvedervi il collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza) di convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni provvedimenti non appena le perdite siano accertate, con contestuale predisposizione di una relazione sulla situazione patrimoniale della società che, munita delle osservazioni del collegio sindacale, deve restare depositata presso la sede della società negli 8 giorni che precedono l’assemblea. La situazione patrimoniale deve essere riferita ad una certa data, che dottrina autorevole reputa non possa essere superiore a 120 giorni prima dell’assemblea. Gli opportuni provvedimenti assumibili dall’assemblea sono numerosi: per esempio, ridurre il capitale, ricapitalizzare la società, eliminare le perdite con versamenti a fondo perduto o rinunzie a crediti, scioglierla, ecc.

Vediamo alcuni di questi provvedimenti nello specifico.

a) Riduzione immediata del capitale: è opinione unanime, sia in dottrina che in giurisprudenza, che l’assemblea possa procedere alla riduzione del capitale sociale in proporzione alla perdita accertata, senza aspettare il risultato dell’esercizio successivo. In questo quadro, la riduzione è senz’altro facoltativa, in quanto, a differenza del successivo comma 2, dell’art. 2446 codice civile, il legislatore non la impone come unica misura possibile. La Cassazione, con la pronuncia del 29 ottobre 1994, n. 8928, è intervenuta affermando che la riduzione non può essere commisurata soltanto ad una frazione delle perdite, giacché ne consentirebbe il trascinamento nel tempo ben oltre il limite temporale dell’esercizio successivo, espressamente indicato dall’articolo 2446 del codice civile.

b) Rinvio cd. “a nuovo”: consiste nella sostanza in un non provvedimento, perché l’assemblea, approvando la situazione patrimoniale, si limita a prendere atto dell’esistenza di perdite rilevanti, con ciò lasciando l’assemblea libera di attendere l’approvazione del bilancio successivo alla rilevazione della perdita.

c) altri possibili modi di eliminare la perdita, e precisamente:

* Versamenti dei soci “a fondo perduto”: dottrina e giurisprudenza ritengono che tra gli opportuni provvedimenti siano compresi anche i contributi spontanei dei soci, purché essi non vi siano costretti con delibera assunta a maggioranza. A tal riguardo, si parla di “conferimenti aggiuntivi, leciti e validi, ancorché atipici rispetto ai conferimenti imputabili a capitale” per i quali non esiste alcun obbligo dei soci. E’ anche lecito che i soci, o anche soltanto alcuni di essi, trasferiscano alla società somme di denaro con contestuale rinuncia a chiederne la restituzione. Nasce però il problema della attribuzione giuridica di questi versamenti a fondo perduto, rappresentando, al contrario dei conferimenti e nonostante la rinuncia, dei veri e propri debiti che la società contrae con i soci.

* Versamenti dei soci “in conto futuro aumento di capitale”: si deve esaminare la possibilità di coprire le perdite con i fondi iscritti in bilancio «in conto capitale» o «in conto futuro aumento di capitale», precisando che:

- da un lato, devono considersi "versamenti in conto capitale" quei contributi patrimoniali dei soci nei confronti della società per dotarla di un ulteriore capitale di rischio senza il vincolo proprio del capitale, il cui utilizzo è pacificamente ammesso per ripianare le perdite ed anche per aumentare gratuitamente il capitale;

- dall’altro lato, i c.d. "versamenti in conto futuro aumento capitale", intesi quali somme versate da uno o da più soci alla società come anticipo sul futuro aumento oneroso del capitale. Detti versamenti vengono considerati come proposta unilaterale irrevocabile ex articolo 1329 codice civile di aumento del capitale fatta dal socio alla società, accompagnata dal versamento della somma necessaria a liberare le azioni che spetteranno al socio in sede di aumento del capitale.

* Utili di periodo: in tema di utilizzo degli utili di periodo, si evidenziano due orientamenti giurisprudenziali nettamente opposti:

- il primo (orientamento prevalente) per cui la riduzione del capitale deve considerare questi risultati positivi e la loro influenza sulla reale situazione patrimoniale della società;

- il secondo che rifiuta che si possano considerare come veri e propri utili e li esclude al fine della copertura delle perdite.

* Compensazione del credito del socio verso la società: è prevalente l’orientamento per cui nelle società di capitali il credito vantato dal socio verso la società possa essere utilizzato per coprire le perdite, anche senza procedere a preventiva sua stima ex art. 2343 codice civile, in quanto sarebbe solo un’operazione su poste contabili già iscritte in bilancio al passivo dello stato patrimoniale. Il socio utilizza il credito, ma non lo conferisce: egli impiega il credito per pagare un debito, il cui adempimento avviene in forma diversa dalla dazione di una somma di denaro.

* Aumento di capitale: secondo l’orientamento prevalente, anche in giurisprudenza, non sarebbe legittima la delibera di aumento del capitale sociale, quando esso risulta diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, se non sia preceduta da delibera di copertura delle perdite stesse. La ratio dell’operazione di aumento si risolverebbe infatti, solo nel nascondere le perdite già accertate e verificate.

* Rivalutazione cespiti in bilancio: vi è l’ulteriore possibilità di coprire la perdita rivalutando cespiti societari, anche al di fuori della espressa previsione di leggi speciali, seguendo l’orientamento negativo della giurisprudenza, la Consob ha affermato l’ammissibilità di una volontaria rivalutazione dei beni solo in presenza di eventi di carattere eccezionale che modifichino sostanzialmente la natura o la destinazione dei beni nell’ambito dei processi produttivi di impresa. Non si può ritenere che la necessità di coprire le perdite possa essere considerata una ragione idonea per giustificare la rivalutazione dei beni, come non può esserlo l’incremento del valore di un bene per effetto dell’inflazione generale della moneta.

2. Quando le perdite erodono il capitale sociale fino a diminuirlo di oltre 1/3 e al di sotto del minino legale (stabilito in 120.000 euro per le S.p.A. ed in 10.000 euro per le S.r.l.), occorre convocare senza indugio l’assemblea per l’assunzione degli opportuni provvedimenti.

La norma indica tre operazioni alternative, suscettibili di risolvere la situazione di crisi:

1) la riduzione del capitale sociale ed il successivo aumento ad una cifra almeno pari al minimo legale, cioè il capitale deve essere ridotto in una misura corrispondente alle perdite ed insieme deve essere aumentato, con nuovi conferimenti effettuati dai soci o da terzi, fino a portarlo ad un ammontare almeno uguale a quello minimo previsto dalla legge;

2) la trasformazione della società;

3) l’accertamento dello stato di scioglimento e la messa in liquidazione ai sensi dell’articolo 2484 del codice civile.

La ratio della norma è la tassatività degli opportuni provvedimenti che dovranno essere adottati è legata alla diversa gravità tale da portare il capitale sociale al di sotto del minimo legale.

Il codice infine regola solo l’ipotesi di riduzione del capitale al di sotto il minimo legale, ma non prevede nulla in riferimento al caso in cui venga ad essere perduto l’intero capitale sociale:

* da un lato per parte della dottrina, in caso di perdita totale del capitale è sicuro lo scioglimento della società per impossibilità di conseguire l’oggetto sociale (articolo 2248 codice civile);

* dall’altro lato, la giurisprudenza da tempo ritiene utilizzabile anche in questo caso l’articolo 2447 del codice civile, per cui l’assemblea dei soci riduce a zero il capitale sociale e contestualmente ricostituisce lo stesso. Per affrontare un tema così vasto occorre preliminarmente distinguere il patrimonio sociale dal capitale sociale:

* il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società, inizialmente è costituito dai conferimenti dei soci e successivamente oggetto di continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La sua consistenza annuale è accertata periodicamente attraverso il bilancio di esercizio, dove il patrimonio netto è la differenza positiva tra attività e passività;

* il capitale sociale è un’entità numerica che esprime il valore in denaro dei conferimenti: capitale sociale 100 vuol dire che i soci si sono obbligati a conferire (capitale sottoscritto) e/o hanno conferito (capitale versato) denaro o altre entità che, al momento della stipulazione del contratto di società, avevano tale valore monetario.

Il capitale sociale svolge diverse funzioni, e precisamente:

- funzione di garanzia, che assume nei confronti dei terzi, come conseguenza diretta della cd. responsabilità limitata (nelle sole società di capitali);

- funzione produttivistica, quale elemento di equilibrio economico-finanziario dell’impresa (adeguato rapporto tra “mezzi propri” e “mezzi terzi”);

- funzione organizzativa, quale parametro di riferimento per la scansione dei modi e dei tempi dell’attività commerciale stabilita.

Durante la vita economica di una società, situazioni contingenti di perdita determinano la riduzione dell’entità stessa del capitale, la quale può avvenire nei seguenti casi:

* per volontà dei soci: la riduzione volontaria è deliberata dall’assemblea straordinaria e può avvenire o liberando i soci dall’obbligo di effettuare i versamenti ancora dovuti oppure restituendo agli stessi una parte dei conferimenti già effettuati. La riduzione volontaria del capitale sociale, pur potendo essere pienamente legittima (e vantaggiosa per il patrimonio personale dei singoli soci), riduce la garanzia sulla quale i creditori sociali possono fare affidamento. Per questo motivo, la deliberazione di riduzione volontaria non può essere eseguita immediatamente, ma solo dopo il decorso di 90 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese, periodo entro il quale i creditori il cui credito è sorto prima dell’iscrizione, possono fare opposizione. Le perdite erodono il patrimonio netto a cominciare dalla sua parte disponibile e, solo dopo avere consumato tutte le riserve compresa quella legale, intaccano il capitale sociale. Ogni qual volta il capitale sia in parte perso, è possibile la riduzione del capitale sociale, che serve ad allineare la misura nominale a quella effettivamente esistente.

* in virtù di un obbligo di legge: l’ordinamento impone la riduzione quando, in conseguenza delle perdite, il capitale è diminuito di oltre 1/3.

Il legislatore disciplina tale operazione di riduzione, prevedendo due particolari fattispecie, che di seguito analizziamo.

1. Quando le perdite erodono il capitale sociale fino a diminuirlo di oltre 1/3: in tal caso, l’articolo 2446, 1° comma codice civile impone agli amministratori o al consiglio di gestione (e nel caso di loro inoperosità dovrà provvedervi il collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza) di convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni provvedimenti non appena le perdite siano accertate, con contestuale predisposizione di una relazione sulla situazione patrimoniale della società che, munita delle osservazioni del collegio sindacale, deve restare depositata presso la sede della società negli 8 giorni che precedono l’assemblea. La situazione patrimoniale deve essere riferita ad una certa data, che dottrina autorevole reputa non possa essere superiore a 120 giorni prima dell’assemblea. Gli opportuni provvedimenti assumibili dall’assemblea sono numerosi: per esempio, ridurre il capitale, ricapitalizzare la società, eliminare le perdite con versamenti a fondo perduto o rinunzie a crediti, scioglierla, ecc.

Vediamo alcuni di questi provvedimenti nello specifico.

a) Riduzione immediata del capitale: è opinione unanime, sia in dottrina che in giurisprudenza, che l’assemblea possa procedere alla riduzione del capitale sociale in proporzione alla perdita accertata, senza aspettare il risultato dell’esercizio successivo. In questo quadro, la riduzione è senz’altro facoltativa, in quanto, a differenza del successivo comma 2, dell’art. 2446 codice civile, il legislatore non la impone come unica misura possibile. La Cassazione, con la pronuncia del 29 ottobre 1994, n. 8928, è intervenuta affermando che la riduzione non può essere commisurata soltanto ad una frazione delle perdite, giacché ne consentirebbe il trascinamento nel tempo ben oltre il limite temporale dell’esercizio successivo, espressamente indicato dall’articolo 2446 del codice civile.

b) Rinvio cd. “a nuovo”: consiste nella sostanza in un non provvedimento, perché l’assemblea, approvando la situazione patrimoniale, si limita a prendere atto dell’esistenza di perdite rilevanti, con ciò lasciando l’assemblea libera di attendere l’approvazione del bilancio successivo alla rilevazione della perdita.

c) altri possibili modi di eliminare la perdita, e precisamente:

* Versamenti dei soci “a fondo perduto”: dottrina e giurisprudenza ritengono che tra gli opportuni provvedimenti siano compresi anche i contributi spontanei dei soci, purché essi non vi siano costretti con delibera assunta a maggioranza. A tal riguardo, si parla di “conferimenti aggiuntivi, leciti e validi, ancorché atipici rispetto ai conferimenti imputabili a capitale” per i quali non esiste alcun obbligo dei soci. E’ anche lecito che i soci, o anche soltanto alcuni di essi, trasferiscano alla società somme di denaro con contestuale rinuncia a chiederne la restituzione. Nasce però il problema della attribuzione giuridica di questi versamenti a fondo perduto, rappresentando, al contrario dei conferimenti e nonostante la rinuncia, dei veri e propri debiti che la società contrae con i soci.

* Versamenti dei soci “in conto futuro aumento di capitale”: si deve esaminare la possibilità di coprire le perdite con i fondi iscritti in bilancio «in conto capitale» o «in conto futuro aumento di capitale», precisando che:

- da un lato, devono considersi "versamenti in conto capitale" quei contributi patrimoniali dei soci nei confronti della società per dotarla di un ulteriore capitale di rischio senza il vincolo proprio del capitale, il cui utilizzo è pacificamente ammesso per ripianare le perdite ed anche per aumentare gratuitamente il capitale;

- dall’altro lato, i c.d. "versamenti in conto futuro aumento capitale", intesi quali somme versate da uno o da più soci alla società come anticipo sul futuro aumento oneroso del capitale. Detti versamenti vengono considerati come proposta unilaterale irrevocabile ex articolo 1329 codice civile di aumento del capitale fatta dal socio alla società, accompagnata dal versamento della somma necessaria a liberare le azioni che spetteranno al socio in sede di aumento del capitale.

* Utili di periodo: in tema di utilizzo degli utili di periodo, si evidenziano due orientamenti giurisprudenziali nettamente opposti:

- il primo (orientamento prevalente) per cui la riduzione del capitale deve considerare questi risultati positivi e la loro influenza sulla reale situazione patrimoniale della società;

- il secondo che rifiuta che si possano considerare come veri e propri utili e li esclude al fine della copertura delle perdite.

* Compensazione del credito del socio verso la società: è prevalente l’orientamento per cui nelle società di capitali il credito vantato dal socio verso la società possa essere utilizzato per coprire le perdite, anche senza procedere a preventiva sua stima ex art. 2343 codice civile, in quanto sarebbe solo un’operazione su poste contabili già iscritte in bilancio al passivo dello stato patrimoniale. Il socio utilizza il credito, ma non lo conferisce: egli impiega il credito per pagare un debito, il cui adempimento avviene in forma diversa dalla dazione di una somma di denaro.

* Aumento di capitale: secondo l’orientamento prevalente, anche in giurisprudenza, non sarebbe legittima la delibera di aumento del capitale sociale, quando esso risulta diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, se non sia preceduta da delibera di copertura delle perdite stesse. La ratio dell’operazione di aumento si risolverebbe infatti, solo nel nascondere le perdite già accertate e verificate.

* Rivalutazione cespiti in bilancio: vi è l’ulteriore possibilità di coprire la perdita rivalutando cespiti societari, anche al di fuori della espressa previsione di leggi speciali, seguendo l’orientamento negativo della giurisprudenza, la Consob ha affermato l’ammissibilità di una volontaria rivalutazione dei beni solo in presenza di eventi di carattere eccezionale che modifichino sostanzialmente la natura o la destinazione dei beni nell’ambito dei processi produttivi di impresa. Non si può ritenere che la necessità di coprire le perdite possa essere considerata una ragione idonea per giustificare la rivalutazione dei beni, come non può esserlo l’incremento del valore di un bene per effetto dell’inflazione generale della moneta.

2. Quando le perdite erodono il capitale sociale fino a diminuirlo di oltre 1/3 e al di sotto del minino legale (stabilito in 120.000 euro per le S.p.A. ed in 10.000 euro per le S.r.l.), occorre convocare senza indugio l’assemblea per l’assunzione degli opportuni provvedimenti.

La norma indica tre operazioni alternative, suscettibili di risolvere la situazione di crisi:

1) la riduzione del capitale sociale ed il successivo aumento ad una cifra almeno pari al minimo legale, cioè il capitale deve essere ridotto in una misura corrispondente alle perdite ed insieme deve essere aumentato, con nuovi conferimenti effettuati dai soci o da terzi, fino a portarlo ad un ammontare almeno uguale a quello minimo previsto dalla legge;

2) la trasformazione della società;

3) l’accertamento dello stato di scioglimento e la messa in liquidazione ai sensi dell’articolo 2484 del codice civile.

La ratio della norma è la tassatività degli opportuni provvedimenti che dovranno essere adottati è legata alla diversa gravità tale da portare il capitale sociale al di sotto del minimo legale.

Il codice infine regola solo l’ipotesi di riduzione del capitale al di sotto il minimo legale, ma non prevede nulla in riferimento al caso in cui venga ad essere perduto l’intero capitale sociale:

* da un lato per parte della dottrina, in caso di perdita totale del capitale è sicuro lo scioglimento della società per impossibilità di conseguire l’oggetto sociale (articolo 2248 codice civile);

* dall’altro lato, la giurisprudenza da tempo ritiene utilizzabile anche in questo caso l’articolo 2447 del codice civile, per cui l’assemblea dei soci riduce a zero il capitale sociale e contestualmente ricostituisce lo stesso.