La competenza all’esclusione dell’operatore economico partecipante alla gara di appalto

La competenza all’esclusione dell’operatore economico partecipante alla gara di appalto - commento a sentenza TAR Napoli, Sezione VIII, 1° agosto 2022, n. 5181

 

Sommario

Premessa

Competenza

Osservazioni conclusive

 

Premessa

I lavori pubblici negli Enti locali, nell’accezione più ampia del termine, ossia assorbente sia le opere pubbliche che quelle finalizzate alla manutenzione, restauro o conservazione di un bene già esistente sono, da sempre, considerati motore trainante dell’economia in grado di creare ricchezza ed occupazione, contribuendo al benessere della comunità, soprattutto in periodi di recessione come quello attuale.

Ciò premesso ed acclarato che una delle fasi più rilevanti del procedimento contrattuale per la realizzazione di opere pubbliche è sicuramente quella relativa all’ammissione e/o motivata esclusione dei concorrenti, nella procedura de qua assume particolare rilievo l’individuazione del soggetto competente all’adozione del provvedimento (ammissione o meno alla procedura di gara) e della conseguente pubblicazione e comunicazione del medesimo al diretto interessato, anche ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione degli atti.

Competenza

Come abbiamo visto nelle premesse, nell’ambito della procedura di affidamento e/o realizzazione di lavori pubblici viene, dunque, in evidenza l’individuazione del soggetto competente per l’adozione del provvedimento di ammissione (o motivata esclusione) dal procedimento di affidamento e/o realizzazione di appalti o di concessioni.

Trattasi di un aspetto delicato con notevoli riflessi sulla sfera economica e patrimoniale dell’operatore economico partecipante alla gara, culminante con l’individuazione di un soggetto che l’articolo 31, comma 3, del decreto legislativo n. 50/2016 definisce “RUP” al quale sono affidati tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal codice degli appalti.

La norma rimarca i compiti del RUP che funge da sostegno istruttorio nell’ambito delle procedure di gara, quale organo avente competenza generale ad adottare tutti gli atti (cd. infra procedimentali) della procedura.

In queste attività rientrano sia la predisposizione della proposta di nomina della commissione di gara da sottoporre al proprio dirigente/responsabile del servizio, qualora il RUP non coincida con questo soggetto, che l’espletamento di attività giuridica esternata in propri atti, compreso l’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici la cui offerta, anche se giudicata positivamente dalla commissione di gara, sia ritenuta dalla stazione appaltante non conveniente o inidonea rispetto alle esigenze che la stessa si propone di realizzare attraverso l’affidamento del contratto (Consiglio di Stato, sezione V, 27/11/2019, n. 8091; TAR Lecce, 22/02/2021, n. 311).

L’articolo 77 del citato decreto legislativo 50/2016 dispone che: “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

In ossequio al dettato normativo, la commissione di gara si deve limitare a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie, essendole preclusa ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione.

Si ritiene che la medesima possa giudicare, previo preliminare accertamento, anche l’anomalia dell’offerta, qualora previsto nella lex specialis, demandando la concreta verifica al RUP per l’adozione dei provvedimenti di esclusione.

Siffatta operazione, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante (Consiglio di Stato sezione V, 12/02/2020, n. 1104).

L’attività di giudizio è di natura discrezionale ed attiene alle valutazioni poste in essere dalla commissione di gara quando nel procedimento istruttorio ricorre a cognizioni tecniche e
scientifiche di carattere specialistico, di regole che spesso non appartengono al diritto, ma che sono proprie di scienze tecniche, quali ad esempio la medicina, l’economia, la fisica, ecc.

In tali casi si parla di discrezionalità tecnico-specialistica, ossia accertamento e/o valutazione di un fatto alla stregua di una regola scientifica e si riferisce, infatti, al momento conoscitivo implicando un giudizio e non una scelta né tantomeno una manifestazione di volontà.

In tale ottica, al RUP sono attribuite funzioni di controllo sull’operato della commissione di gara – nell’ipotesi di appalto aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – e del seggio/ufficio/servizio gare - nell’ipotesi di appalto da aggiudicarsi con il minor prezzo -  nonché sulle altre conseguenti operazioni e sui provvedimenti da adottare.

Le funzioni di controllo sono sia formali che sostanziali, entrando nel merito delle operazioni: se dovesse riscontrare errori e/o omissioni, il RUP, non potendo sostituirsi alla commissione, è tenuto a segnalare l’illegittimità e rinviare gli atti alla commissione stessa invitandola a riesaminare la propria decisione e procedere alla ripetizione delle operazioni riconosciute illegittime e adottare gli consequenziali.

Nell’ipotesi in cui dovesse confermare il proprio operato in contrasto con i rilievi formulati del RUP, l’ultima parola spetta al dirigente/responsabile il quale adotterà il provvedimento finale.

Consegue che, fino alla fase dell’aggiudicazione definitiva, sia il RUP che il dirigente-responsabile del servizio, possono controllare il procedimento amministrativo e proporre eventuali correzioni, qualora lo ritengano necessario.

Da ciò si deduce che il provvedimento di esclusione di un operatore economico da una procedura di gara non può essere adottato dalla commissione giudicatrice, ma rientra nell’esclusiva competenza della stazione appaltante e, per essa, del Responsabile Unico del Procedimento.

Di qui l’assoluta centralità del ruolo del RUP dirigente/responsabile del servizio nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nella disciplina codicistica, coordinata con la legge n. 241/1990, che racchiude una molteplicità di competenze tecniche e amministrative, anche in termini di assunzione di responsabilità, svolgendo una funzione di garanzia procedurale, di trasparenza e di efficacia, che si spinge sino all’adozione dei provvedimenti di ammissione e/o esclusione dei concorrenti, individuazione del contraente, aggiudicazione, stipula del contratto.

E’ evidente che il RUP rappresenta il vero dominus dell’intera procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti (in tal senso, T.A.R. Veneto, sezione I, 27/06/2018, n. 695).

Il Supremo Consesso Amministrativo ha spiegato che la competenza a disporre l’esclusione è del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) e non della commissione di gara. L’articolo 80, comma 5, del codice dei contratti, approvato con decreto legislativo n. 50/2016 e s.m., infatti, prevede che sia la stazione appaltante a determinare le esclusioni e questo va inteso nel senso che la competenza spetti al RUP e non all’organo straordinario della commissione avente solo compiti collaborativi e di supporto del RUP medesimo (Consiglio di Stato sezione V, 07/10/2021, n. 6706; Consiglio di Stato, sezione VI, 08/11/2021, n. 7419).

Interessante al riguardo è il recente pronunciamento dei giudici amministrativi campani (Tar Campania, sentenza n. 5181 del 1° agosto 2022), che uniformandosi a consolidata giurisprudenza amministrativa, hanno chiarito e confermato che il dianzi citato articolo 80 assegna alla “stazione appaltante” e, per essa, al RUP “tutti i compiti” che la giurisprudenza ha definito di tipo residuale non siano attribuiti “specificatamente” ad altri organi o soggetti. Spetta, quindi, solo ed unicamente al RUP emettere il provvedimento di esclusione dell’operatore economico (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 11 marzo 2019, n. 1382. Idem, T.A.R. Lazio, Roma, sezione III, 4 dicembre 2018, n. 11781).

Il suddetto principio, in base a quanto ulteriormente ribadito dal Tar Campania, sezione VIII nella ancora più recente sentenza n. 6802 del 2/11/2022, vale anche per l’aggiudicazione rispetto alla quale le norme di riferimento sono chiare nell’attribuire la competenza alla stazione appaltante e non alla commissione (vedi articolo 32, comma 5, del decreto legislativo 50/2016) 

Occorre notare che anche le Linee Guida n. 3 dell’ANAC sui poteri del RUP in materia di ammissioni ed esclusioni degli operatori economici depongono nel senso statuito dai Giudici Amministrativi.

Le indicazioni ANAC riservano, infatti, alla discrezionale valutazione organizzativa delle singole stazioni appaltanti la scelta se demandare il controllo della documentazione amministrativa al RUP, ad un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico, ad un apposito ufficio/servizio a ciò deputato.

Le Linee Guida in parola, contestualmente, hanno stabilito che in ogni caso (e, quindi, sia quando il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP sia quando è svolto da un seggio di gara istituito ad hoc oppure da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato) il RUP è chiamato ad esercitare una funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e ad adottare le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate.

Emerge, quindi, nella figura del RUP, coniata dalla legge n. 241/1990, una enfatizzazione del ruolo con una pluralità di competenze e coinvolgimento procedimentale, anche in termini di responsabilità, del soggetto cui viene affidata la conduzione del procedimento atteso che  non si pone solo come responsabile del procedimento amministrativo, ma svolge anche funzioni di “garante” di tutte quelle attività che sono necessarie per giungere alla messa a disposizione della collettività dell’opera pubblica progettata.

E’ utile, comunque, precisare, che spetta alle Amministrazioni assegnare al dirigente o al responsabile del servizio, per gli enti che ne sono privi, la funzione decisionale di escludere gli operatori economici. In questi casi si farà ricorso allo schema generale della legge 241/1990 il cui articolo 6, comma 1, lettera e) prevede che sia il RUP a trasmettere all’organo competente per l’adozione del provvedimento le risultanze istruttorie che evidenzino la necessità di escludere l’operatore economico. Ovviamente il RUP provvederà direttamente qualora sia anche dirigente o responsabile del servizio.

Osservazioni conclusive

Dalla sentenza del TAR Campania in commento, che chiarisce e delinea in modo lapalissiano il riparto delle competenze spettanti alla commissione di gara ed alla stazione appaltante, tramite il RUP, emerge un criterio ermeneutico che, ad avviso degli scriventi, assurge a principio generale di cui tenere conto non solo per le commissioni di gara nominate per l’affidamento di opere pubbliche, di forniture di beni e servizi, ma anche per le commissioni giudicatrici in genere (ad esempio, commissioni concorsi pubblici).

Alla luce di quanto precede, si ritiene possa fondatamente sostenersi che alle commissioni giudicatrici, organi straordinari e temporanei con funzioni istruttorie e di supporto specialistico che agiscono su incarico dell’amministrazione, sia preclusa ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto e che il loro operato va sempre verificato e fatto proprio dal competente organo (RUP o Dirigente/Responsabile) dell’Amministrazione.