L’esclusione dalle Graduatorie non può essere determinata sulla base del silenzio-inerzia del docente

Il Consiglio di Stato, con l’Ordinanza del 3 aprile 2015 ha ribadito, riguardo la cancellazione dalle Graduatorie a Esaurimento del personale docente che non ha prodotto domanda di aggiornamento, che è compito dell’Amministrazione competente comunicare al singolo docente, già inserito negli anni precedenti all’interno delle Graduatorie a Esaurimento, il termine ultimo entro il quale è obbligato a presentare domanda di aggiornamento e, richiamando i recenti precedenti giurisprudenziali, che “non è corretto determinarne l’esclusione sulla base di una volontà che non si assume acquisita direttamente, ma solo desunta in via implicita a mezzo del silenzio o inerzia, anche incolpevole, tenuta dagli interessati”.

Con ricorso promosso presso il TAR del Lazio una docente lamentava di essere stata cancellata dalle Graduatorie a Esaurimento valide per il triennio 2014/2017 nella provincia di interesse a seguito della mancata presentazione della domanda di aggiornamento. Nello specifico, la docente lamentava di non essere riuscita, per tempo, ad aggiornare la propria posizione. La ricorrente era incorsa, così, nella previsione di cui all’articolo 1 del Decreto Legge del 7 aprile 2004, n. 97, recante “Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università”, il quale dispone, al  comma 1-bis (comma aggiunto dalla legge di conversione 4 giugno 2004, n. 143) che: “Dall’anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi.[...]”. L’Amministrazione competente aveva, infatti, provveduto alla cancellazione del nominativo della ricorrente da tutte le Graduatorie di interesse valide per il triennio 2014/2017 senza possibilità, per l’interessata, di sanare la propria posizione.

La ricorrente adiva, pertanto, le vie legali richiedendo l’emanazione, in via cautelare, di un provvedimento che le permettesse il corretto inserimento della propria posizione nelle graduatorie d’interesse valide per il triennio 2014/2017 contestando, dunque, il provvedimento di cancellazione e lamentando di non essere riuscita a produrre domanda di aggiornamento per tempo per una disfunzione del sistema informatico del MIUR istanze on-line. Il TAR del Lazio, non ritenendo provata da parte della docente tale circostanza, respingeva l’invocata istanza cautelare accogliendo le motivazioni dell’Amministrazione resistente sul presupposto che la ricorrente non aveva “fornito alcuna prova di avere tentato l’accesso al portale on-line prima della scadenza del termine pure prorogato al 16 maggio 2014”.

La docente, dunque, si rivolgeva al Consiglio di Stato per la riforma dell’ordinanza cautelare di rigetto; il Consiglio di Stato, per contro, ha ritenuto valide le motivazioni esposte dalla ricorrente e ha accolto l’appello “poiché spetta all’Ufficio scolastico competente comunicare all’appellante il termine entro il quale è onerata della presentazione della domanda ai fini dell’aggiornamento della graduatoria”. Con tale decisione la Sezione Sesta del Consiglio di Stato ribadisce, dunque, quanto già disposto con la precedente Sentenza n. 3658/2014, richiamata nell’ordinanza in commento, in cui già aveva rilevato come “non è detto, in linea di principio, che il docente che già figura in graduatoria debba per forza riaffermare una volontà che egli ha già espresso, a pena di effetti dannosi come l’esclusione dalla graduatoria”.

Secondo l’orientamento del Consiglio di Stato, infatti, che qui necessita richiamare per una piana lettura del caso di specie, se “è giusto depurare le graduatorie permanenti dalla presenza di docenti che effettivamente non abbiano più interesse a permanervi, non è corretto determinarne l’esclusione sulla base di una volontà che non si assume acquisita direttamente, ma solo desunta in via implicita a mezzo del silenzio o inerzia, anche incolpevole, tenuta dagli interessati”. Risulta determinante, ai fini della predetta decisione, la circostanza per cui i docenti inseriti nelle Graduatorie a Esaurimento, nella maggior parte dei casi, “appartengono al cosiddetto personale precario, per cui per essi il permanere nelle graduatorie in questione costituisce residua, anzi estrema, possibilità di accedere al mondo del lavoro, sicché è davvero poco probabile ipotizzare una loro effettiva volontà di fuoriuscire dalle graduatorie medesime; volontà che non può quindi essere ricavata aliunde ma espressa in modo consapevole”.

Diversa determinazione non può, neanche, desumersi dalla “chiusura” delle Graduatorie di interesse a nuovi inserimenti disposto dal comma 605, articolo 1, della Legge n. 296/2006; secondo il Consiglio di Stato, infatti, nella Sentenza dello scorso 14 luglio 2014 n. 3658, risultava chiaro che “l’esito voluto dall’amministrazione sarebbe contraddittorio, e non privo di elementi di prevaricazione per le legittime aspettative giuridiche degli interessati, perché l’avere blindato le graduatorie, nella prospettiva del loro esaurimento, non può giustificare, apparendo anzi sommamente ingiusto, la cancellazione definitiva dalle medesime per effetto di una omissione non consapevole perché non debitamente partecipata e in assenza di una corretta e completa partecipazione procedimentale”.

Ne consegue che, con riferimento ai parametri costituzionali desumibili dagli articoli 3, 4 e 97 della Costituzione nonché ai più generali principi dell’attività amministrativa di cui alla Legge n. 241 del 1990, i decreti ministeriali di aggiornamento delle Graduatorie risultano sostanzialmente illegittimi proprio nella parte in cui non hanno mai previsto “l’obbligo per gli Uffici Scolastici Provinciali di comunicare ai docenti già iscritti nelle graduatorie ad esaurimento, e che hanno omesso di presentare la domanda di esservi confermati, gli effetti della Legge n. 143/2004, avvertendoli dell’onere di presentare detta domanda di conferma entro un termine prefissato, pena la cancellazione da quest’ultima”. (Consiglio di Stato - Sezione Sesta - Sentenza n. 3658/2014).

In definitiva, dunque, il Consiglio di Stato con l’Ordinanza in commento, ha ribadito quanto già espresso in linea di principio all’interno della precedente sentenza citata: la cancellazione dei docenti dalle Graduatorie a Esaurimento operata dall’Amministrazione risulta illegittima “per omessa previsione di garanzia partecipativa, nella parte in cui non ha previsto l’obbligo per gli Uffici Scolastici Provinciali di comunicare ai docenti già iscritti nelle graduatorie ad esaurimento, e che hanno omesso di presentare la domanda di esservi confermati, gli effetti della Legge n. 143 del 2004, avvertendoli dell’onere di presentare detta domanda di conferma entro un termine prefissato, pena la cancellazione da quest’ultima”.

Non è rispettoso, infatti, delle fondamentali “regole di ragionevolezza e di buona amministrazione l’onerare il docente che già figura in graduatoria a riaffermare una volontà che egli ha già espresso, con ricadute gravemente lesive conseguenti alla mancata e ulteriore manifestazione di detta volontà”. Il Consiglio di Stato, dunque, con l’Ordinanza n. 1449/2015 ha confermato il precedente orientamento accogliendo l’appello della docente, concedendo la misura cautelare invocata e rinviando al Tribunale Amministrativo “per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’articolo 55, comma 10, del Codice del processo amministrativo”.

Il Consiglio di Stato, con l’Ordinanza del 3 aprile 2015 ha ribadito, riguardo la cancellazione dalle Graduatorie a Esaurimento del personale docente che non ha prodotto domanda di aggiornamento, che è compito dell’Amministrazione competente comunicare al singolo docente, già inserito negli anni precedenti all’interno delle Graduatorie a Esaurimento, il termine ultimo entro il quale è obbligato a presentare domanda di aggiornamento e, richiamando i recenti precedenti giurisprudenziali, che “non è corretto determinarne l’esclusione sulla base di una volontà che non si assume acquisita direttamente, ma solo desunta in via implicita a mezzo del silenzio o inerzia, anche incolpevole, tenuta dagli interessati”.

Con ricorso promosso presso il TAR del Lazio una docente lamentava di essere stata cancellata dalle Graduatorie a Esaurimento valide per il triennio 2014/2017 nella provincia di interesse a seguito della mancata presentazione della domanda di aggiornamento. Nello specifico, la docente lamentava di non essere riuscita, per tempo, ad aggiornare la propria posizione. La ricorrente era incorsa, così, nella previsione di cui all’articolo 1 del Decreto Legge del 7 aprile 2004, n. 97, recante “Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università”, il quale dispone, al  comma 1-bis (comma aggiunto dalla legge di conversione 4 giugno 2004, n. 143) che: “Dall’anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi.[...]”. L’Amministrazione competente aveva, infatti, provveduto alla cancellazione del nominativo della ricorrente da tutte le Graduatorie di interesse valide per il triennio 2014/2017 senza possibilità, per l’interessata, di sanare la propria posizione.

La ricorrente adiva, pertanto, le vie legali richiedendo l’emanazione, in via cautelare, di un provvedimento che le permettesse il corretto inserimento della propria posizione nelle graduatorie d’interesse valide per il triennio 2014/2017 contestando, dunque, il provvedimento di cancellazione e lamentando di non essere riuscita a produrre domanda di aggiornamento per tempo per una disfunzione del sistema informatico del MIUR istanze on-line. Il TAR del Lazio, non ritenendo provata da parte della docente tale circostanza, respingeva l’invocata istanza cautelare accogliendo le motivazioni dell’Amministrazione resistente sul presupposto che la ricorrente non aveva “fornito alcuna prova di avere tentato l’accesso al portale on-line prima della scadenza del termine pure prorogato al 16 maggio 2014”.

La docente, dunque, si rivolgeva al Consiglio di Stato per la riforma dell’ordinanza cautelare di rigetto; il Consiglio di Stato, per contro, ha ritenuto valide le motivazioni esposte dalla ricorrente e ha accolto l’appello “poiché spetta all’Ufficio scolastico competente comunicare all’appellante il termine entro il quale è onerata della presentazione della domanda ai fini dell’aggiornamento della graduatoria”. Con tale decisione la Sezione Sesta del Consiglio di Stato ribadisce, dunque, quanto già disposto con la precedente Sentenza n. 3658/2014, richiamata nell’ordinanza in commento, in cui già aveva rilevato come “non è detto, in linea di principio, che il docente che già figura in graduatoria debba per forza riaffermare una volontà che egli ha già espresso, a pena di effetti dannosi come l’esclusione dalla graduatoria”.

Secondo l’orientamento del Consiglio di Stato, infatti, che qui necessita richiamare per una piana lettura del caso di specie, se “è giusto depurare le graduatorie permanenti dalla presenza di docenti che effettivamente non abbiano più interesse a permanervi, non è corretto determinarne l’esclusione sulla base di una volontà che non si assume acquisita direttamente, ma solo desunta in via implicita a mezzo del silenzio o inerzia, anche incolpevole, tenuta dagli interessati”. Risulta determinante, ai fini della predetta decisione, la circostanza per cui i docenti inseriti nelle Graduatorie a Esaurimento, nella maggior parte dei casi, “appartengono al cosiddetto personale precario, per cui per essi il permanere nelle graduatorie in questione costituisce residua, anzi estrema, possibilità di accedere al mondo del lavoro, sicché è davvero poco probabile ipotizzare una loro effettiva volontà di fuoriuscire dalle graduatorie medesime; volontà che non può quindi essere ricavata aliunde ma espressa in modo consapevole”.

Diversa determinazione non può, neanche, desumersi dalla “chiusura” delle Graduatorie di interesse a nuovi inserimenti disposto dal comma 605, articolo 1, della Legge n. 296/2006; secondo il Consiglio di Stato, infatti, nella Sentenza dello scorso 14 luglio 2014 n. 3658, risultava chiaro che “l’esito voluto dall’amministrazione sarebbe contraddittorio, e non privo di elementi di prevaricazione per le legittime aspettative giuridiche degli interessati, perché l’avere blindato le graduatorie, nella prospettiva del loro esaurimento, non può giustificare, apparendo anzi sommamente ingiusto, la cancellazione definitiva dalle medesime per effetto di una omissione non consapevole perché non debitamente partecipata e in assenza di una corretta e completa partecipazione procedimentale”.

Ne consegue che, con riferimento ai parametri costituzionali desumibili dagli articoli 3, 4 e 97 della Costituzione nonché ai più generali principi dell’attività amministrativa di cui alla Legge n. 241 del 1990, i decreti ministeriali di aggiornamento delle Graduatorie risultano sostanzialmente illegittimi proprio nella parte in cui non hanno mai previsto “l’obbligo per gli Uffici Scolastici Provinciali di comunicare ai docenti già iscritti nelle graduatorie ad esaurimento, e che hanno omesso di presentare la domanda di esservi confermati, gli effetti della Legge n. 143/2004, avvertendoli dell’onere di presentare detta domanda di conferma entro un termine prefissato, pena la cancellazione da quest’ultima”. (Consiglio di Stato - Sezione Sesta - Sentenza n. 3658/2014).

In definitiva, dunque, il Consiglio di Stato con l’Ordinanza in commento, ha ribadito quanto già espresso in linea di principio all’interno della precedente sentenza citata: la cancellazione dei docenti dalle Graduatorie a Esaurimento operata dall’Amministrazione risulta illegittima “per omessa previsione di garanzia partecipativa, nella parte in cui non ha previsto l’obbligo per gli Uffici Scolastici Provinciali di comunicare ai docenti già iscritti nelle graduatorie ad esaurimento, e che hanno omesso di presentare la domanda di esservi confermati, gli effetti della Legge n. 143 del 2004, avvertendoli dell’onere di presentare detta domanda di conferma entro un termine prefissato, pena la cancellazione da quest’ultima”.

Non è rispettoso, infatti, delle fondamentali “regole di ragionevolezza e di buona amministrazione l’onerare il docente che già figura in graduatoria a riaffermare una volontà che egli ha già espresso, con ricadute gravemente lesive conseguenti alla mancata e ulteriore manifestazione di detta volontà”. Il Consiglio di Stato, dunque, con l’Ordinanza n. 1449/2015 ha confermato il precedente orientamento accogliendo l’appello della docente, concedendo la misura cautelare invocata e rinviando al Tribunale Amministrativo “per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’articolo 55, comma 10, del Codice del processo amministrativo”.