La causa, l'equilibrio, la patologia e la meritevolezza: le risultanze di una Domenica a pranzo con il diritto civile

La causa, l'equilibrio, la patologia e la meritevolezza: le risultanze di una Domenica a pranzo con il diritto civile

Il nostro ordinamento giuridico tratteggia in modo chiaro ed evidente la differenza concettuale esistente tra regolamento amministrativo ed atto amministrativo generale, sia sotto il profilo puramente definitorio, sia sotto il profilo più intrinsecamente giuridico, atto a ricomprendere le implicazioni tecniche discendenti dal regime delle tutela giurisdizionali e discendenti a monte dalla sindacabilità o insindacabilità degli atti in detta sede.

Volendo, dunque, fornire una definizione di regolamento amministrativo si può partire dal presupposto che esso in dottrina come in giurisprudenza viene definito come un atto sostanzialmente normativo ma avente forma di atto amministrativo.

Tale definizione è stata “precisata” in termini concettuali nel senso che la forma deve essere considerata prevalente sulla sostanza.

Logica conseguenza di questa affermazione è stata la scelta di considerare residuale e minoritaria (applicabile solo nel settore europeo “ambiente”) la tesi della disapplicazione del regolamento illegittimo, alla stregua del meccanismo di disapplicazione che interessa e caratterizza le norme di legge illegittime.

La tesi maggioritaria e di gran lunga accolta, infatti, ammette anche per il regolamento il regolare regime impugnatorio dinanzi all’organo giurisdizionale ai fini dell’accertamento della sua illegittimità con consequenziali effetti annullatori/demolitori su di esso e sugli atti applicativi consequenziali con esso impugnati (si pensi agli atti approvazione di graduatorie di gara e/o graduatorie definitive da esse scaturenti).

Tale regime impugnatorio del regolamento, da attuarsi anche in modo congiunto rispetto ad altri atti, consente, da un lato, di introdurre la complessa tematica dei rapporti di simpatia ed antipatia tra regolamento e legge ai fini dell’accertamento dell’illegittimità del regolamento e, dall’altro, apre le porte ad un complesso parallelo rispetto alla cd. legge provvedimento, sia in termini di qualificazione dell’atto in sé per sé considerato sia in termini di suo regime impugnatorio.

Partendo dal primo profilo, ovvero dal profilo inerente ai rapporti di simpatia ed antipatia tra legge e regolamento, giova precisare che quando l’atto finale è conforme a regolamento ma contrario alla legge quest’ultimo “collide” con la legge, generando illegittimità sua e conseguentemente illegittimità e/o impugnabilità in generale dell’atto amministrativo a valle.

Quando, per contro, l’atto finale è conforme alla legge ma contrario al regolamento allora quest’ultimo è da considerarsi parimenti illegittimo con rapporto “conflittuale”, di antipatia rispetto alla legge e con necessità, secondo la tesi minoritaria, di sua disapplicazione, secondo la tesi minoritaria di sua impugnazione giudiziale.

Il regime sin qui seguito, che, come si è chiarito, segue la prevalenza della forma sulla sostanza, si ribalta (salve sporadiche eccezioni) nell’ipotesi di legge-provvedimento.

Tale tipologia di atto è formalmente legislativo ma finisce con il regolamentare e rivolgersi contenutisticamente ad un caso concreto, così perdendo i caratteri della astrattezza e generalità tipici degli atti normativi.

A differenza del regolamento, la legge-provvedimento presuppone una tutela giurisdizionale tipica delle norme di legge: prevede, in altri termini, il sindacato di legittimità costituzionale e solo in ipotesi di pendenza giurisdizionale avverso atti anche consequenziali dinanzi al giudice amministrativo in pendenza di approvazione della legge-provvedimento possono aprirsi diversi scenari anche sospensivi del giudicato amministrativo, altrimenti non contemplati.

Tracciate le differenze essenziali rispetto alla legge-provvedimento, appare evidente come l’impugnazione giudiziale del regolamento sia non solo possibile ma conduca al pari degli altri atti amministrativi ad un giudizio di legittimità o di illegittimità.

Ancora, tutti i profili sin qui evidenziati rendono evidente per quale ragione esista una sostanziale differenza tra atti formalmente amministrativi come i regolamenti ed atti amministrativi generali.

Quest’ultimi sono privi di destinatari, i quali sono (ad esempio nelle gare ad evidenza pubblica) determinabili solo ex post, al termine della scadenza del bando di gara, identificandosi con i soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara.

Tale preliminare considerazione potrebbe prima facie indurre a ritenere che i bandi di gara, citati in qualità di atti amministrativi generali non siano oggetto di impugnazione immediata.

Tale affermazione è valida solo in parte e merita un ulteriore approfondimento inerente, da un lato, alla natura giuridica del bando di gara ed al consequenziale regime della doppia impugnazione, dall’altra al consequenziale regime della sindacabilità giurisdizionale, della ricerca del controinteressato e della eventuale portata immediatamente escludente del bando tanto da consentire una immediata impugnazione della stessa in deroga al regime della doppia impugnazione.

Procedendo con ordine nella estrinsecazione delle questioni sollevate appare opportuno partire dal presupposto che il bando di gara come atto giuridico è stato qualificato in tre diversi modi secondo tre diversi orientamenti:

1. secondo un primo orientamento, lo stesso doveva essere qualificato come atto amministrativo, con conseguente applicazione delle risoluzioni logiche espresse per il regolamento amministrativo;
2. a mente di un secondo orientamento, invece, il bando di gara doveva essere qualificato alla stregua di un atto normativo. Pur tuttavia, tale tesi non reggeva di fronte alla considerazione a mente della quale a posteriore e dunque alla scadenza del bando (ovvero al termine del tempo concesso per la presentazione delle offerte di gara) è sempre possibile individuare dei controinteressati, da intendersi, ad esempio e sinteticamente, come soggetti che possono avere un interesse contrario all’annullamento di un atto amministrativo.

Tale considerazione ha indotto, come già precedentemente asserito, ad apprezzare di più la terza tesi che vuole il bando amministrativo alla stregua di un atto amministrativo generale soggetto al regime della cd. doppia impugnazione amministrativa consistente nella possibilità di impugnare il bando quale atto a monte solo a seguito della emanazione di un atto a valle lesivo ed illegittimo.
Il bando, infatti, essendo atto amministrativo generale, non solo non consente di identificare controinteressati ma neppure consente la sua qualificazione alla stregua di un atto immediatamente lesivo e dunque capace di incidere nella sfera giuridica dei terzi quel tanto che basta da generare l’insorgenza di una posizione giuridica soggettiva qualificabile come interesse legittimo (o, più raramente ed in termini di assunzione nel pubblico impiego, di diritto soggettivo) idonea a consentire una impugnazione.

Implicazione di tale orientamento è la già acclarata assenza di controinteressati in assenza di emanazione di atti a valle che diano attuazione/esecuzione al bando di gara.

Tale esigenza di doppia impugnazione del bando e dell’atto a valle ammette, tuttavia, delle eccezioni.

Ci si riferisce alle ipotesi in cui il bando contenga delle clausole cd. immediatamente escludenti.

Si tratta di clausole che escludono dalla procedura di gara “a priori”, e quindi per il solo fatto dell’emanazione del bando, una o più categorie di soggetti i quali o non rientrano tra le figure professionali necessarie e citate nel bando illecitamente (si pensi ai bandi che non consentono, senza valide ragioni in base all’impiego, la partecipazione a determinate categorie di “Laurea”) oppure non possiedono requisiti che non sono indispensabili per la funzione e che, ad esempio, non sono richiesti in ragione ed in relazione alla natura del bando e/o alla tipologia di procedura ad evidenza pubblica di riferimento.

In tali casi, dottrina e giurisprudenza hanno concordemente ritenuto non solo possibile, bensì anche necessaria e necessitata, una impugnazione immediata delle clausole ingiustificatamente illegittime ed escludenti in quanto già di per sé non solo potenzialmente lesive e quindi capaci di considerare sussistente in capo a chi le impugna una posizione giuridica tutelata, potendo gli interessati/legittimati a ricorrere essere esclusi dalla procedura di gara, bensì anche in quanto una impugnazione tardiva (e dunque congiunta con l’atto a valle attuativo del bando, nel caso di specie “atto di approvazione della graduatoria”) non consentirebbe una piena tutela che, invece, può essere garantita dall’annullamento/rimozione delle clausole escludenti, capaci dunque anche di generare controinteressati, ovvero soggetti che non hanno interesse all’ampliamento della platea di partecipanti (ampliamento magari potenzialmente capace di incidere sulle posizioni in graduatoria).

La portata lesiva di tali clausole sarebbe stata ritenuta tale  da consentire una piena legittimità ad agire a livello processuale sin dalla emanazione del bando e perfino “a prescindere” dalla presentazione o meno di una domanda di partecipazione/offerta di gara.

Già l’emanazione del bando di per sé considerata rischierebbe di legittimare il contenzioso amministrativo.

E’ in questo contesto che si inserisce il tema delle clausole contenenti i criteri ambientali minimi.

Premesso che tutti i bandi si configurano quale “Lex specialis” insensibile alle sopravvenienze, appare opportuno ricordare come la giurisprudenza abbia a più riprese avuto modo di escludere tanto nel 2025 quanto nel 2026, la portata immediatamente escludente di clausole richiedenti tali requisiti, così che non solo la giurisprudenza/legge sopravvenuta che le ritiene obbligatorie, bensì anche la semplice presenza di esse in un bando non sono da ritenersi immediatamente escludenti e pertanto non consentono, in linea di massima e salve particolarità connesse al caso concreto, una impugnazione immediata del bando di gara nelle procedure ad evidenza pubblica, le quali prevedono, tra l’altro, il rispetto dei dettami delle direttive europee.

Diverso e più complesso è il tema della “mancata” indicazione dei criteri ambientali minimi nei bandi e/o nelle offerte di gara.

Appurata la legittimità dei bandi privi delle stesse, la giurisprudenza del Cds del 2025 e del 2026 è concorde nel ritenere sussistente in capo a chi invoca il vizio consistente nella “Omessa indicazione dei criteri ambientali minimi” non un diritto alla impugnazione immediata del bando, bensì un interesse strumentale alla riedizione della gara e dunque alla rinnovazione della procedura qualora la stessa (o lo stesso bando a monte dopo l’emanazione degli atti a valle) siano tali da integrare un vizio formale/sostanziale sufficientemente grave da produrre l’annullamento di bando e/o atti amministrativi a valle.

La giurisprudenza, ancora, ha avuto modo a più riprese di affermare che l’impugnazione poc’anzi rappresentata deve considerarsi “non configurabile” quando, pur in mancanza di chiara indicazione dei criteri ambientali minimi, gli atti (come la stessa offerta di gara) siano comunque conformi a tali requisiti.

In altri termini, la mancata indicazione formale dei su indicati criteri non assume la veste di vizio invocabile ai fini della declaratoria di illegittimità di atti nelle procedure ad evidenza pubblica qualora, nella sostanza, i criteri, pur non “nominati”, risultino comunque sussistenti e rispettati, con consequenziale insussistenza del vizio o sua dequotazione a mera irregolarità.

In conclusione, appare evidente come la tesi impugnatoria o della doppia impugnazione, eccettuate le ipotesi di clausole immediatamente escludenti, sia non solo il regime prevalente anche in relazione ai bandi di gara, ma anche il più auspicabile, risultando di più difficile utilizzazione la tecnica della disapplicazione del regolamento nel settore ambientale, da una tesi minoritaria sostenuta per la rimozione dei regolamenti ritenuti illegittimi.