Il modello dualistico della nuova S.p.A. a confronto con il modello tedesco

A. Introduzione

Con l’entrata in vigore del Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 recante la Riforma della disciplina delle società di capitali e delle società cooperative risulta fortemente modificato l’impianto codicistico di diritto societario italiano come conosciuto finora: Il Leitmotiv della riforma è di attribuire ai soci delle società di capitali (cioè le cooperative, le s.r.l. e le s.p.a.) sotto il profilo organizzativo la possibilità di modellare la società secondo le specifiche esigenze liberando le società di capitali da modelli legislativi troppo statici, permettendo una maggiore flessibilità statutaria.

Sotto il profilo della corporate governance della nuova S.p.A., il legislatore mette a disposizione tre modelli organizzativi sulla base dei quali i soci possono strutturare la società: (a) il modello tradizionale (il cosiddetto modello “latino”) secondo quanto già previsto dal codici civile antecedente alla riforma, (b) un modello monistico di ispirazione anglosassone ed, infine (c) un modello dualistico con la ripartizione delle competenze interne fra un organo esecutivo ed un organo di sorveglianza seguendo il modello tedesco di Aktiengesellschaft[1].

Con il presente contributo si analizzerà il modello dualistico alla luce del sistema tedesco, rilevando, dopo una breve introduzione sulle caratteristiche principali dei due sistemi, gli aspetti che essi hanno in comune nonché le differenze strutturali tuttora persistenti.

La qualificazione “sistema dualistico” [2] deriva propriamente dalla distribuzione delle competenze di gestione e controllo tra un consiglio di gestione/Vorstand[3] (§§ 76 – 94 AktG, artt. 2409-nonies – undecies codice civile) e un consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat[4] (§§ 95 – 116 AktG, artt. 2409-duodecies – quaterdecies codice civile). L’organizzzione della società viene completata dall’assemblea dei soci/Hauptversammlung[5] (§§117 – 147 AktG, artt. 2363 – 2379-ter codice civile) la cui importanza per la governance è molto più residuale rispetto al tradizionale sistema latino.

B. Analogie e differenze fra il modello italiano e quello tedesco

Analizzando la competenza e la struttura organizzativa in dettaglio degli organi secondo il modello in esame, si notano alcune differenze sia per quanto riguarda le singole competenze ad essi riservate sia per quanto riguarda i principi a cui si ispirano nel funzionamento.

1) La gestione della società

La funzione di base di entrambi gli organi a cui è affidata la gestione dell’azienda è pressoché identica, in quanto sia l’art. 2409-nonies 1° comma codice civile che § 76 1° comma AktG affidano appunto la gestione della società esclusivamente al consiglio di gestione ovvero al Vorstand. Sussistono tuttavia alcune differenze sostanziali.

a) La composizione dell’organo di gestione

L’art. 2409-nonies 2° comma codice civile prevede che il consiglio di gestione sia composto di un minimo di due componenti, mentre la legge tedesca consente espressamente anche la nomina di un solo componente. Un minimo di due persone è previsto invece per le società che hanno un capitale sociale superiore ai 3 milioni di Euro pur lasciando anche questo numero minimo alla discrezione dello statuto sociale (§ 76 2° comma AktG).

Una lieve differenza sussiste anche per quanto riguarda la nomina del presidente del consiglio di gestione/Vorstand. Mentre nella Aktiengesellschaft il diritto di nomina spetta rigorosamente all’Aufsichtsrat (§84 2° comma AktG), il nuovo codice civile attribuisce tale diritto, oltre all’assemblea dei soci (vedi infra) anche al consiglio di gestione stesso nel caso in cui il presidente non venga eletto dall’assemblea come previsto dal combinato disposto degli art. 2409-undecies 1° comma e 2381 6° comma codice civile[6]. A fronte di ciò, lo Aktiengesetz dispone che la facoltà di nominare il presidente del Vorstand spetti esclusivamente all’Aufsichtsrat (§84 2° comma AktG). Qualora quest’organo decidesse di non nominare un presidente, i membri dello stesso Vorstand hanno la facoltà, derivante dal loro diritto di adottare uno statuto che disciplini il funzionamento dell’organo (§ 77 2° comma 1° frase AktG), di nominare un membro come portavoce del consiglio. In assenza di una disposizione legislativa sulle competenze del presidente, le sue competenze sono da definire nello statuto societario[7].

Per completezza va rilevato che entrambi gli ordinamenti attribuiscono al consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat la facoltà di revocare la nomina a membro del consiglio di gestione/Vorstand in qualsiasi momento con l’effetto che i consiglieri in questione perdono il potere di agire per conto della società.

b) Poteri di gestione

Entrambi gli ordinamenti prevedono che la gestione della società venga affidata al consiglio di gestione/Vorstand. § 111 4° comma 1° frase AktG prevede espressamente che lo Aufsichtsrat è escluso da ogni competenza gestionale. In linea di massima, gli organi di gestione sono liberi di prendere tutte le decisioni inerenti alla gestione della società in nome di quest’ultima. Come verrà esposto di seguito, eventuali limiti imposti o dallo statuto o dagli organi di sorveglianza non hanno efficacia nei confronti di terzi. Le possibilità anche dei soci stessi di interferire con la gestione (salvo il caso in cui essi stessi vengano eletti direttamente come membri del consiglio di gestione/Vorstand e salvo il caso in cui l’assemblea gode di un diritto di previa autorizzazione di cui infra) si limitano sostanzialmente alla scelta delle persone ed al relativo diritto di revoca dell’incarico.

c) Responsabilità degli amministratori

I due ordinamenti presentano alcune differenze per quanto riguarda la responsabilità degli amministratori sia nei confronti della società sia nei confronti di terzi.

Mentre entrambi gli ordinamenti prevedono, come regola di base, la responsabilità solidale degli amministratori nei confronti della società per violazione di doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto ogniqualvolta essi non abbiano agito con la dovuta diligenza (art. 2392 codice civile e § 93 AktG), i due sistemi affrontano in maniera formalmente diversa, seppur con esiti identici, il problema di stabilire in quali casi un amministratore è esentato dalla responsabilità solidale. Tale problema viene affrontato espressamente dall’art. 2392 1° e 3 comma codice civile. Secondo il disposto del 1° comma, viene esclusa ogni responsabilità solidale nel caso di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori (delegati). Al fine dell’esonero da responsabilità è necessario che il singolo amministratore in ogni caso essendo immune da colpa faccia annotare il proprio dissenso nel libro delle adunanze e delle delibere del consiglio con l’obbligo ulteriore di informarne immediatamente il presidente del collegio sindacale[8]. L’immunità da ogni colpa non può sussistere laddove l’amministratore in questione sia venuto meno ai propri doveri di vigilanza nei confronti degli altri amministratori. La legge tedesca si limita a stabilire che gli amministratori che vengano meno ai loro obblighi nei confronti della società siano solidalmente responsabili per eventuali danni causati (§ 93 2° comma AktG). In altre parole, un amministratore è esentato dalla responsabilità solidale (anche se non direttamente coinvolto nel compimento dell’atto dannoso) solo nel caso in cui egli abbia rispettato tutti i doveri ad esso imposti soprattutto, ma in via non limitativa, per quanto riguarda il dovere di sorveglianza degli amministratori incaricati a compiere le azioni in questione e qualora sussista un nesso di causalità fra l’evento dannoso e il contributo di ogni singolo amministratore.

Entrambi gli ordinamenti prevedono che il diritto di promuovere l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori inadempienti spetti al consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat (art. 2409-terdecies lit. d c.c. / §112 AktG).

Differenti sono invece i diritti dei soci stessi in questo ambito. Il sistema tedesco consente ai soci (ovvero a tanti soci che rappresentano almeno il 10% del capitale sociale, § 147 AktG) di costringere lo Aufsichtsrat ad intraprendere le azioni necessarie di cui sopra. Ai soci non è permesso invece, di promuovere essi stessi uti singuli le azioni contro gli amministratori[9]. Tale soluzione, pacificamente accolta per quanto riguarda le società di persone (la cosiddetta actio pro socio), non è ritenuta necessaria, vista la presenza di un apposito organo (lo Aufsichtsrat) in seno al quale è prevista tale competenza, né appare adatta alla struttura stessa della AG in quanto la struttura corporativa della AG mal si sposerebbe con la possibilità dei soci di interferire direttamente con le vicende interne della società.

Il nuovo codice civile italiano permette invece che l’azione sociale venga promossa anche da parte di tanti soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura stabilita nell’atto costitutivo(art. 2393-bis), conferendogli la necessaria legittimazione processuale.

2) Il controllo sulla gestione

In entrambi i sistemi normativi, il controllo sull’attività di gestione è affidato in primo luogo ad un apposito organo di sorveglianza lasciando all’assemblea (e quindi ai soci stessi) soltanto poche competenze residuali. In quest’ottica assume importanza vitale la composizione dell’organo di sorveglianza e i suoi poteri. Inoltre, sono da analizzare le capacità di esercitare non solo il tradizionale controllo ex post (approvando o meno azioni già compiute) ma anche un controllo ex ante tramite sistemi di consenso preventivo.

a) La composizione dell’organo di sorveglianza

Il codice civile prevede all’art. 2409-duodecies che il consiglio venga composto da almeno tre componenti che non sono necessariamente soci. I consiglieri vengono inizialmente nominati tramite indicazione nello statuto sociale e successivamente con delibera dell’assemblea. Pertanto i soci (e quindi i proprietari) dell’azienda hanno il controllo totale sulla composizione del consiglio di sorveglianza e così anche sulla gestione dell’azienda.

L’ordinamento tedesco invece prevede un metodo di composizione fondamentalmente diverso in quanto è prevista in larga misura la rappresentanza degli impiegati dell’azienda stessa nell’Aufsichtsrat.

L’art. 96 1° comma AktG dispone infatti l’applicabilità delle varie leggi concernenti la compartecipazione dei lavoratori dipendenti (Mitbestimmungsgesetze). Si tratta in particolare del BetrVG 1952 (legge concernente la composizione interna dell’azienda del 1952), del MitbestG 1976 (legge concernente la compartecipazione del 1976) e del MontanMitbestG (legge concernente la compartecipazione nel settore siderurgico) che disciplinano la rappresentanza dei lavoratori dipendenti all’interno dell’azienda ed in particolare nello Aufsichtsrat.

Lo AktG accetta la supremazia delle leggi succitate facendo riferimento al loro disposto nella rispettiva versione attuale. Soltanto nel caso in cui queste leggi non siano applicabili trova applicazione l’art. 96 1° comma 5° caso AktG stabilendo che lo Aufsichtsrat viene composto da rappresentanti dei soci[10].

§ 4 MontanMitbestG stabilisce che, ai fini dell’applicazione di questa legge, i dipendenti dell’azienda ed i soci nominano lo stesso numero di componenti per lo Aufsichtsrat. Un’ulteriore consigliere viene nominato di comune accordo da entrambi i gruppi (§8 MontanMitbestG). La legge è applicabile alle aziende aventi più di 1.000 dipendenti attivi nel settore minerario e siderurgico[11]. § 1 MitbestErgG[12] estende il disposto della legge anche alle società che controllano un’azienda attiva in tale settore.

Il disposto della legge, che in pratica toglie ai soci dell’azienda la possibilità di esercitare il controllo sulla gestione e addirittura la possibilità di scegliere la composizione dello Vorstand a proprio piacimento, non è di immediata comprensione dovendosi a tal fine guardare al contesto storico (1951) quando la legge è entrata in vigore. L’esperienza della prima e secondo guerra mondiale condusse a pensare che le industrie del settore minerario e siderurgico fossero fondamentali per la capacità di un paese di condurre azioni bellicose[13] in quanto la produzione di armi da guerra era strettamente legata all’industria siderurgica. Inoltre, durante la breve vita della repubblica di Weimar le società tedesche del settore minerario e siderurgico si erano esposte contro la repubblica dando supporto a tali forze politiche che aspiravano a ristabilire la presunta grandezza imperiale. Con lo MontanMitbestG il legislatore ambiva pertanto a limitare il potere economico e politico dei proprietari delle aziende del settore in questione, confidando che gli interessi dei lavoratori dipendenti avrebbero contribuito a controbilanciare ogni intenzione da parte dei soci che avrebbe potuto rivelarsi pericolosa per la democrazia.

Anche § 7 1° comma MitbestG 1976 stabilisce che nell’ambito di applicazione della legge in esame i dipendenti dell’azienda ed i soci nominano lo stesso numero di componenti dello Aufsichtsrat (da un minimo di 6 componenti per ogni parte fino ad un massimo di 10 in relazione alle dimensioni dell’azienda), di cui almeno due devono essere necessariamente rappresentanti dei sindacati. Rispetto a quanto disposto dal MontanMitbestG, la differenza più importante è rappresentata dal meccanismo di nomina della maggioranza nell’Aufsichtsrat. Mentre nell’ambito di applicazione del MontanMitbestG i rappresentanti dei dipendenti dispongono di un vero e proprio diritto di co-decisione avendo un ruolo equiparabile a quello dei soci, lo MitbestG 1976 contiene delle norme più favorevoli per i soci dell’azienda. Il § 27 MitbestG 1976 stabilisce infatti che, nel caso in cui non venga raggiunto il quorum dei due terzi dei componenti dello Aufsichtsrat per la nomina del presidente, tale nomina spetti esclusivamente ai rappresentanti nominati dai soci. Tale presidente (che per via del meccanismo appena descritto è solito essere un rappresentante dei soci dell’azienda) dispone di un doppio voto nel caso in cui nello Aufsichtsrat non venga raggiunta una maggioranza di voti (§ 29 2° comma MitbestG 1976), dando in questo modo ai soci la possibilità di assumere (o piuttosto mantenere) il controllo della gestione dell’azienda. La legge è applicabile a tutte le aziende con più di 2.000 dipendenti (ed alle quali non è applicabile il MontanMitbestG).

Maggiori diritti dei soci sono previsti nell’ambito di applicazione del BetrVG 1952, che prevede che soltanto un terzo dell’Aufsichtsrat deve essere composto da rappresentanti dei dipendenti (§76 1° comma BetrVG 1952). Essa è applicabile alle aziende che hanno fino a 2.000 dipendenti ad eccezione delle aziende registrate dopo il 10 agosto 1994 ed aventi fino a 500 dipendenti per le quali non è prevista nessuna rappresentanza dei dipendenti negli organi di sorveglianza (cfr. § 76 6° comma BetrVG 1952).

In tutti i sistemi descritti, i rappresentanti dei soci vengono eletti dall’assemblea con la maggioranza semplice dei voti.

Dall’analisi della composizione del consiglio di sorveglianza in Germania emerge una fondamentale differenza strutturale con il sistema dualistico italiano. Mentre il consiglio di sorveglianza ai sensi del codice civile è prevalentemente un organo a scopo economico svolgendo il ruolo di sorvegliare le attività del consiglio di gestione, lo Aufsichtsrat ai sensi delle leggi tedesche è stato concepito per svolgere (oltre al medesimo ruolo di sorveglianza di cui di seguito) anche un ruolo di “giustizia sociale”. Quest’ultima funzione, anche se dichiarata espressamente serve (1) a soddisfare astrattamente un sentimento di giustizia da realizzare tramite partecipazione e (2) (come riflesso, almeno nelle intenzioni del legislatore, di tale concetto di giustizia) a prevenire i conflitti interni in quanto le decisioni adottate con un maggiore consenso e una maggiore partecipazione, anche da parte degli impiegati dipendenti, sono meno suscettibili di essere contestate all’interno dell’azienda. Il sistema dualistico tedesco è quindi meno un concetto economico piuttosto che un concetto sociale e, come tale, espressione di una economia di mercato basata sul sociale (soziale Marktwirtschaft) che privilegia le decisioni consensuali a scapito del conflitto aperto.

I due ordinamenti presentano inoltre delle differenze per quanto riguarda i requisiti personali, in particolare le cause di ineleggibilità, dei membri del consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat. Mentre la legge italiana postula che almeno un membro effettivo del consiglio di sorveglianza debba essere iscritto nell’apposito registro dei revisori contabili, la legge tedesca non impone nessun vincolo di professionalità. Tuttavia, assume maggiore rilevanza la differenza in materia di cause di ineleggibilità: Secondo il combinato disposto degli artt. 2409-duodecies 10° comma lettera c) e 2399 1° comma lettera c) del nuovo codice civile è escluso dalla carica da consigliere di sorveglianza fra gli altri chi “è legato alla società, (…) alle società che la controllano (…) da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza”. La legge tedesca invece non prevede l’esclusione di persone legate in tale maniera alle società controllanti. La differenza è fondamentale: Secondo la legge tedesca, l’Aufsichtsrat garantisce da un lato la “costituzione corporativa” della società ad azioni, portando al minimo i diritti dei soci di interferire direttamente con le vicende della società da loro controllata, ma fungendo, dall’altro lato, proprio come nesso fra i soci e la stessa società. In altre parole, il concetto di dipendenza dalle società controllanti è inerente al concetto dualistico ai sensi dell’AktG, mentre è garantita l’indipendenza dell’Aufsichtsrat dalla società che egli stesso è tenuto a controllare. Il legislatore italiano sembra puntare con maggior vigore sull’aspetto dell’indipendenza in senso assoluto per garantire che la società in questione venga gestita secondo i propri interessi tentando di minimizzare le possibilità che essa venga utilizzata per i fini della società controllante: Se è vero che in entrambi i sistemi i membri degli organi di sorveglianza vengono scelti dall’assemblea dei soci (e quindi eventualmente da parte di una o più società controllanti), gli stessi consiglieri, secondo quanto previsto del nuovo codice civile, non sono più vincolati da eventuali direttive nella scelta dei membri del consiglio di gestione e nelle azioni da intraprendere in adempienza al loro mandato, mentre nel sistema tedesco la catena di controllo fra la società controllante e la società controllata appare molto più forte.

b) Le competenze di sorveglianza

Oltre alle differenze strutturali appena descritte, i due sistemi presentano anche alcune differenze in ambito strettamente aziendale per quanto riguarda le competenze dell’organo.

La tradizione tedesca del concetto aziendale dualistico prevede necessariamente l’attribuzione di certe competenze di sorveglianza inerenti a tale ruolo all’apposito consiglio. Pertanto sono presenti in entrambi gli ordinamenti le seguenti competenze in capo al consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat: nomina e revoca degli amministratori, vigilanza sulle attività degli amministratori, approvazione del bilancio e rappresentanza della società nei confronti degli amministratori. Queste competenze comportano necessariamente il diritto di ottenere tutte le informazioni necessarie per svolgere le attività previste sia dalla legge sia dallo statuto.

Meritano tuttavia un’analisi più attenta le norme riguardanti la nomina del consiglio di gestione e le modalità previste per lo svolgimento della vigilanza.

L’art. 2409-terdecies lit. a) codice civile prevede la possibilità che la competenza di nominare e revocare i componenti del consiglio di gestione possa essere attribuita anche all’assemblea ordinaria mentre nell’ordinamento tedesco tale competenza spetta esclusivamente allo Aufsichtsrat (§ 84 1° comma AktG). Tale differenza, per quanto possa sembrare minima, rivela (tenendo presente le “peculiarità” tedesche per quanto riguarda la composizione del consiglio di sorveglianza) in realtà una fondamentale differenza concettuale fra i due sistemi: La società per azioni secondo il modello dell’AktG è una società con una struttura organica nel senso che la società esiste e funziona prevalentemente in modo indipendente dei singoli soci, i quali sono obbligati a condividere il controllo della società con i rappresentanti degli impiegati dipendenti dell’azienda potendo esercitare i loro diritti di proprietà prevalentemente (ad eccezione delle aziende più piccole) per vie indiretta. La maggior parte delle competenze è attribuita agli appositi organi sociali, mentre il ruolo dei soci (e della loro rappresentanza, l’assemblea generale) è limitato (per i dettagli vedi infra).

Altre differenze o comunque sfumature diverse si presentano per quanto riguarda le funzioni di sorveglianza.

I diritti di controllo: Entrambi gli ordinamenti prevedono oltre ad un controllo della legalità delle azioni intraprese dal consiglio di gestione/Vorstand anche un controllo dell’utilità, ovvero della corretta amministrazione (§111 4° comma AktG/ artt. 2409-terdecies lit. c) insieme a 2403 c.c.). per aumentare l’efficacia dei controlli interni, il già citato codice di Corporate Governance consiglia la creazione di comitati con specifiche competenze all’interno dell’Aufsichtsrat al fine di incrementare l’efficienza del lavoro dell’Aufsichtsrat tramite rapporti periodici da parte dei comitati all’Aufsichtsrat stesso.

Interferenze con la gestione: Come regola di base entrambi i sistemi prevedono che il consiglio di sorveglianza non abbia alcun potere gestionale[14] limitando le sue competenze infatti alla sorveglianza della gestione effettuata da parte del consiglio di gestione/Vorstand[15]. Il § 111 4° comma 2° frase AktG prevede la possibilità che, o perché previsto dallo statuto o per via di una decisione dello Aufsichtsrat, alcune materie gestionali siano da sottoporre alla previa autorizzazione da parte dello Aufsichtsrat stesso, senza la quale lo Vorstand non può agire (resta inteso tuttavia che tale limitazione ha effetto soltanto internamente non influendo sulla validità di eventuali decisioni prese senza o in contrasto con tale autorizzazione nei confronti di terzi). Se tale autorizzazione gli viene negata, il Vorstand ha la possibilità di chiedere che il permesso venga concesso dall’assemblea dei soci, anche se tale ultima ipotesi appare assai remota nella prassi aziendale[16]. Una tale possibilità di interferire con la gestione dell’azienda non è espressamente prevista dal codice civile italiano per il sistema dualistico. Mentre le norme riguardanti il sistema tradizionale conferiscono un tale diritto di approvazione all’assemblea dei soci (art. 2364 1° comma pt. 5 codice civile), tale diritto non è più previsto in capo all’assemblea nell’ambito del sistema dualistico (cfr. art. 2364-bis codice civile). Dal fatto che tale diritto non è nemmeno previsto per il consiglio di sorveglianza non sembra emergere la volontà del legislatore di escludere la facoltà dei soci di prevedere in via statutaria la possibilità di sottoporre alcune azioni di tipo gestionale alla previa autorizzazione da parte di un altro organo sociale (sia al consiglio di sorveglianza sia all’assemblea dei soci). Una tale esclusione, infatti, non si coordinerebbe bene con la dichiarata intenzione del legislatore di dare maggiore libertà a flessibilità alle società, purché la previa autorizzazione rimanga l’eccezione e non diventi la regola.

3) L’assemblea dei soci

Il terzo organo previsto in entrambi i sistemi “dualistici” è l’assemblea dei soci/Hauptversammlung. Le sue funzioni fondamentali sono (in entrambi i sistemi) (a) la nomina dei membri del consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat (§ 119 1° comma n. 1 AktG/ art. 2364-bis c.c.) e (b) apportare modifiche allo statuto sociale (§ 119 1° comma n. 5 AktG/ art. 2365 c.c.). E’ da notare che la legge italiana permette di attribuire il potere di adeguare lo statuto sociale a disposizioni normative o al consiglio di sorveglianza o al consiglio di gestione (art. 2365 c.c.).

La Hauptversammlung non ha diritti originari per quanto riguarda la gestione della società. Il § 119 2° comma offre al Vorstand la possibilità di sottoporre una decisione riguardante la gestione alla previa approvazione della Hauptversammlung. Come si è già avuto modo di notare (vedi sopra), la legge italiana, pur non prevedendo espressamente questa possibilità, non è contraria a disposizioni statutarie che prevedano il diritto in capo all’assemblea di approvare alcuni atti gestionali prima che essi vengano adottati.

La legge tedesca non prevede ulteriori diritti relativi alla gestione a favore dell’assemblea. Ciononostante, la giurisprudenza della corte federale (Bundesgerichtshof) è andata oltre a quanto previsto dall’AktG concedendo alla Hauptversammlung il diritto di veto relativo a tutte le decisioni che assumono un’importanza vitale per i diritti di partecipazione dei singoli soci (e pertanto anche dei loro interessi patrimoniali).

C. Conclusioni

La precedente analisi ha evidenziato che, nonostante la struttura di base sia la stessa, i due sistemi dualistici presentano alcune differenze importanti. In questo contesto, la soluzione italiana appare allo stesso tempo più personalistica (offrendo all’assemblea dei soci maggiori possibilità di interferenza) e più corporativa prevedendo una maggiore indipendenza del consiglio di sorveglianza e, quindi, della società stessa da eventuali società controllanti.

Inoltre, il concetto di rappresentanza aziendale da parte dei lavoratori, aspetto fondamentale nella governance di una Aktiengesellschaft tedesca, è del tutto estraneo al sistema dualistico italiano.

Rechtsanwalt Florian Bünger, Studio Legale Morresi (Bologna)



[1] Con termine tedesco Aktiengesellschaft (AG) viene denominata una società per azioni tedesca. Di seguito viene usato il termine AG per indicare la società ai sensi della legge tedesca a differenza della S.p.A. ai sensi della legge italiana.

[2] Il sistema dualistico italiano è disciplinato dagli artt. 2409-octies – 2409-quinquiesdecies c.c. pur rinviando per molti aspetti agli articoli dedicati al sistema tradizionale, mentre il sistema tedesco è disciplinato dai paragrafi 76 – 147 dell’Aktiengesetz (AktG, legge relativa alle società per azioni) ed alcune legge supplementari di cui di seguito.

[3] Di seguito viene usato il termine Vorstand per indicare il consiglio di gestione ai sensi della legge tedesca a differenza del “consiglio di gestione” ai sensi della legge italiana.

[4] Di seguito viene usato il termine Aufsichtsrat per indicare il consiglio di sorveglianza ai sensi della legge tedesca a differenza del “consiglio di sorveglianza” ai sensi della legge italiana.

[5] Di seguito viene usato il termine Hauptversammlung per indicare l’assemblea ai sensi della legge tedesca a differenza dell’”assemblea” ai sensi della legge italiana.

[6] Si nota pertanto che la nomina dei componenti del consiglio di gestione spetta al consiglio di sorveglianza (art. 2409-novies 3° comma), mentre la nomina del suo presidente spetterebbe all’assemblea degli azionisti. Non è chiaro se questa spartizione delle competenze è dovuta alla espressa volontà del legislatore oppure se si tratta piuttosto di un errore nato da un rinvio poco preciso alla norme concepite per il modello “tradizionalistico” che non prevede l’esistenza di un consiglio di sorveglianza.

[7] La giurisprudenza ha stabilito tuttavia dei limiti all’attribuzione di potere: La sentenza della corte federale BGHZ 89,48,59 ha stabilito che il presidente non possa godere di un diritto di veto nelle società sottoposte alle leggi della cogestione.

[8] trattandosi di una norma designata per il sistema tradizionale, applicabile al sistema dualistico soltanto per via del richiamo dell’art. 2409-undecies, tale diritto di essere informato spetta presumibilmente al presidente del consiglio di sorveglianza in quanto il modello dualistico non prevede l’esistenze di un collegio sindacale.

[9] cfr. Grunewald, Barbara, Gesellschaftsrecht, 2.C.53

[10] Un’altra eccezione riguarda le aziende che basano la loro stessa esistenza su un determinato orientamento social-politico o religioso come i sindacati oppure le organizzazioni religiose (i cosiddetti “Tendenzunternehmen”)

[11] Le attività minerarie e siderurgiche vengono definite in § 1 1° comma MontanMitbestG

[12] “Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitsnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie“ (legge relativa all’integrazione dello „MontanMitbestG“)

[13] Le stesse considerazioni hanno condotto alla fondazione della CECA prima e della CEE dopo.

[14] Così espressamente § 111 4° comma 1° frase AktG per il sistema tedesco; l’art. 2409-nonies 1° comma codice civile attribuisce il potere di gestione esclusivamente al consiglio di gestione.

[15] § 111 1° comma AktG/art. 2409-terdecies pt. c) e art. 2403 codice civile

[16] cfr. Barbara Grunewald, Gesellschaftsrecht, pag. 252 A. Introduzione

Con l’entrata in vigore del Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 recante la Riforma della disciplina delle società di capitali e delle società cooperative risulta fortemente modificato l’impianto codicistico di diritto societario italiano come conosciuto finora: Il Leitmotiv della riforma è di attribuire ai soci delle società di capitali (cioè le cooperative, le s.r.l. e le s.p.a.) sotto il profilo organizzativo la possibilità di modellare la società secondo le specifiche esigenze liberando le società di capitali da modelli legislativi troppo statici, permettendo una maggiore flessibilità statutaria.

Sotto il profilo della corporate governance della nuova S.p.A., il legislatore mette a disposizione tre modelli organizzativi sulla base dei quali i soci possono strutturare la società: (a) il modello tradizionale (il cosiddetto modello “latino”) secondo quanto già previsto dal codici civile antecedente alla riforma, (b) un modello monistico di ispirazione anglosassone ed, infine (c) un modello dualistico con la ripartizione delle competenze interne fra un organo esecutivo ed un organo di sorveglianza seguendo il modello tedesco di Aktiengesellschaft[1].

Con il presente contributo si analizzerà il modello dualistico alla luce del sistema tedesco, rilevando, dopo una breve introduzione sulle caratteristiche principali dei due sistemi, gli aspetti che essi hanno in comune nonché le differenze strutturali tuttora persistenti.

La qualificazione “sistema dualistico” [2] deriva propriamente dalla distribuzione delle competenze di gestione e controllo tra un consiglio di gestione/Vorstand[3] (§§ 76 – 94 AktG, artt. 2409-nonies – undecies codice civile) e un consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat[4] (§§ 95 – 116 AktG, artt. 2409-duodecies – quaterdecies codice civile). L’organizzzione della società viene completata dall’assemblea dei soci/Hauptversammlung[5] (§§117 – 147 AktG, artt. 2363 – 2379-ter codice civile) la cui importanza per la governance è molto più residuale rispetto al tradizionale sistema latino.

B. Analogie e differenze fra il modello italiano e quello tedesco

Analizzando la competenza e la struttura organizzativa in dettaglio degli organi secondo il modello in esame, si notano alcune differenze sia per quanto riguarda le singole competenze ad essi riservate sia per quanto riguarda i principi a cui si ispirano nel funzionamento.

1) La gestione della società

La funzione di base di entrambi gli organi a cui è affidata la gestione dell’azienda è pressoché identica, in quanto sia l’art. 2409-nonies 1° comma codice civile che § 76 1° comma AktG affidano appunto la gestione della società esclusivamente al consiglio di gestione ovvero al Vorstand. Sussistono tuttavia alcune differenze sostanziali.

a) La composizione dell’organo di gestione

L’art. 2409-nonies 2° comma codice civile prevede che il consiglio di gestione sia composto di un minimo di due componenti, mentre la legge tedesca consente espressamente anche la nomina di un solo componente. Un minimo di due persone è previsto invece per le società che hanno un capitale sociale superiore ai 3 milioni di Euro pur lasciando anche questo numero minimo alla discrezione dello statuto sociale (§ 76 2° comma AktG).

Una lieve differenza sussiste anche per quanto riguarda la nomina del presidente del consiglio di gestione/Vorstand. Mentre nella Aktiengesellschaft il diritto di nomina spetta rigorosamente all’Aufsichtsrat (§84 2° comma AktG), il nuovo codice civile attribuisce tale diritto, oltre all’assemblea dei soci (vedi infra) anche al consiglio di gestione stesso nel caso in cui il presidente non venga eletto dall’assemblea come previsto dal combinato disposto degli art. 2409-undecies 1° comma e 2381 6° comma codice civile[6]. A fronte di ciò, lo Aktiengesetz dispone che la facoltà di nominare il presidente del Vorstand spetti esclusivamente all’Aufsichtsrat (§84 2° comma AktG). Qualora quest’organo decidesse di non nominare un presidente, i membri dello stesso Vorstand hanno la facoltà, derivante dal loro diritto di adottare uno statuto che disciplini il funzionamento dell’organo (§ 77 2° comma 1° frase AktG), di nominare un membro come portavoce del consiglio. In assenza di una disposizione legislativa sulle competenze del presidente, le sue competenze sono da definire nello statuto societario[7].

Per completezza va rilevato che entrambi gli ordinamenti attribuiscono al consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat la facoltà di revocare la nomina a membro del consiglio di gestione/Vorstand in qualsiasi momento con l’effetto che i consiglieri in questione perdono il potere di agire per conto della società.

b) Poteri di gestione

Entrambi gli ordinamenti prevedono che la gestione della società venga affidata al consiglio di gestione/Vorstand. § 111 4° comma 1° frase AktG prevede espressamente che lo Aufsichtsrat è escluso da ogni competenza gestionale. In linea di massima, gli organi di gestione sono liberi di prendere tutte le decisioni inerenti alla gestione della società in nome di quest’ultima. Come verrà esposto di seguito, eventuali limiti imposti o dallo statuto o dagli organi di sorveglianza non hanno efficacia nei confronti di terzi. Le possibilità anche dei soci stessi di interferire con la gestione (salvo il caso in cui essi stessi vengano eletti direttamente come membri del consiglio di gestione/Vorstand e salvo il caso in cui l’assemblea gode di un diritto di previa autorizzazione di cui infra) si limitano sostanzialmente alla scelta delle persone ed al relativo diritto di revoca dell’incarico.

c) Responsabilità degli amministratori

I due ordinamenti presentano alcune differenze per quanto riguarda la responsabilità degli amministratori sia nei confronti della società sia nei confronti di terzi.

Mentre entrambi gli ordinamenti prevedono, come regola di base, la responsabilità solidale degli amministratori nei confronti della società per violazione di doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto ogniqualvolta essi non abbiano agito con la dovuta diligenza (art. 2392 codice civile e § 93 AktG), i due sistemi affrontano in maniera formalmente diversa, seppur con esiti identici, il problema di stabilire in quali casi un amministratore è esentato dalla responsabilità solidale. Tale problema viene affrontato espressamente dall’art. 2392 1° e 3 comma codice civile. Secondo il disposto del 1° comma, viene esclusa ogni responsabilità solidale nel caso di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori (delegati). Al fine dell’esonero da responsabilità è necessario che il singolo amministratore in ogni caso essendo immune da colpa faccia annotare il proprio dissenso nel libro delle adunanze e delle delibere del consiglio con l’obbligo ulteriore di informarne immediatamente il presidente del collegio sindacale[8]. L’immunità da ogni colpa non può sussistere laddove l’amministratore in questione sia venuto meno ai propri doveri di vigilanza nei confronti degli altri amministratori. La legge tedesca si limita a stabilire che gli amministratori che vengano meno ai loro obblighi nei confronti della società siano solidalmente responsabili per eventuali danni causati (§ 93 2° comma AktG). In altre parole, un amministratore è esentato dalla responsabilità solidale (anche se non direttamente coinvolto nel compimento dell’atto dannoso) solo nel caso in cui egli abbia rispettato tutti i doveri ad esso imposti soprattutto, ma in via non limitativa, per quanto riguarda il dovere di sorveglianza degli amministratori incaricati a compiere le azioni in questione e qualora sussista un nesso di causalità fra l’evento dannoso e il contributo di ogni singolo amministratore.

Entrambi gli ordinamenti prevedono che il diritto di promuovere l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori inadempienti spetti al consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat (art. 2409-terdecies lit. d c.c. / §112 AktG).

Differenti sono invece i diritti dei soci stessi in questo ambito. Il sistema tedesco consente ai soci (ovvero a tanti soci che rappresentano almeno il 10% del capitale sociale, § 147 AktG) di costringere lo Aufsichtsrat ad intraprendere le azioni necessarie di cui sopra. Ai soci non è permesso invece, di promuovere essi stessi uti singuli le azioni contro gli amministratori[9]. Tale soluzione, pacificamente accolta per quanto riguarda le società di persone (la cosiddetta actio pro socio), non è ritenuta necessaria, vista la presenza di un apposito organo (lo Aufsichtsrat) in seno al quale è prevista tale competenza, né appare adatta alla struttura stessa della AG in quanto la struttura corporativa della AG mal si sposerebbe con la possibilità dei soci di interferire direttamente con le vicende interne della società.

Il nuovo codice civile italiano permette invece che l’azione sociale venga promossa anche da parte di tanti soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura stabilita nell’atto costitutivo(art. 2393-bis), conferendogli la necessaria legittimazione processuale.

2) Il controllo sulla gestione

In entrambi i sistemi normativi, il controllo sull’attività di gestione è affidato in primo luogo ad un apposito organo di sorveglianza lasciando all’assemblea (e quindi ai soci stessi) soltanto poche competenze residuali. In quest’ottica assume importanza vitale la composizione dell’organo di sorveglianza e i suoi poteri. Inoltre, sono da analizzare le capacità di esercitare non solo il tradizionale controllo ex post (approvando o meno azioni già compiute) ma anche un controllo ex ante tramite sistemi di consenso preventivo.

a) La composizione dell’organo di sorveglianza

Il codice civile prevede all’art. 2409-duodecies che il consiglio venga composto da almeno tre componenti che non sono necessariamente soci. I consiglieri vengono inizialmente nominati tramite indicazione nello statuto sociale e successivamente con delibera dell’assemblea. Pertanto i soci (e quindi i proprietari) dell’azienda hanno il controllo totale sulla composizione del consiglio di sorveglianza e così anche sulla gestione dell’azienda.

L’ordinamento tedesco invece prevede un metodo di composizione fondamentalmente diverso in quanto è prevista in larga misura la rappresentanza degli impiegati dell’azienda stessa nell’Aufsichtsrat.

L’art. 96 1° comma AktG dispone infatti l’applicabilità delle varie leggi concernenti la compartecipazione dei lavoratori dipendenti (Mitbestimmungsgesetze). Si tratta in particolare del BetrVG 1952 (legge concernente la composizione interna dell’azienda del 1952), del MitbestG 1976 (legge concernente la compartecipazione del 1976) e del MontanMitbestG (legge concernente la compartecipazione nel settore siderurgico) che disciplinano la rappresentanza dei lavoratori dipendenti all’interno dell’azienda ed in particolare nello Aufsichtsrat.

Lo AktG accetta la supremazia delle leggi succitate facendo riferimento al loro disposto nella rispettiva versione attuale. Soltanto nel caso in cui queste leggi non siano applicabili trova applicazione l’art. 96 1° comma 5° caso AktG stabilendo che lo Aufsichtsrat viene composto da rappresentanti dei soci[10].

§ 4 MontanMitbestG stabilisce che, ai fini dell’applicazione di questa legge, i dipendenti dell’azienda ed i soci nominano lo stesso numero di componenti per lo Aufsichtsrat. Un’ulteriore consigliere viene nominato di comune accordo da entrambi i gruppi (§8 MontanMitbestG). La legge è applicabile alle aziende aventi più di 1.000 dipendenti attivi nel settore minerario e siderurgico[11]. § 1 MitbestErgG[12] estende il disposto della legge anche alle società che controllano un’azienda attiva in tale settore.

Il disposto della legge, che in pratica toglie ai soci dell’azienda la possibilità di esercitare il controllo sulla gestione e addirittura la possibilità di scegliere la composizione dello Vorstand a proprio piacimento, non è di immediata comprensione dovendosi a tal fine guardare al contesto storico (1951) quando la legge è entrata in vigore. L’esperienza della prima e secondo guerra mondiale condusse a pensare che le industrie del settore minerario e siderurgico fossero fondamentali per la capacità di un paese di condurre azioni bellicose[13] in quanto la produzione di armi da guerra era strettamente legata all’industria siderurgica. Inoltre, durante la breve vita della repubblica di Weimar le società tedesche del settore minerario e siderurgico si erano esposte contro la repubblica dando supporto a tali forze politiche che aspiravano a ristabilire la presunta grandezza imperiale. Con lo MontanMitbestG il legislatore ambiva pertanto a limitare il potere economico e politico dei proprietari delle aziende del settore in questione, confidando che gli interessi dei lavoratori dipendenti avrebbero contribuito a controbilanciare ogni intenzione da parte dei soci che avrebbe potuto rivelarsi pericolosa per la democrazia.

Anche § 7 1° comma MitbestG 1976 stabilisce che nell’ambito di applicazione della legge in esame i dipendenti dell’azienda ed i soci nominano lo stesso numero di componenti dello Aufsichtsrat (da un minimo di 6 componenti per ogni parte fino ad un massimo di 10 in relazione alle dimensioni dell’azienda), di cui almeno due devono essere necessariamente rappresentanti dei sindacati. Rispetto a quanto disposto dal MontanMitbestG, la differenza più importante è rappresentata dal meccanismo di nomina della maggioranza nell’Aufsichtsrat. Mentre nell’ambito di applicazione del MontanMitbestG i rappresentanti dei dipendenti dispongono di un vero e proprio diritto di co-decisione avendo un ruolo equiparabile a quello dei soci, lo MitbestG 1976 contiene delle norme più favorevoli per i soci dell’azienda. Il § 27 MitbestG 1976 stabilisce infatti che, nel caso in cui non venga raggiunto il quorum dei due terzi dei componenti dello Aufsichtsrat per la nomina del presidente, tale nomina spetti esclusivamente ai rappresentanti nominati dai soci. Tale presidente (che per via del meccanismo appena descritto è solito essere un rappresentante dei soci dell’azienda) dispone di un doppio voto nel caso in cui nello Aufsichtsrat non venga raggiunta una maggioranza di voti (§ 29 2° comma MitbestG 1976), dando in questo modo ai soci la possibilità di assumere (o piuttosto mantenere) il controllo della gestione dell’azienda. La legge è applicabile a tutte le aziende con più di 2.000 dipendenti (ed alle quali non è applicabile il MontanMitbestG).

Maggiori diritti dei soci sono previsti nell’ambito di applicazione del BetrVG 1952, che prevede che soltanto un terzo dell’Aufsichtsrat deve essere composto da rappresentanti dei dipendenti (§76 1° comma BetrVG 1952). Essa è applicabile alle aziende che hanno fino a 2.000 dipendenti ad eccezione delle aziende registrate dopo il 10 agosto 1994 ed aventi fino a 500 dipendenti per le quali non è prevista nessuna rappresentanza dei dipendenti negli organi di sorveglianza (cfr. § 76 6° comma BetrVG 1952).

In tutti i sistemi descritti, i rappresentanti dei soci vengono eletti dall’assemblea con la maggioranza semplice dei voti.

Dall’analisi della composizione del consiglio di sorveglianza in Germania emerge una fondamentale differenza strutturale con il sistema dualistico italiano. Mentre il consiglio di sorveglianza ai sensi del codice civile è prevalentemente un organo a scopo economico svolgendo il ruolo di sorvegliare le attività del consiglio di gestione, lo Aufsichtsrat ai sensi delle leggi tedesche è stato concepito per svolgere (oltre al medesimo ruolo di sorveglianza di cui di seguito) anche un ruolo di “giustizia sociale”. Quest’ultima funzione, anche se dichiarata espressamente serve (1) a soddisfare astrattamente un sentimento di giustizia da realizzare tramite partecipazione e (2) (come riflesso, almeno nelle intenzioni del legislatore, di tale concetto di giustizia) a prevenire i conflitti interni in quanto le decisioni adottate con un maggiore consenso e una maggiore partecipazione, anche da parte degli impiegati dipendenti, sono meno suscettibili di essere contestate all’interno dell’azienda. Il sistema dualistico tedesco è quindi meno un concetto economico piuttosto che un concetto sociale e, come tale, espressione di una economia di mercato basata sul sociale (soziale Marktwirtschaft) che privilegia le decisioni consensuali a scapito del conflitto aperto.

I due ordinamenti presentano inoltre delle differenze per quanto riguarda i requisiti personali, in particolare le cause di ineleggibilità, dei membri del consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat. Mentre la legge italiana postula che almeno un membro effettivo del consiglio di sorveglianza debba essere iscritto nell’apposito registro dei revisori contabili, la legge tedesca non impone nessun vincolo di professionalità. Tuttavia, assume maggiore rilevanza la differenza in materia di cause di ineleggibilità: Secondo il combinato disposto degli artt. 2409-duodecies 10° comma lettera c) e 2399 1° comma lettera c) del nuovo codice civile è escluso dalla carica da consigliere di sorveglianza fra gli altri chi “è legato alla società, (…) alle società che la controllano (…) da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza”. La legge tedesca invece non prevede l’esclusione di persone legate in tale maniera alle società controllanti. La differenza è fondamentale: Secondo la legge tedesca, l’Aufsichtsrat garantisce da un lato la “costituzione corporativa” della società ad azioni, portando al minimo i diritti dei soci di interferire direttamente con le vicende della società da loro controllata, ma fungendo, dall’altro lato, proprio come nesso fra i soci e la stessa società. In altre parole, il concetto di dipendenza dalle società controllanti è inerente al concetto dualistico ai sensi dell’AktG, mentre è garantita l’indipendenza dell’Aufsichtsrat dalla società che egli stesso è tenuto a controllare. Il legislatore italiano sembra puntare con maggior vigore sull’aspetto dell’indipendenza in senso assoluto per garantire che la società in questione venga gestita secondo i propri interessi tentando di minimizzare le possibilità che essa venga utilizzata per i fini della società controllante: Se è vero che in entrambi i sistemi i membri degli organi di sorveglianza vengono scelti dall’assemblea dei soci (e quindi eventualmente da parte di una o più società controllanti), gli stessi consiglieri, secondo quanto previsto del nuovo codice civile, non sono più vincolati da eventuali direttive nella scelta dei membri del consiglio di gestione e nelle azioni da intraprendere in adempienza al loro mandato, mentre nel sistema tedesco la catena di controllo fra la società controllante e la società controllata appare molto più forte.

b) Le competenze di sorveglianza

Oltre alle differenze strutturali appena descritte, i due sistemi presentano anche alcune differenze in ambito strettamente aziendale per quanto riguarda le competenze dell’organo.

La tradizione tedesca del concetto aziendale dualistico prevede necessariamente l’attribuzione di certe competenze di sorveglianza inerenti a tale ruolo all’apposito consiglio. Pertanto sono presenti in entrambi gli ordinamenti le seguenti competenze in capo al consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat: nomina e revoca degli amministratori, vigilanza sulle attività degli amministratori, approvazione del bilancio e rappresentanza della società nei confronti degli amministratori. Queste competenze comportano necessariamente il diritto di ottenere tutte le informazioni necessarie per svolgere le attività previste sia dalla legge sia dallo statuto.

Meritano tuttavia un’analisi più attenta le norme riguardanti la nomina del consiglio di gestione e le modalità previste per lo svolgimento della vigilanza.

L’art. 2409-terdecies lit. a) codice civile prevede la possibilità che la competenza di nominare e revocare i componenti del consiglio di gestione possa essere attribuita anche all’assemblea ordinaria mentre nell’ordinamento tedesco tale competenza spetta esclusivamente allo Aufsichtsrat (§ 84 1° comma AktG). Tale differenza, per quanto possa sembrare minima, rivela (tenendo presente le “peculiarità” tedesche per quanto riguarda la composizione del consiglio di sorveglianza) in realtà una fondamentale differenza concettuale fra i due sistemi: La società per azioni secondo il modello dell’AktG è una società con una struttura organica nel senso che la società esiste e funziona prevalentemente in modo indipendente dei singoli soci, i quali sono obbligati a condividere il controllo della società con i rappresentanti degli impiegati dipendenti dell’azienda potendo esercitare i loro diritti di proprietà prevalentemente (ad eccezione delle aziende più piccole) per vie indiretta. La maggior parte delle competenze è attribuita agli appositi organi sociali, mentre il ruolo dei soci (e della loro rappresentanza, l’assemblea generale) è limitato (per i dettagli vedi infra).

Altre differenze o comunque sfumature diverse si presentano per quanto riguarda le funzioni di sorveglianza.

I diritti di controllo: Entrambi gli ordinamenti prevedono oltre ad un controllo della legalità delle azioni intraprese dal consiglio di gestione/Vorstand anche un controllo dell’utilità, ovvero della corretta amministrazione (§111 4° comma AktG/ artt. 2409-terdecies lit. c) insieme a 2403 c.c.). per aumentare l’efficacia dei controlli interni, il già citato codice di Corporate Governance consiglia la creazione di comitati con specifiche competenze all’interno dell’Aufsichtsrat al fine di incrementare l’efficienza del lavoro dell’Aufsichtsrat tramite rapporti periodici da parte dei comitati all’Aufsichtsrat stesso.

Interferenze con la gestione: Come regola di base entrambi i sistemi prevedono che il consiglio di sorveglianza non abbia alcun potere gestionale[14] limitando le sue competenze infatti alla sorveglianza della gestione effettuata da parte del consiglio di gestione/Vorstand[15]. Il § 111 4° comma 2° frase AktG prevede la possibilità che, o perché previsto dallo statuto o per via di una decisione dello Aufsichtsrat, alcune materie gestionali siano da sottoporre alla previa autorizzazione da parte dello Aufsichtsrat stesso, senza la quale lo Vorstand non può agire (resta inteso tuttavia che tale limitazione ha effetto soltanto internamente non influendo sulla validità di eventuali decisioni prese senza o in contrasto con tale autorizzazione nei confronti di terzi). Se tale autorizzazione gli viene negata, il Vorstand ha la possibilità di chiedere che il permesso venga concesso dall’assemblea dei soci, anche se tale ultima ipotesi appare assai remota nella prassi aziendale[16]. Una tale possibilità di interferire con la gestione dell’azienda non è espressamente prevista dal codice civile italiano per il sistema dualistico. Mentre le norme riguardanti il sistema tradizionale conferiscono un tale diritto di approvazione all’assemblea dei soci (art. 2364 1° comma pt. 5 codice civile), tale diritto non è più previsto in capo all’assemblea nell’ambito del sistema dualistico (cfr. art. 2364-bis codice civile). Dal fatto che tale diritto non è nemmeno previsto per il consiglio di sorveglianza non sembra emergere la volontà del legislatore di escludere la facoltà dei soci di prevedere in via statutaria la possibilità di sottoporre alcune azioni di tipo gestionale alla previa autorizzazione da parte di un altro organo sociale (sia al consiglio di sorveglianza sia all’assemblea dei soci). Una tale esclusione, infatti, non si coordinerebbe bene con la dichiarata intenzione del legislatore di dare maggiore libertà a flessibilità alle società, purché la previa autorizzazione rimanga l’eccezione e non diventi la regola.

3) L’assemblea dei soci

Il terzo organo previsto in entrambi i sistemi “dualistici” è l’assemblea dei soci/Hauptversammlung. Le sue funzioni fondamentali sono (in entrambi i sistemi) (a) la nomina dei membri del consiglio di sorveglianza/Aufsichtsrat (§ 119 1° comma n. 1 AktG/ art. 2364-bis c.c.) e (b) apportare modifiche allo statuto sociale (§ 119 1° comma n. 5 AktG/ art. 2365 c.c.). E’ da notare che la legge italiana permette di attribuire il potere di adeguare lo statuto sociale a disposizioni normative o al consiglio di sorveglianza o al consiglio di gestione (art. 2365 c.c.).

La Hauptversammlung non ha diritti originari per quanto riguarda la gestione della società. Il § 119 2° comma offre al Vorstand la possibilità di sottoporre una decisione riguardante la gestione alla previa approvazione della Hauptversammlung. Come si è già avuto modo di notare (vedi sopra), la legge italiana, pur non prevedendo espressamente questa possibilità, non è contraria a disposizioni statutarie che prevedano il diritto in capo all’assemblea di approvare alcuni atti gestionali prima che essi vengano adottati.

La legge tedesca non prevede ulteriori diritti relativi alla gestione a favore dell’assemblea. Ciononostante, la giurisprudenza della corte federale (Bundesgerichtshof) è andata oltre a quanto previsto dall’AktG concedendo alla Hauptversammlung il diritto di veto relativo a tutte le decisioni che assumono un’importanza vitale per i diritti di partecipazione dei singoli soci (e pertanto anche dei loro interessi patrimoniali).

C. Conclusioni

La precedente analisi ha evidenziato che, nonostante la struttura di base sia la stessa, i due sistemi dualistici presentano alcune differenze importanti. In questo contesto, la soluzione italiana appare allo stesso tempo più personalistica (offrendo all’assemblea dei soci maggiori possibilità di interferenza) e più corporativa prevedendo una maggiore indipendenza del consiglio di sorveglianza e, quindi, della società stessa da eventuali società controllanti.

Inoltre, il concetto di rappresentanza aziendale da parte dei lavoratori, aspetto fondamentale nella governance di una Aktiengesellschaft tedesca, è del tutto estraneo al sistema dualistico italiano.

Rechtsanwalt Florian Bünger, Studio Legale Morresi (Bologna)



[1] Con termine tedesco Aktiengesellschaft (AG) viene denominata una società per azioni tedesca. Di seguito viene usato il termine AG per indicare la società ai sensi della legge tedesca a differenza della S.p.A. ai sensi della legge italiana.

[2] Il sistema dualistico italiano è disciplinato dagli artt. 2409-octies – 2409-quinquiesdecies c.c. pur rinviando per molti aspetti agli articoli dedicati al sistema tradizionale, mentre il sistema tedesco è disciplinato dai paragrafi 76 – 147 dell’Aktiengesetz (AktG, legge relativa alle società per azioni) ed alcune legge supplementari di cui di seguito.

[3] Di seguito viene usato il termine Vorstand per indicare il consiglio di gestione ai sensi della legge tedesca a differenza del “consiglio di gestione” ai sensi della legge italiana.

[4] Di seguito viene usato il termine Aufsichtsrat per indicare il consiglio di sorveglianza ai sensi della legge tedesca a differenza del “consiglio di sorveglianza” ai sensi della legge italiana.

[5] Di seguito viene usato il termine Hauptversammlung per indicare l’assemblea ai sensi della legge tedesca a differenza dell’”assemblea” ai sensi della legge italiana.

[6] Si nota pertanto che la nomina dei componenti del consiglio di gestione spetta al consiglio di sorveglianza (art. 2409-novies 3° comma), mentre la nomina del suo presidente spetterebbe all’assemblea degli azionisti. Non è chiaro se questa spartizione delle competenze è dovuta alla espressa volontà del legislatore oppure se si tratta piuttosto di un errore nato da un rinvio poco preciso alla norme concepite per il modello “tradizionalistico” che non prevede l’esistenza di un consiglio di sorveglianza.

[7] La giurisprudenza ha stabilito tuttavia dei limiti all’attribuzione di potere: La sentenza della corte federale BGHZ 89,48,59 ha stabilito che il presidente non possa godere di un diritto di veto nelle società sottoposte alle leggi della cogestione.

[8] trattandosi di una norma designata per il sistema tradizionale, applicabile al sistema dualistico soltanto per via del richiamo dell’art. 2409-undecies, tale diritto di essere informato spetta presumibilmente al presidente del consiglio di sorveglianza in quanto il modello dualistico non prevede l’esistenze di un collegio sindacale.

[9] cfr. Grunewald, Barbara, Gesellschaftsrecht, 2.C.53

[10] Un’altra eccezione riguarda le aziende che basano la loro stessa esistenza su un determinato orientamento social-politico o religioso come i sindacati oppure le organizzazioni religiose (i cosiddetti “Tendenzunternehmen”)

[11] Le attività minerarie e siderurgiche vengono definite in § 1 1° comma MontanMitbestG

[12] “Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitsnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie“ (legge relativa all’integrazione dello „MontanMitbestG“)

[13] Le stesse considerazioni hanno condotto alla fondazione della CECA prima e della CEE dopo.

[14] Così espressamente § 111 4° comma 1° frase AktG per il sistema tedesco; l’art. 2409-nonies 1° comma codice civile attribuisce il potere di gestione esclusivamente al consiglio di gestione.

[15] § 111 1° comma AktG/art. 2409-terdecies pt. c) e art. 2403 codice civile

[16] cfr. Barbara Grunewald, Gesellschaftsrecht, pag. 252