Penale, tentativo ed omicidio

Penale, tentativo ed omicidio

Tre parole, molte riflessioni

Ai sensi dell’art. 56 cp, rubricato delitto tentato, è stato stabilito dal legislatore che chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.

Il colpevole del delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a 12/dodici anni, se la pena stabilita per il delitto è l’ergastolo, diminuita da un terzo a due terzi in altri casi.

Se il colpevole volontariamente desiste dell’azione soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano di per sé un reato diverso. Se il colpevole volontariamente impedisce l’evento soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.

Dal mero tenore letterale della disposizione si evince nella tematica del delitto tentato la centralità del concetto di azione, unitamente al principio di offensività e tipicità nel diritto penale.

Si tratta di concetti chiave e fondamentali per inquadrare i poc’anzi delineati principi e requisiti che sorreggono il delitto tentato.

La dottrina ha avuto modo di elaborare tre teorie di azione: la teoria causale, la teoria finalistica e la teoria sociale. A mente della prima teoria l’azione si configurerebbe alla stregua di una modificazione del mondo esterno. La definizione, da un lato, non riusciva a ricomprendere e ad abbracciare le condotte meramente omissive, le quali non possono essere descritte in senso precipuamente naturalistico, dall’altro non consentiva di esaminare le fattispecie sotto il punto di vista soggettivo, il quale acquisiva così rilievo sotto il profilo della colpevolezza.

Un successo lievemente maggiore lo ottenne la teoria finalistica a mezzo della quale l’azione si definiva come attività rivolta al raggiungimento di scopo, con conseguente rilevanza sia degli elementi soggettivi sia degli elementi oggettivi.

La pecca di questa teoria veniva, tuttavia, riscontrata nella incapacità di ricomprendere le azioni prive di programmazione preventiva.

Si ideò, così, la terza ed ultima teoria, la teoria sociale, secondo la quale l’azione doveva essere una risposta agli impulsi derivanti dal mondo esterno.

Eppure, neanche questa ultima teoria riuscì nell’intento: infatti, pur potendo abbracciare tutte le tipologie di condotte omissive e commissive, la stessa risultava generica e troppo ancorata ad impulsi esterni.

L’acclarata ed oggettiva impossibilità di raggiungimento di una definizione soddisfacente del concetto di azione ha indotto dottrina e giurisprudenza a ritenere preferibile ragionare in termini di principio di legalità e di principio di offensività.

Più precisamente, il principio di offensività si configura alla stregua di un corollario del principio di legalità e richiede, perché l’azione sia tipica, anche che la stessa sia offensiva e, dunque, potenzialmente idonea a ledere il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice di volta in volta violata.

Tale preliminare e “minima” nozione consente, già da sola, di chiarire la portata del primo comma dell’art. 56 cp a mente del quale “chiunque compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere reato risponde di delitto tentato se l’azione non si compie o l’evento non si verifica”.

Il comma citato non solo consente di distinguere tra tentativo compiuto (che sussiste quando l’azione si compie ma l’evento non si verifica) e tentativo incompiuto (che sussiste quando l’azione non si compie) bensì introduce anche il tema dei requisiti necessari per la configurazione del delitto tentato che si rinvengono nella locuzione “atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto”.

I requisiti sono dunque individuabili nella idoneità degli atti e nel concetto di non equivocità degli stessi. Partendo dall’ultimo requisito, appare utile chiarire che nel codice Zanardelli del 1889 l’art. 61 definiva come non equivoco l’atto che dà inizio all’esecuzione del delitto. Secondo il Carrara, non equivoco sarebbe l’atto che fuoriesce dalla sfera di controllo dell’agente assumendo una “non equivoca” (per l’appunto) connotazione illecita.

Lo scopo della definizione era quello di escludere dall’area del penalmente rilevante tutte le fasi antecedenti rispetto a quella che lo stesso Carrara definiva il “cominciamento” della fase esecutiva ovvero ogni atto ancora privo di connotazione illecita, ancora incolore e per ciò solo non illecito.

L'irrilevanza riconosciuta da questa come da altre teorie agli atti che si definiscono come preliminari rispetto alla fase esecutiva trova conferma nell’art. 115 cp, il quale, non a caso, al primo comma chiarisce che “salvo che la legge disponga altrimenti qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il solo fatto dell’accordo”.

Non sono, pertanto, penalmente rilevanti i meri accordi criminosi ed i meri “cominciamenti” delle azioni privi di univocità. Ciò in quanto, per l’appunto, inidonei a raggiungere quella minima soglia di offensività.

Il principio di offensività (quale corollario del principio di tipicità) emerge in modo più lampante nella descrizione del requisito della “idoneità” degli atti, da intendersi, per l’appunto come idoneità dell’atto ad esporre almeno a pericolo un determinato bene giuridico.

Certamente, la verifica richiesta è più facile nei delitti a forma vincolata e più difficile nei delitti causalmente orientati o a forma libera. Tale ultima affermazione è pur sempre relativa, nel caso di delitto a forma libera come l’omicidio; infatti anche il versare una dose di veleno nel bicchiere della vittima designata è fatto rilevante, a prescindere dall’assenza di una modalità vincolata.

Per “arginare” i dubbi qui esemplificati si può porre l’accento sul criterio di accertamento dell’idoneità dell’azione: più precisamente, tutti i dubbi poc’anzi esposti si risolvono naturalmente applicando il criterio della prognosi postuma o ex ante in concreto: l’organo giudicante si pone nella posizione del soggetto agente al momento del compimento dell’azione al fine di verificarne l’offensività alla luce delle leggi scientifiche e delle regole di esperienza.

Si discuteva se tale accertamento dovesse essere un accertamento solo su base parziale o su base totale.

Secondo il primo, l’idoneità dell’azione deve essere valutata solo tenendo conto di tutte le circostanze conosciute o conoscibili al momento del fatto/al momento del compimento dell’azione.

Si definiscono, invece, giudizi, su base totale quei giudizi volti a considerare non solo le circostanze conosciute o conoscibili bensì anche quelle non conosciute. Il rischio di tale giudizio (che ha indotto una parte della dottrina a considerare preferibile la base parziale) è quello di creare una forma di offensività ex ante a mezzo di giudizio prognostico ex ante, che sconfina poi in una forma di giudizio di inoffensività ex post.

La descrizione sin qui fornita, consente di cogliere chiaramente la distinzione tra delitto tentato,delitto consumato e delitto perfetto.

Il delitto tentato presuppone per l’appunto che l’azione non si compia o l’evento non si verifichi pur essendo l’atto compiuto “idoneo” e diretto in modo “non equivoco” al compimento di un delitto; il delitto consumato presuppone l’integrazione di tutti gli elementi del reato (ivi inclusa l’azione e/o l’evento); il delitto perfetto, invece, presuppone l’esaurimento dell’azione.

Le succinte nozioni sin qui fornite consentono di affermare che il delitto tentato, in totale corrispondenza con il principio di legalità, richiede determinati requisiti perché l’azione possa essere rilevante così da escludere la rilevanza del delitto impossibile ex art. 49 cp.

Più precisamente, la dottrina e la giurisprudenza hanno incardinato e letto nell’art. 49 cp un principio fondamentale del diritto penale ovvero la necessaria offensività delle condotte; pena l'assenza di rilevanza delle stesse perfino nella forma tentata.

L’assunto sin qui riportato unitamente ai già acclarati principi di tipicità ed offensività, spiega per quale motivo si sia reso necessario parlare di delitto tentato come fattispecie autonoma di delitto e non come figura circostanziata dello stesso, neanche sotto forma di circostanza attenuante.

Tale dato, inerente alla natura giuridica dell’art. 56 cp trova giustificazione e conferma anche in alcune recenti pronunce perfino della Corte Costituzionale (si pensi alla Sentenza della Corte cost. n. 44 del 2026) le quali hanno definito il delitto tentato come “figura autonoma del reato” qualificato da una propria “oggettività giuridica”, capace di punire con pena autonoma fatti che altrimenti non sarebbero considerabili come penalmente rilevanti.

Tutte le considerazioni sin qui espresse non solo rendono rilevante per quale ragione i meri atti preparatori “incolore” non rilevino neppure ex art. 56 cp (e la tesi “regge” anche considerando che, nei cd. delitti di attentato, l’anticipazione del momento consumativo a ciò che sarebbe qualificato come delitto tentato non consente di modificare il giudizio sugli atti preparatori non univoci ex art. 56 cp), bensì consentono di comprendere per quale motivo si sia aperto un annoso dibattito in materia di compatibilità tra delitto tentato e dolo eventuale, anche da trasporre nel terreno più giurisprudenziale dei rapporti tra omicidio e lesioni personali.

Al fine di risolvere le due questioni problematiche poc’anzi esposte appare opportuno partire con l’affermare che si sono formati, in ordine al rapporto delitto tentato-dolo eventuale, due diversi orientamenti, uno prevalente “negazionista” ed uno minoritario più “possibilista”.

Secondo la tesi negazionista, la considerazione a mente della quale il delitto tentato non sia configurabile come circostanza attenuante, bensì configuri un “minus” rispetto alla struttura classica del reato, consente di affermare che il delitto ex art. 56 cp non è in grado anche di reggere un elemento soggettivo, qual è il dolo eventuale, che presuppone che il soggetto (almeno secondo la prima formula di Frank) compia l’azione accettando solo il rischio di verificazione di un evento lesivo.

Tale riduzione concettuale dell’elemento soggettivo non regge in prospettiva di giudizio di valutazione della idoneità degli atti, poiché tale giudizio richiede pur sempre, non compiendosi (nel tentativo incompiuto) l’azione  o non verificandosi l’evento (nel tentativo compiuto), una forma di elemento soggettivo più forte, qual è ad esempio il dolo diretto (o il dolo intenzionale/alternativo).

Tale ricostruzione, tuttavia, non è stata condivisa da quella parte minoritaria della dottrina a mente della quale sussiste un profilo di compatibilità tra la figura del delitto tentato e l’elemento soggettivo del dolo eventuale nel momento in cui si pone l’accento sul concetto di univocità non in senso soggettivo, da intendersi come volontà diretta alla commissione del delitto (incompatibile certamente con il dolo eventuale come poc’anzi detto), bensì sul concetto di univocità in senso oggettivo da intendersi solo come direzione criminosa dell’atto.

Solo in questa accezione ridotta si possono riscontrare profili di compatibilità.

Tutte le argomentazioni sin qui evidenziate rendono evidente come la linea di confine tra tentato omicidio e lesioni personali sia identificabile tanto sotto il profilo oggettivo quanto sotto un profilo soggettivo.

Appare evidente che, qualora l’azione sia sorretta da una volontà omicida, la stessa alla luce ed al momento della ricostruzione dell’elemento soggettivo (tralasciando il fenomeno del delitto preterintenzionale qui non in considerazione) darà vita alla integrazione di un delitto tentato di omicidio se il giudizio basato sulle circostanze lo consentirà.

Viceversa, in presenza di un mero animus nocendi, si configurerà esclusivamente un delitto (consumato, magari) di lesioni personali.

Al fine di meglio o più precisamente argomentare la questione può essere utile ricordare gli assunti espressi da una recente pronuncia del Tribunale di Brescia, n. 860 del 2023.

A mente di tale giurisprudenza, in ipotesi di ragionevole dubbio in ordine alla sussistenza, in capo all’imputato, del dolo diretto di omicidio (oppure del dolo alternativo di omicidio) non sarebbe possibile configurare il tentativo di omicidio, specie in presenza di condotte materiali “dubbie” (vedi gli amici che trattengono il reo e gli impediscono di compiere ulteriori azioni) che non consentono di ricostruire con certezza il dolo di omicidio.

La qualificazione del fatto, dunque, dipenderà da un giudizio prognostico che deve tenere conto delle circostanze esistenti al momento del fatto e della più corretta ricostruzione dell’elemento soggettivo, preferendosi, in ipotesi di giudizio sul tentativo (tanto in termini oggettivi, quanto in termini soggettivi) incompleto, ipotizzare la configurazione del delitto di lesioni (anche, ove possibile, nella forma consumata).

In conclusione, appare evidente come il rapporto tra delitto tentato e delitto consumato si basi sulla considerazione a mente della quale il delitto tentato configura un minus strutturale dotato di propria autonomia rispetto alla struttura generale del reato, basato sulla idoneità degli atti secondo un giudizio prognostico e sulla univocità degli stessi preferibilmente sorretta da un dolo diretto o alternativo.

Raggiunta la certezza del dolo diretto o alternativo di omicidio, gli atti lesivi possono consentire la qualificazione del delitto tentato di omicidio, preferendo viceversa la giurisprudenza più garantista in ipotesi dubbie la configurazione del delitto di lesioni, specie laddove il caso concreto lo consenta nella forma consumata, potendo una lesione potenzialmente cagionare anche la morte e consentendo così l’apertura del dibattito ricostruttivo illustrato tanto su un piano oggettivo quanto su un piano soggettivo.