Ancora intorno alle clausole claims made

Ancora intorno alle clausole claims made

Abstract

With this short paper the Author wants to underline the main points about the “claims made” clauses in Italy.

Riassunto

L’opera vuole essere un breve riassunto delle principali questioni in materia di clausole claims made.

Nel nostro ordinamento giuridico il principio di causalità, da intendersi come necessaria sussistenza dell’elemento causale negli schemi negoziali ha origini alquanto remote.

Se nel codice del 1865 si faceva leva su una causa analitica fondata sulla singole prestazioni oggetto delle obbligazioni contrattuali, nel 1942 il codice civile sposava la tesi di Emilio Betti, ancorata ad una causa unitaria, espressione della funzione economico-sociale del negozio e dunque espressione di una causa contrattuale astratta, da intendersi nell'accezione di causa oggettiva e non sine causa come i negozi giuridici di stampo germanico.

Solo con la tesi della causa in concreto, in voga nella giurisprudenza del 2006, si è passati ad una visione “mista” a cavallo tra le tesi oggettivistiche (Betti) e soggettivistiche (sia risalenti al codice del 1865 poc’anzi illustrato, sia soggettivistiche pure, ancorate ai meri motivi delle parti).

La stessa esalta solo i motivi, gli interessi individuali che spingono le parti a contrarre e che sono in grado di oggettivarsi, di entrare nella causa contrattuale, da intendersi come espressione della reale volontà delle parti, dello scopo pratico del negozio.

Tale concezione ha inciso sul giudizio causale ampliandolo tanto nelle ipotesi di qualificazione causale (es. sia di vendita al posto della donazione, sia di negotium mixtum cum donatione) quanto nelle ipotesi di carenza causale/nullità e di sindacato sull’equilibrio contrattuale, tanto da consentire di affermare che oggi tutti i contratti, tipici o atipici che siano, debbano essere sottoposti ad una analisi causale.

Il giudizio causale, infatti, ha risentito di questa evoluzione alla stessa maniera del giudizio di mertievolezza, il quale con la tesi della causa in concreto, ha iniziato ad espandersi.

Più precisamente, a mente dell’art. 1322 c.c., rubricato “Autonomia contrattuale” al primo comma viene chiarito che “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge”. Al secondo comma viene invece chiarito che “le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Ebbene appurato, come detto, post introduzione della causa in concreto, che ogni contratto,  tipico o atipico che sia, deve essere vagliato alla luce degli interessi che si fondono ed oggettivizzano nella causa, così impedendo l’appiattimento del tipo sulla causa (di bettiana memoria e consistente per l’appunto nella constatazione che con la teoria della causa astratta ogni contratto tipico finiva con l’avere una causa sempre lecita poiché corrispondente al tipo sociale di volta in volta considerato), anche il giudizio di meritevolezza risultava amplificato, a tratti confondendosi con il giudizio causale, a tratti ampliandosi al punto da divenire una verifica della compatibilità dello schema negoziale rispetto all’ordinamento giuridico nel suo complesso.

La cornice sin qui tracciata consente di meglio inquadrare la complessa tematica delle clausole claims made e di comprendere anche l’evoluzione giurisprudenziale che ha interessato la tematica in esame dal 2016 al 2026.

Si analizzerà, infatti, circa un decennio giurisprudenziale.

Al fine di meglio inquadrare le poc’anzi indicate clausole, appare opportuno partire dal modello codicistico di contratto di assicurazione in cui queste ultime sono inserite.

Lo stesso trova fondamento nell’art. 1917 c.c. rubricato “assicurazione della responsabilità civile” il quale così recita “nell’assicurazione della responsabilità civile l’assicuratore è obbligato a tenere indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione deve pagare a un terzo in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto.

Sono esclusi i danni derivanti da fatti dolosi. L’assicuratore ha facoltà, previa comunicazione all’assicurato, di pagare direttamente al terzo danneggiato l’indennità dovuta ed è obbligato al pagamento diretto se l’assicurato lo richiede. Le spese sostenute per resistere all’azione del danneggiato contro l’assicurato sono a carico dell’assicuratore nei limiti del quarto della somma assicurata.

Tuttavia, nel caso che sia dovuta al danneggiato una somma speciale al capitale assicurato, le spese giudiziali si ripartiscono tra assicuratore e assicurato in proporzione del rispetto interesse.

L’assicurato convenuto dal danneggiato può chiamare in causa l’assicuratore”. 

La disposizione qui integralmente riportata si presta a numerose analisi e riflessioni essendo suddivisa in una parte dedicata alla descrizione del modello codicistico del loss occurence (al quale va affiancato il modello delineata dalle clausole claims made) ed una parte dedicata alla tutela risarcitoria o meno.

Ebbene nell’art. 1917 c.c. comma primo, il legislatore ha introdotto un modello di assicurazione della responsabilità civile definita per l’appunto “loss assicurence” o “act committed”.

A mente di tale schema l’obbligazione indennitaria viene “assicurata” al momento della commissione dell’illecito.

La particolarità, rispetto alle clausole in esame, consiste nella piena operatività della copertura assicurativa in ipotesi di fatto illecito verificatosi durante il periodo di vigenza della polizza. Tale copertura sussisterebbe a prescindere dal momento in cui il terzo danneggiato si determini ad avanzare richieste risarcitorie.

In netta contrapposizione rispetto a questa struttura si pone la struttura operativa delle clausole claims made: con esse, infatti, la copertura assicurativa viene attivata non dal fatto illecito, bensì dalla richiesta risarcitoria del danneggiato: tale richiesta deve pervenire, infatti, per la prima volta durante il periodo di efficacia del contratto.

Chiarito questo punto focale, appare semplice operare una distinzione tra le diverse tipologie di claims made.

Le stesse si suddividono, in linea di massima, in clausole claims made pure e clausole claims made impure (o miste).
Le prime presuppongo che l’unico requisito temporale sia l’avanzamento della richiesta risarcitoria durante la vigenza della polizza, con conseguente capacità operativa considerata poco problematica dalla giurisprudenza.

La stessa serenità di vedute non si ravvisa, invece, nelle seconde, ovvero nelle clausole claims made impure o miste. Queste ultime richiedono che tanto il fatto illecito quanto la successiva richiesta di risarcimento si verifichino entro il periodo di efficacia del contratto.

Una forma di attenuazione di questo schema (molto rigido rispetto a quello delineato dell’art. 1917 c.c.) è rappresentato dalla clausola sunset close, a mezzo della quale è consentito estendere la copertura assicurativa a tutte le domande risarcitorie pervenute entro un periodo successivo alla scadenza della polizza.

Trattandosi (nel caso di c. “impura”) di clausola particolarmente difforme rispetto allo schema di cui al poc’anzi e più volte citato articolo 1917 c.c. si è reso necessario individuare la sua più corretta qualificazione giuridica anche al fine di valutare la sua ammissibilità nell’ordinamento.

La stessa, infatti, è stata ritenuta da alcuni capace di generare uno squilibrio normativo (ovvero uno squilibrio dell’assetto delle tutele e del regolamento contrattuale) a discapito della parte debole del contratto, capace di tradursi in un netto squilibrio anche sul piano economico, alterando anche l’equilibrio contrattuale.

Ciò in quanto in un primo momento le era stata attribuita una valenza prettamente vessatoria con conseguente sua immeritevolezza e, dunque, impossibilità di superamento del giudizio di cui all’art. 1322 comma 2.

Questo perchè si era inizialmente ritenuto che il contratto con claims made fosse da considerare alla stregua di un contratto (“o unico, o in veste di patto accessorio autonomo collegato”) atipico e come tale soggetto ad un vaglio di meritevolezza degli interessi delle parti che conduceva (specie nel 2016) sistematicamente ad un giudizio di immeritevolezza e nullità delle clausole claims made impure, introducendo anche implicitamente una forma di controllo sull’equilibrio contrattuale, come affermato nella giurisprudenza del 2020. La giurisprudenza del 2020, infatti, tendeva ad appiattire il giudizio di meritevolezza sul giudizio causale.

Al fine di ovviare al giudizio di nullità per immeritevolezza si era, dapprima, tentato di affermare, da un lato, che le clausole in esame fossero da ricondurre nel solco delle clausole delimitative dell’oggetto del contratto; dall’altro che le stesse non dovessero essere più vagliate alla stregua dei contratti atipici ai sensi degli art. 1322 c.c., ciò in quanto il modello di claims made non era stato più considerato un contratto atipico, bensì una deroga convenzionale tipica del contratto di assicurazione, da considerarsi ammissibile nell’ordinamento ai sensi dell’art. 1932 c.c., oltre che tipizzata in alcuni specifici contesti come quello sanitario (ex art. 11 L. 24/2017).

Tale inciso induce oggi a ritenere che, in un’ottica più evoluta rispetto alla sovrapposizione tra giudizio causale e giudizio di meritevolezza proposta nel 2020 non sia più corretto parlare di giudizio di meritevolezza, bensì occorra parlare di controllo giudiziale ex art. 1322 c.1 cc. che impone una analisi della causa in concreto.

Il giudice, in altri termini e secondo la giurisprudenza più recente (anche del 2026) andrà a valutare se l’assetto di interessi sia più “adeguato” per evitare di realizzare uno squilibrio giuridico arbitrario.

Si tratta, dunque, di un controllo “pregnante”, capace di abbracciare l’intero rapporto dalla fase precontrattuale alla genesi del contratto con una nullità che in questo caso può essere dichiarata solo perché la clausola è tale da svuotare di contenuto la garanzia.

E’ in questo contesto che si inserisce il regime delle tutele che l’ordinamento riconosce all’assicurato, il quale nel 2018 assume le fattezze di un regime bifasico, demolitorio e risarcitorio.

Volendo brevemente disquisire in ordine alla tutela risarcitoria per poi riprendere il tema della tutela demolitoria/declaratoria della nullità, occorre partire dal presupposto che questa trova fondamento nelle poc’anzi accennate violazioni del dovere di buona fede ex art. 1337 c.c.  che, se non eccessivamente gravi, non invalidano lo schema contrattuale caducandolo,  ma consentono solo di ristorare i pregiudizi discendenti dallo stipulato contratto definito “valido ma svantaggioso”.

Parimenti sussiste tutela risarcitoria da lesione dell’interesse negativo qualora la violazione degli artt. 1337 - 1338 c.c. sia talmente grave da non consentire allo schema contrattuale di reggere.

Accanto a quest’ultima tutela si pone la nullità non più discendente da un giudizio di meritevolezza non superato bensì scaturente da un vaglio di adeguatezza causale tale da far sostenere che lo schema negoziale frustri lo scopo pratico del negozio, ad esempio rendendo eccessivamente complessa la tutela dell’assicurato.

La declaratoria di nullità impone, tuttavia, di chiedersi se debba o meno essere fatta applicazione della disposizione di cui all’art. 1419 c.c.

In particolare, ai sensi dell’art. 11 L. 24/2017 sussiste una sostituzione di clausole ex art. 1419 c.c.  con norma imperativa.

In assenza di norma imperativa sostitutiva, non potendo in linea di massima, l’organo giudicante, svolgere una funzione creatrice del diritto che sopperisca al vuoto legislativo, si dovrà procedere alla declaratoria di nullità dell’interno contratto.

In conclusione, è evidente come il passaggio dalla atipicità pura al riconoscimento della tipicità dello schema abbia inciso in modo evidente sull’evoluzione del giudizio in materia di clausole claims made, delimitandone in un primo momento il carattere vessatorio tout court, per poi trasporre la valutazione dal piano della meritevolezza al piano dell’adeguatezza causale, parimenti capace di produrre un effetto caducatorio.