Commissari di gara, principio di rotazione e rapporti fra il RUP ed i membri della Commissione giudicatrice

Commissari di gara, principio di rotazione e rapporti fra il RUP ed i membri della Commissione giudicatrice; commento a sentenza n. 153 del TAR Cagliari, sez. II
 

Con la sentenza emarginata il TAR Cagliari ha fornito degli elementi ricostruttivi circa la necessità di assicurare il rispetto del principio di rotazione anche in riferimento alla costituzione della Commissione giudicatrice.

In relazione a quel che precede si evidenzia che:

con determinazione n. 131 del 18.06.2024 del Responsabile dell’Area del Comune di Arborea, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti solidi urbani e assimilabili e gestione dell’ecocentro comunale per un periodo di cinque anni – aggiudicazione del servizio - CIG A03BDDA284” con cui il Comune di Arborea ha aggiudicato la procedura di cui in narrativa ai sensi dell’art. 17, comma 1, del d.lgs. 36/2023 in favore della Teknoservice Srl;

con nota pec del 20.06.2024 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Arborea, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione della “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti solidi urbani e assimilabili e gestione dell’ecocentro comunale per un periodo di cinque anni – aggiudicazione del servizio – CIG A03BDDA284” alla ricorrente;

 

risultano agli atti i verbali della Commissione di gara e del RUP, e quindi del verbale n. 1 del 20.02.2024 del RUP; verbale n. 2 del 26.02.2024 del RUP; verbale n. 3 del 05.03.2024 del RUP; verbale n. 4 del 11.03.2024 del RUP; verbale n. 5 del 11.03.2024 del RUP, verbale n. 6 del 04.04.2024 della seduta in forma riservata della Commissione giudicatrice per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica; verbale n. 7 del 15.04.2024 della Commissione in forma pubblica per la comunicazione dei punteggi relativi all’offerta tecnica e l’apertura della busta contenente l’offerta economica; verbale n. 8 del 08.04.2024 in forma riservata del RUP per la verifica dei giustificativi per l’offerta anormalmente bassa ai sensi dell’art. 110, comma 2, d.lgs. 36/2023, nonché il bando di gara con tutti i suoi allegati, dell’avviso di pubblicazione, del Disciplinare di Gara, dell’Allegato n. 2 al Disciplinare di gara denominato “DISCIPLINARE TELEMATICO E TIMING DI GARA”, dell’ “ELABORATO A: RELAZIONE TECNICO ILLUSTRATIVA”, degli allegati progettuali Allegato B1 - Capitolato Speciale d’Appalto – Parte I – Norme tecniche; Allegato B2 - Capitolato Speciale d’Appalto – Parte II – Norme amministrative ; Allegato C1 - Elenco Prezzi; Allegato C2 - Analisi dei Prezzi; Allegato C3 - Computo Metrico ; Allegato C4 - Quadro Economico; Allegato D1 - Elenco del Personale ; Elenco utenze domestiche; Allegato D2b - Elenco utenze non domestiche ; Allegato D3 - Elenco strade e piazze per spazzamento e lavaggio; Allegato E - Indicazioni per la Sicurezza; Allegato F - Schema di Contratto, tutti anche laddove fossero interpretabili in senso difforme da quello qui fatto valere e quindi ove mai fossero interpretabili, alla luce delle argomentazioni fornite dagli avvocati della società ricorrente, Cooperativa di Lavoro e Servizio Concordia Società Cooperativa,   nel senso di legittimare l’operato della S.A., anche nelle parti in cui hanno disciplinato le modalità di svolgimento telematico della procedura di gara, di pubblicazione e di comunicazioni della fasi e degli esiti della procedura; regolamentato i requisiti di partecipazione; specificato il contenuto della offerta amministrativa e della offerta tecnica ed economica; fissato i criteri e la griglia di valutazione, le modalità ed i criteri di aggiudicazione nonché determinato il contenuto prestazionale dell’appalto, nonché abbiano attuato la normativa sui CAM in senso difforme da quello qui fatto valere.

 

In buona sostanza, dunque, la società ricorrente, come sopra identificata, riteneva, in estrema sintesi, che tutti gli atti adottati dal RUP e dalla Commissione giudicatrice risultassero sostanzialmente viziati con tutte le implicazioni da ciò discendenti, con particolare riferimento agli atti di gara adottati dalla Commissione di gara e consequenziali nonché della graduatoria con la quale si era collocata al primo posto Teknoservice, con conseguente richiesta della declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto ove medio tempore sottoscritto con la controinteressata e del diritto/interesse della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto ed al subentro nell’appalto e nel contratto e/o al risarcimento del danno per equivalente dei danni subiti e subendi per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati nonché per la condanna dell’Amministrazione a tutte le obbligazioni da ciò derivanti.

 

Operata tale doverosa premessa volta a delineare, sebbene in modo necessariamente sintetico, il quadro normativo di riferimento, si segnala che la società ricorrente, come già accennato aveva impugnato gli atti di gara della procedura di che trattasi, ritenendo sussistenti ipotesi di violazione e/o falsa applicazione degli articoli 57 e 83, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, del DM 23 giugno 2022 del Ministro della Transizione Ecologica e dell’allegato al D.M., violazione e/o falsa applicazione del CSA, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto assoluto di motivazione, motivazione insufficiente, illogica, contraddittoria, illogicità e irragionevolezza, adducendo, ex plurimis, che l’offerta dell’aggiudicataria si porrebbe in contrasto con i CAM, adottati dal Ministero della Transizione ecologica in data 23 giugno 2022, nella parte in cui ha omesso di indicare le procedure per la gestione e il controllo della flotta dei veicoli e non ha previsto l’utilizzo di un deposito attrezzato per il ricovero dei mezzi e per il loro lavaggio, evidenziando, inoltre, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, della Direttiva 014/24/UE, del principio di rotazione nella nomina dei commissari, l’eccesso di potere per omessa rotazione, manifesta violazione dei principi di logicità, ragionevolezza dell’azione amministrativa, difetto di motivazione.

 

Con tale censura la ricorrente, in via subordinata e al fine di ottenere la caducazione dell’intera procedura di gara ha contestato la decisione dell’Amministrazione di non applicare il principio di rotazione nella scelta del commissario esterno della Stazione appaltante, individuato nel geometra omissis, responsabile dell’area tecnica del Comune di omissis, che nello stesso periodo ha partecipato quale commissario anche all’analoga procedura bandita dal Comune di Arborea, proponendo, ulteriore ricorso incidentale in data 07.08.2024, lamentando la violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, nonché l’eccesso di potere per errore di fatto e travisamento dei presupposti.

 

All’esito di ciò si sono costituiti in giudizio il Comune di Arborea e la Teknoservice S.r.l., per resistere all’accoglimento del ricorso e della domanda cautelare.

 

La ricorrente ha eccepito, fra l’altro, l’inammissibilità del primo e del secondo motivo di ricorso “per violazione del divieto di venire contra factum proprium” in quanto la stessa ricorrente non avrebbe previsto, nella sua offerta, l’individuazione di alcun centro per l’effettuazione del lavaggio mezzi o per il loro parcheggio, né avrebbe manifestato alcuna disponibilità ad acquisire un cantiere ulteriore rispetto a quello che il Comune si era impegnato a mettere a disposizione dell’aggiudicatario.

 

Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti depositato in data 17.12.2024, la ricorrente principale ha domandato, per le stesse ragioni già esposte nel ricorso introduttivo, anche l’annullamento, la declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto di appalto stipulato dall’Amministrazione e dalla Teknoservice S.r.l. in data 20 ottobre 2024.

 

Orbene tutte le doglianze proposte dalla società ricorrente sono state ritenute dal collegio giudicante come infondate ed in infatti il ricorso principale, integrato dai motivi aggiunti, viene qualificato come privo di consistenza, mentre il ricorso incidentale è improcedibile e ciò in quanto l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l'improcedibilità del ricorso principale, mentre l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe invece di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali.

 

I giudici amministrativi rilevano che la ricorrente ha proposto in via principale due gruppi di motivi di impugnazione volti a determinare l’esclusione dell’aggiudicataria; in via subordinata, invece, la ricorrente ha formulato una censura volta a determinare la caducazione della procedura in ragione del mancato rispetto del principio di rotazione.

 

Al riguardo si rileva che “i CAM rappresentano uno strumento per il bilanciamento uniforme, sull'intero territorio nazionale, dei contrapposti interessi tra le materie della tutela ambientale e della concorrenza. Tali previsioni sono in grado di conformare e regolare l’autonomia e la libertà negoziale delle Stazioni Appaltanti e delle imprese partecipanti, sin dal momento del loro primo contatto con l’indizione della procedura di gara, e deve quindi essere correttamente intesa nel senso di imporre la inserzione nella legge di gara di tutte le previsioni contenute nei CAM che concretamente incidono sulla piena e consapevole formazione della volontà negoziale” e che il Comune di Arborea ha correttamente evidenziato di avere inserito gli specifici C.A.M. relativi alla gestione del servizio di raccolta e trasporto rifiuti nel Capitolato Speciale d’Appalto, nel pieno rispetto del. D.M. 23.6.2022.

 

In particolare, tale capitolato prevedeva, fra le altre cose, che “[…] I mezzi impiegati dovranno essere sempre in buone condizioni d’uso e manutenzione, essere oggetto di pulizia giornaliera e di disinfezione almeno quindicinale, salvo prescrizioni derivanti da situazioni di emergenza, nonché di periodica verniciatura tale da garantirne il decoro. Tutti gli oneri per la corretta e regolare pulitura ed igienizzazione dei mezzi restano a carico dell’Appaltatore. Qualora i mezzi vengano impiegati per servizi di raccolta rifiuti di diversa tipologia dovranno essere lavati internamente al fine di evitare miscelazione di materiale. Tale lavaggio deve essere effettuato in luoghi idonei e dotati delle necessarie autorizzazioni e deve essere volto al costante mantenimento delle normali condizioni igieniche sanitarie e di decoro. Tutti i mezzi e le attrezzature complementari che eventualmente verranno impiegati nel corso dell’appalto dovranno essere di migliore stato e/o qualità, possedere quantomeno le medesime caratteristiche tecnico-funzionali di quelli eventualmente sostituiti, ed ottenere l’esplicita e preventiva accettazione da parte del DEC e/o del RUP […] L'Appaltatore deve essere dotato di idonee procedure per il controllo periodico della flotta veicoli e delle attrezzature, commisurato alle caratteristiche dei mezzi, alle modalità di uso e all'intensità di utilizzazione, in conformità alla normativa vigente e nel rispetto dei CAM. Il controllo comprende la verifica dello stato di usura e della pressione degli pneumatici e il registro dei controlli di marcia che riporta anche gli interventi di manutenzione e di lavaggio. Gli automezzi e le attrezzature devono essere correttamente manutenuti e revisionati in conformità alla normativa, alla legislazione vigente e alle indicazioni del costruttore al fine di garantire le ottimali condizioni operative, di sicurezza e ambientali. Tutte le attività manutentive, ordinarie e straordinarie, devono essere debitamente registrate. Gli oneri economici delle attività manutentive come ogni altra spesa relativa agli automezzi e attrezzature è a completo carico dell’Appaltatore e ricompreso nel canone d’appalto. I prodotti detergenti utilizzati devono essere certificati Ecolabel UE, o altre certificazioni equivalenti, o devono essere conformi ai CAM vigenti, così come gli oli lubrificanti utilizzati. Qualora i mezzi siano equipaggiati con oli lubrificanti minerali, rigenerati e non, l'Appaltatore deve disporre di un servizio di pronto intervento al fine di assicurare azioni tempestive in caso di perdite accidentali d'olio”.

 

La descritta situazione di fatto risulta perfettamente coerente con la prescrizione dei citati CAM, che a detta della ricorrente sarebbe stata violata dall’aggiudicataria.

 

Per le ragioni sopra esposte sono stati rigettati i primi tre motivi di impugnazione.

 

In buona sostanza, infatti, le considerazioni svolte consentono di affermare sia che la disciplina di gara sia stata elaborata dalla Stazione Appaltante in coerenza con i CAM. applicabili, sia che non vi fossero ragioni per determinare l’esclusione dell’aggiudicataria.

 

Alla luce delle superiori considerazioni il TAR ha provveduto all’esame del motivo con cui la ricorrente, in dichiarato subordine, ha domandato la caducazione dell’intera procedura di gara in ragione della mancata applicazione del principio di rotazione dei commissari.

 

Sul punto, è sufficiente osservare come tale principio non possa ritenersi violato in virtù del fatto che il Commissario esterno abbia contemporaneamente fatto parte di una diversa commissione di gara, operante nell’ambito di una procedura bandita da una diversa Stazione appaltante.

 

“Invero, il principio di rotazione ha il suo ambito di applicazione con riferimento alla composizione delle Commissioni di gara da parte della stessa Stazione appaltante e non vi sono ragioni, a parte la mera affermazione di principio della ricorrente, per ritenere nel caso concreto vi sia stata una violazione della par condicio dei concorrenti, o che la mera identità del Commissario esterno abbia alterato gli esiti di procedure diverse, bandite da diverse Amministrazioni e aggiudicate in favore di operatori economici distinti, con la conseguenza dell’infondatezza anche di tale motivo di impugnazione”.

 

Al riguardo si segnala che l’attività svolta dai Commissari di Gara, in termini generali, presenta, talvolta delle significative storture procedurali: a tal fine si invita a consultare la sentenza n. 04199/2024 resa dal TAR Sicilia, sez. distaccata di Catania, in riferimento alla quale si rileva come la Commissione giudicatrice, alla luce delle risultanze emerse dagli atti della procedura, non avrebbe rispettato, in maniera pedissequa, quanto previsto al richiamato punto 3.1.2 del capitolato speciale, rifiutandosi ex post di meglio esplicitare le ragioni poste alle base dei voti assegnati ai singoli criteri di valutazione che, tra l’altro, risultano essere identici per tutte le offerte tecniche esaminate.

 

Sul punto si rileva che la lex specialis della procedura, nello specifico, prevedeva espressamente che la Commissione avrebbe dovuto esternare i voti attribuiti da ciascun Commissario avuto riguardo ad ogni criterio valutato, per poi compendiare il tutto in un voto complessivo risultante dalla media aritmetica delle singole valutazioni.

 

La circostanza che la Commissione avrebbe votato all’unanimità per ciascuna voce indicata nel capitolato risulta essere stata esternata solo ex post e previa sollecitazione del RUP, non essendovi traccia di ciò nei verbali con cui è stato dato atto della valutazione delle offerte tecniche.

Da ciò è dipesa l’ulteriore richiesta del RUP di voler relazionare, in maniera compiuta, in merito ai punteggi attribuiti a ciascuna offerta, nell’evidente tentativo di far trasparire le ragioni di una valutazione, non solo, e non tanto, non conforme alla lex specialis, ma anche e, soprattutto, si ripete, anomala nella parte in cui per tutti i sottocriteri i Commissari abbiano deciso di assegnare il medesimo voto alle offerte tecniche presentate dagli operatori economici, ritenendole del tutto identiche e non meritevoli di alcuna differenziazione, neppure in minima parte.

 

La risposta negativa della Commissione nel fornire i richiesti giustificativi è stata considerata dal RUP come un momento di rottura non sanabile del rapporto di fiducia intercorrente tra stazione appaltante e Commissione, con successiva proposta di revoca degli atti di gara.
 

Sul punto si ritiene opportuno richiamare, ad abundantiam, la sentenza n. 9817 del 06.12.2024, resa dal Consiglio di Stato, sez. III, con la quale  i giudici di Palazzo Spada hanno affermato che “trova qui applicazione il principio, affermato da consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (maturata anche in casi analoghi, in cui cioè il punteggio finale nasceva dalla media dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari), per cui “in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale. [1]

 

Nella prospettiva di un approfondimento ulteriore corre l’obbligo di segnalare come la recente giurisprudenza (vedasi sentenza n. 4435 del 17.05.2024 della Sezione quinta del Consiglio di Stato) abbia chiarito, in termini inequivoci il rapporto tra il RUP e la Commissione giudicatrice, censurando la sostituzione del primo alla seconda nella valutazione delle offerte.

 

La motivazione del provvedimento definisce i poteri assegnati al RUP nel corso di una procedura di evidenza pubblica, confermando che la scelta del contraente è riservata alla Commissione giudicatrice, organo funzionalmente competente in base alle previsioni del Codice dei contratti pubblici.

La sentenza sopra richiamata precisa altresì che in un solo caso il RUP può validamente sostituirsi alla Commissione giudicatrice annullandone le decisioni, ossia nell’ipotesi in cui la decisione di aggiudicazione presenti profili di manifesta illogicità: in tale caso la sostituzione da parte del RUP parrebbe giustificata al fine di evitare palesi aspetti di illegittimità della procedura.
 

Il massimo organo di giustizia amministrativa ha affermato che il RUP può “esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura”.

Il RUP, tuttavia, non può sostituire “alle valutazioni discrezionali della Commissione (cioè dell’organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare) un opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di “accettabilità” dell’offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione e da questa ritenuti inidonei a condurre all’esclusione dell’operatore economico”.

 

Alla luce di quanto sopra riportato risulta chiaro e palese che la direzione della procedura  spetta “alla commissione di gara, nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali … un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta; si vedano al riguardo le seguenti pronunce del Cons. Stato, V, 1.2.2022, n. 696, Id. 3 maggio 2019, n. 2873; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 601; Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655; 7 marzo 2014 n. 1072.
6.1.4.

 

Significativa in tal senso la disposizione di cui all’art. 77, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis, a norma del quale: nei “casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

In una complementare prospettiva, l’art. 33 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale prevede la possibilità di formulare “richiesta di chiarimenti o documenti” tra l’aggiudicazione provvisoria e la sua approvazione)“regola in realtà il rapporto tra l’attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l’amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655).

 

A conferma di quanto appena evidenziato, si veda altresì quanto previsto nell’Allegato I.2 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (Attività del RUP) il cui art. 7 prevede che il RUP “dispone le esclusioni dalle gare” [lettera d)], ma stabilisce allo stesso tempo che lo stesso RUP: “in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice” [lettera e)]. Dunque si conferma, anche nel nuovo codice dei contratti, che in caso di appalto aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa “l’esercizio di poteri valutativi”, quali quelli del caso di specie, spettino alla commissione di gara e non al RUP.
 

Allo stesso modo, il potere del RUP di dare impulso e formulare chiarimenti alla commissione di gara, in caso di dubbi, se nel vecchio codice dei contratti era espressamente contemplato all’art. 33 (laddove erano previsti “controlli” della stazione appaltante tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva) nel nuovo codice (dove la fase dei controlli è successiva alla aggiudicazione definitiva) se ne trova ora traccia – almeno per implicito – sia nell’art. 17, comma 5 (nella parte in cui si evidenzia che l’organo competente, ossia il RUP se ne ha i poteri, dispone l’aggiudicazione definitiva “se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico”: il che sta a significare che il RUP, in caso di dubbi, può sempre chiedere un intervento supplementare della commissione di gara); sia nell’art. 18, comma 2 (allorché si afferma che tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto l’amministrazione può comunque sempre esercitare “poteri di autotutela”: il che sta a significare che, anche in questo caso, se i dubbi del RUP sorgono dopo l’aggiudicazione definitiva questi possono essere sciolti mediante richiesta di chiarimenti alla commissione di gara nello spazio di 60 giorni che intercorre tra aggiudicazione e stipulazione).

 

Da ciò discende nella vigenza del nuovo codice degli appalti che il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura;  non potrebbe sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara; se ritenuto opportuno potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione; è fatto salvo, per contro, il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorquando la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea”.

 

Per restare sul tema della legittima costituzione di una commissione di gara si evidenzia che la  disciplina dell’incompatibilità risulta, dunque, arricchita di quei profili, tendenti alla salvaguardia dell’immagine di imparzialità ed ad evitare che possa determinarsi un’oggettiva confusione tra valutatore e concorrente, di per sé idonea ad appannare l’immagine di imparzialità e di buona amministrazione, mentre la compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità che, invece la disciplina vuole garantire al massimo livello, al fine di scongiurare il ripersi nelle gare pubbliche di fenomeni distorsivi della par condicio e di una sana e leale concorrenza tra gli operatori economici. 

 

Ed ancora, va rilevato che – per quanto già evidenziato – il fatto che il rilievo di eventuali legami sia rimesso alla autodichiarazione dei commissari medesimi, non rende il motivo di incompatibilità meno stringente o vincolante per l’Amministrazione, cui comunque è rimesso il controllo.

 

A riguardo, ritiene il Collegio di dover fare applicazione dei principi recentemente affermati dalla Sezione III del Consiglio di Stato, sentenza n. 4830 del 2018, ovviamente riferita alla vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, in appresso declinati:

ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato;

 

il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari;

 

la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara;

 

non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento;
 

vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte.

 

Nella vicenda di specie la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità.

 

Tale interpretazione risulta, peraltro confermata dalla molteplicità di strumenti che il nostro ordinamento ha predisposto con finalità di prevenzione dei fenomeni corruttivi e dell’azione della criminalità organizzata, strumenti che, peraltro, hanno passato il vaglio del giudice sovrannazionale proprio in considerazione della peculiarità della situazione nazionale.

 

Al riguardo si evidenzia che la Corte di Giustizia, Sez. X, 22 ottobre 2015, nella causa C-425/14, abbia rilevato che «va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico», perché «il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazione di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati».

 

A guisa di conclusione di queste brevi riflessioni risulta del tutto evidente che la successione dei vari codici degli appalti abbia determinato, come conseguente portato, un assetto giuridico sufficientemente chiaro che consenta, ai dirigenti ed ai funzionari della pubblica amministrazione, di operare in condizioni di “relativa” tranquillità.