Direttiva Whistleblowing: approvato il decreto attuativo

Direttiva Whistleblowing: approvato il decreto attuativo

In dirittura d’arrivo il recepimento della Direttiva U.E. 2019/1937 riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione.

Lo schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri il 9 dicembre è ora all’esame delle competenti Commissioni parlamentari per i previsti pareri.

In questo breve contributo vorrei evidenziare le interrelazioni tra la nuova normativa e il d.lg. 231/2001.

I. Innanzitutto, tra le definizioni di violazioni segnalabili (art 2), che consistono in “comportamenti, atti od omissioni che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato” rientrano (come già oggi) le “condotte illecite rilevanti ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, o violazioni dei modelli di organizzazione e gestione ivi previsti…”

II. Tra i «soggetti del settore privato» ci sono pure quelli che “rientrano nell’ambito di applicazione del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 e adottano modelli di organizzazione e gestione ivi previsti”, anche se, nell’ultimo anno, non hanno raggiunto la media di almeno 50 lavoratori subordinati impiegati con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato.

3. Più complessa la lettura dell’art 3 (ambito di applicazione soggettivo), che provo a riassumere.

Per gli enti che hanno adottato Modelli 231 (anche se enti pubblici economici o società in controllo pubblico o concessionarie di pubblico servizio), le disposizioni del decreto si applicano:

- ai dipendenti

- ai lavoratori autonomi e a quelli ex art 409 cpc

-  ai lavoratori e collaboratori, che svolgono la propria attività lavorativa presso enti “che forniscono beni o servizi o che realizzano opere in favore di terzi”;

- ai liberi professionisti e i consulenti che prestano la propria attività presso tali enti;

- ai volontari e i tirocinanti, retribuiti e non retribuiti che prestano la propria attività presso tali enti;

- agli azionisti e alle persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso tali enti.

Per quanto riguarda il contenuto della segnalazione, deve trattarsi, precisamente, di:

- segnalazioni interne o divulgazioni pubbliche o denunce all’autorità giudiziaria o contabile delle seguenti violazioni:

“1) illeciti amministrativi, contabili, civili o penali che non rientrano nei numeri 3), 4), 5) e 6);

2) condotte illecite rilevanti ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, o violazioni dei modelli di organizzazione e gestione ivi previsti, che non rientrano nei numeri 3), 4), 5) e 6);

3) illeciti che rientrano nell’ambito di applicazione degli atti normativi di cui all’allegato, relativamente ai seguenti settori: appalti pubblici; servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza e conformità del prodotti; sicurezza dei trasporti; tutela dell’ambiente; radioprotezione e sicurezza nucleare; sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; salute pubblica; protezione dei consumatori; tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi;

4) atti od omissioni che ledono gli interessi finanziari dell’Unione di cui all’articolo 325 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europeo specificati nel diritto derivato pertinente dell’Unione europea;

5) atti od omissioni riguardanti il mercato interno, di cui all’articolo 26, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, comprese le violazioni delle norme dell’Unione europea in materia di concorrenza e di aiuti di Stato, nonché le violazioni riguardanti il mercato interno connesse ad atti che violano le norme in materia di imposta sulle società o i meccanismi il cui fine è ottenere un vantaggio fiscale che vanifica l’oggetto o la finalità della normativa applicabile in materia di imposta sulle società;

6) atti o comportamenti che vanificano l’oggetto o la finalità delle disposizioni di cui agli atti dell’Unione nei settori indicati nei numeri 3), 4) e 5)”.

 

- oppure di segnalazioni esterne (all’ANAC) delle violazioni sopra indicate ai numeri 3), 4), 5) e 6).

La tutela delle persone menzionate si applica anche qualora la segnalazione sia effettuata:

a) quando il rapporto giuridico non è ancora iniziato, se le informazioni sulle violazioni sono state acquisite durante il processo di selezione o in altre fasi precontrattuali;

b) durante il periodo di prova;

c) successivamente allo scioglimento del rapporto di lavoro, se le informazioni sulle violazioni sono state acquisite nel corso del rapporto di lavoro.

La protezione si applica anche:

a) ai facilitatori (coloro che assistono il segnalante nel processo di segnalazione, operanti all’interno del medesimo contesto lavorativo);

b) alle persone del medesimo contesto lavorativo della persona segnalante e che sono legate ad essi da uno stabile legame affettivo o di parentela entro il quarto grado;

c) ai colleghi di lavoro della persona segnalante che lavorano nel medesimo contesto lavorativo della stessa e che hanno con detta persona un rapporto abituale e corrente;

d) agli enti di proprietà della persona segnalante o per i quali la stessa lavora, nonché agli enti che operano nel medesimo contesto lavorativo della persona segnalante.

III. Il comma 2-bis dell’art 6 d.lg. 231 che oggi recita:

“I modelli di cui alla lettera a) del comma 1 prevedono:

a)  uno  o  più  canali  che  consentano  ai  soggetti  indicati nell'articolo 5, comma 1, lettere a) e b), di  presentare,  a  tutela dell'integrità dell'ente, segnalazioni  circostanziate  di  condotte illecite, rilevanti ai  sensi  del  presente  decreto  e  fondate  su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del  modello di organizzazione  e  gestione  dell'ente,  di  cui  siano  venuti  a conoscenza in ragione delle funzioni svolte; tali canali garantiscono la riservatezza dell'identità  del  segnalante  nelle  attività  di gestione della segnalazione;

b)  almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell'identità del segnalante;

c) il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione;

d) nel sistema disciplinare adottato ai sensi del comma 2, lettera e), sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonche' di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate”.

verrà sostituito dal seguente:

“I modelli di cui comma 1, lettera a), prevedono i canali di segnalazione interna, il divieto di ritorsione e il sistema disciplinare, adottato ai sensi del comma 2, lettera e), di cui al decreto legislativo attuativo della direttiva (UE) 1937/2019 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019”.

Insomma: un rinvio totale alla nuova normativa.

Anche alla luce dell’art 4 secondo cui i modelli 231 “prevedono i canali di segnalazione interna di cui al presente decreto”.

IV. Ai sensi dell’art 21 comma 2, gli enti muniti di Modello 231 devono prevedere, nel sistema disciplinare del Modello 231, “sanzioni nei confronti di coloro che accertano essere responsabili degli illeciti di cui al comma 1”.

Ebbene: il comma 1 non prevede soltanto gli atti ritorsivi nei confronti del segnalante ma anche

• condotte di ostacolo alla segnalazione
• violazioni dell’obbligo di riservatezza sulla segnalazione
• mancata istituzione di canali di segnalazione
• mancata adozione di procedure per l’effettuazione e la gestione delle segnalazioni
• adozione di procedure non conformi a quelle previste
• omessa attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute

V. L’articolo 19 disciplina le misure di protezione dalle ritorsioni, prevedendo, sia nel settore pubblico che nel settore privato, la comunicazione all’ANAC delle misure ritorsive adottate.

Viene eliminata la possibilità, prevista dall’art 6 d.lg. 231, di comunicare le misure ritorsive all’Ispettorato del lavoro (anche se l’ANAC può delegare l’attività istruttoria ai competenti Ispettorati).

Vengono, di conseguenza, abrogati i commi 2-ter e 2-quater dell’art 6 d.lg. n. 231.

VI. Viene abrogato l’art 3 della legge n. 179/2017, disposizione che, ad oggi, disciplina la tutela del segnalante, introducendo una scriminante in materia penale più ampia di quella oggi riconosciuta al segnalante stesso.

E’, infatti, previsto che il segnalante non sia punibile, non solo in caso di violazione del segreto di cui agli articoli 326, 622 e 623 c.p. e 2015 c.c. ma anche nel caso di violazione delle disposizioni relative alla tutela del diritto d’autore o alla protezione dei dati personali, nonché nell’ipotesi in cui la stessa persona riveli o diffonda informazioni sulle violazioni che offendono la reputazione della persona coinvolta.

La scriminante opera se, al momento della rivelazione o diffusione, sussistevano fondati motivi per ritenere che la rivelazione o diffusione delle stesse informazioni fosse necessaria per svelare la violazione e quando la segnalazione o la divulgazione pubblica o la denuncia sono state effettuate nei modi previsti. In tal caso, viene esclusa altresì ogni ulteriore responsabilità, anche di natura civile o amministrativa.

Le segnalazioni e divulgazioni “scientemente false” possono integrare fattispecie criminose ai sensi della normativa nazionale vigente (per es. il delitto di calunnia).

VII. Le disposizioni del d.lg. 231, oggi vigenti, sono richiamate, infine, dalla norma transitoria secondo cui per le segnalazioni o le denunce all’autorità giudiziaria o contabile effettuate precedentemente alla data di entrata in vigore del nuovo decreto continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’articolo 54-bis del decreto legislativo n. 165 del 2002, all’articolo 6, commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, del decreto legislativo n. 231 del 2001 e all’articolo 3 della legge n. 179 del 2017.

Fino all’entrata in vigore del nuovo decreto le disposizioni appena richiamate continuano ad applicarsi.