OdV e whistleblowing: le indicazioni di best practice sul tema

OdV e whistleblowing: le indicazioni di best practice sul tema

 

Le Linee guida dell’ANAC

Per prima è intervenuta l’ANAC[1] che ha ribadito che, nel settore privato, la scelta del soggetto cui affidare il ruolo di gestore delle segnalazioni è rimessa all’autonomia organizzativa di ciascun ente, in considerazione delle esigenze connesse alle dimensioni, alla natura dell’attività esercitata e alla realtà organizzativa concreta, fermo restando il rispetto dei requisiti previsti dal legislatore:

tale ruolo, a meri fini esemplificativi, può essere affidato, tra gli altri, agli organi di internal audit, all’Organismo di vigilanza previsto dalla disciplina del d.lgs. n. 231/2001, ai comitati etici[2].

Tra l’altro, va aggiunto, secondo l’ANAC, l’OdV può assumere pure la qualifica di persona segnalante.

 

La guida operativa di CONFINDUSTRIA

Anche CONFINDUSTRIA[3] ha preso posizione sul tema, affermando che, nelle imprese dotate di Modello 231 e con OdV (monocratico o collegiale), si può valutare di affidare a quest’ultimo, come ulteriore incarico, debitamente formalizzato, il ruolo di gestore delle segnalazioni, considerato il fatto che l’OdV già possiede i requisiti richiesti dalla disciplina in esame e che la disciplina del whistleblowing è parte integrante del Modello 231, sulla cui osservanza l’OdV è chiamato a vigilare.

Ha, inoltre, precisato che l’OdV

è dotato, infatti, di competenze tecniche adeguate e di autonomia e indipendenza, funzionali e gerarchiche, rispetto a qualsiasi altro ufficio interno all’ente; ciò gli consente di svolgere, senza interferenze o condizionamenti, l’attività di gestione delle segnalazioni interne in termini di verifica e istruttoria, lasciando poi alle competenti funzioni aziendali le eventuali decisioni operative sui seguiti. Al riguardo, si consideri, infatti, che si tratta di un soggetto che, già in applicazione del Decreto 231, è destinatario dei flussi informativi ordinari e a evento interni all’ente, ivi compresi quelli relativi a eventuali criticità nell’attuazione del modello organizzativo e a sue violazioni rispetto alle quali già svolge attività di verifica. Al termine di tale attività in ogni caso l’OdV è tenuto a informare i vertici dell’ente o le funzioni competenti, affinché possano adottare i conseguenti provvedimenti (ad esempio, di natura sanzionatoria o disciplinare).

L’OdV, inoltre, risulta anche soggetto idoneo a garantire un livello adeguato di tutela della riservatezza, dell’identità del segnalante e del contenuto delle segnalazioni.

Il documento ribadisce che si tratta comunque di un’opzione rimessa alla discrezionalità organizzativa delle singole imprese e che, in ogni caso, anche laddove non fosse incaricato dei compiti di gestione delle segnalazioni, è opportuno che l’OdV venga comunque coinvolto nel processo di gestione delle segnalazioni, regolamentando i necessari flussi informativi, nel rispetto degli obblighi di riservatezza, alla luce della rilevanza, anche ai fini 231, delle violazioni segnalabili ai sensi del Decreto:

In particolare, qualora l’OdV non sia individuato come gestore dovrà ricevere:

- immediata informativa su segnalazioni rilevanti in termini 231 affinché, nell’esercizio della sua attività di vigilanza, possa condividere le proprie eventuali osservazioni e partecipare all’istruttoria o comunque seguirne l’andamento;

- un aggiornamento periodico sull’attività complessiva di gestione delle segnalazioni, anche non 231, al fine di verificare il funzionamento del sistema whistleblowing e proporre all’ente eventuali necessità di suo miglioramento.

A tal fine, nel Modello Organizzativo 231 dovranno essere procedimentalizzati i predetti flussi informativi. Sia nel caso di persona fisica interna, sia nel caso di ufficio interno è necessario un formale atto di nomina con cui si attribuisce al soggetto l’incarico di gestore della segnalazione.

 

Il position paper dell’AODV231

Sul ruolo dell’OdV in tema di WB deve essere menzionato pure il contributo dell’AODV231[4].

Posto che l’OdV ha funzioni di vigilanza, l’attribuzione allo stesso del ruolo di Gestore deve essere valutata attentamente, tenendo conto del complesso degli adempimenti previsti dalla disciplina di riferimento (comprese le comunicazioni al segnalante e il mantenimento della relazione successivamente alla segnalazione) e, dunque, delle esigenze di tipo organizzativo che questa ulteriore attività richiede.

Inoltre, devono essere evitati conflitti di interesse e la partecipazione ad attività gestorie che potrebbero minare l’indipendenza di giudizio e l’autonomia dell’Organismo:

Diversamente, qualora si voglia attribuire all’OdV il ruolo di Gestore o comunque un ruolo attivo nella gestione delle segnalazioni, l’adeguato riparto di competenze tra l’Organismo e le altre funzioni interne andrà definito nelle procedure interne sul Whistleblowing, che dovranno tenere conto, nel descrivere le modalità operative con cui gestire la segnalazione, dei requisiti di autonomia e di indipendenza dell’OdV, derivanti dall’art. 6 d.lgs. 231/2001.

Così, ad esempio, potrebbe essere costituito un Ufficio Whistleblowing (o “Comitato Etico”) “misto”, composto da personale interno e da un soggetto esterno idoneo a contribuire professionalmente alle attività proprie dell’Ufficio; tale componente esterno ben potrebbe già ricoprire altri incarichi per l’ente compatibili con i requisiti previsti per il Gestore, tra cui quello di membro dell’OdV[5].

Inoltre, l’OdV potrebbe essere stabilmente coinvolto nella funzione di “smistamento” delle segnalazioni, prevedendo un ruolo consultivo dell’Organismo o di un suo componente in tale attività.

Ad ogni modo, l’eventuale coinvolgimento dell’OdV in attività di gestione del sistema di WB, in quanto esorbitanti rispetto alla funzione tipica di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello organizzativo e curarne il suo aggiornamento, non è, di per sé, compreso nel mandato ordinario di vigilanza (soprattutto qualora l’ente sia, per dimensioni o attività, soggetto alla disciplina sulla segnalazione delle violazioni del diritto U.E.) e, dunque, deve essere oggetto di un’integrazione dell’incarico.

Quale che sia la soluzione prescelta, l’OdV deve in ogni caso esercitare un importante ruolo in materia di WB, proprio al fine di garantire le attività di vigilanza sopra riportate:

Così, l’OdV deve necessariamente ricevere dal Gestore informazione immediata di ogni segnalazione avente (diretta o anche soltanto indiretta) rilevanza “231”, al fine di compiere le proprie valutazioni in sede di vigilanza e di formulare osservazioni in caso di rilievo di anomalie, nonché – più in generale – di seguire l’andamento della gestione di tali segnalazioni.

Come detto, l’OdV può anche essere coinvolto dal Gestore nella valutazione della rilevanza “231” della segnalazione, laddove vi siano incertezze in merito.

Inoltre, l’OdV deve in ogni caso ricevere flussi informativi periodici dal Gestore (con periodicità da definire coerentemente con i termini stabiliti dal D.Lgs. 24/2023 per il riscontro alle segnalazioni) in merito a tutte le segnalazioni (anche quelle non di rilevanza “231” o valutate come “non whistleblowing”), al fine di verificare il funzionamento del sistema e la qualità dello smistamento e al fine di intervenire a correttivo di eventuali errori di valutazione o, comunque, in ottica di costante miglioramento del Modello organizzativo (ove emergano disfunzionalità dello strumento).

Il Modello organizzativo deve prevedere tali flussi, tramite reportistica periodica o incontri periodici con il Gestore[6].

 

Il documento del CNDCEC

Infine, menziono pure alcune considerazioni del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili[7], il quale ricorda che, secondo la nuova normativa, il coinvolgimento dell’OdV appare – per certi versi – più problematico.

La questione attiene, da un lato, alla circostanza che, superata la soglia dei 50 lavoratori dipendenti, il canale whistleblowing deve essere adottato dai soggetti del settore privato a prescindere dall’adozione del Modello 231 e, dall’altro, al fatto che anche in presenza di quest’ultimo il ventaglio delle violazioni oggetto di segnalazione è molto più ampio di quelle riconducibili al “sistema 231”:

L’attribuzione all’OdV del ruolo di gestore della segnalazione deve essere attentamente valutata, avuto riguardo in primis alle funzioni di vigilanza che la legge assegna al medesimo e ai requisiti di indipendenza e autonomia necessari per lo svolgimento di tali funzioni.

Tali requisiti potrebbero, infatti, risultare compromessi per effetto delle ulteriori mansioni di “gestione” del canale whistleblowing, necessariamente connesse all’esercizio di una attività per l’appunto “gestoria”.

Nelle ipotesi di costituzione di un comitato segnalazioni con composizione mista (interna ed esterna), ai membri potrebbe aggiungersi un componente dell’OdV, realizzandosi, in tal caso, anche il necessario coordinamento tra il gestore e l’Organismo, che, come detto, non può mai considerarsi totalmente estraneo alla segnalazione, laddove questa abbia ad oggetto violazioni del Modello 231 o reati-presupposto.

Anche il CNDCEC evidenzia che la gestione e analisi delle segnalazioni costituisce attività distinta e ulteriore rispetto alla funzione di controllo sul Modello e, pertanto, deve essere oggetto di uno specifico incarico e di una remunerazione aggiuntiva[8] e conclude:

Quale che sia la soluzione adottata, la rilevanza del ruolo svolto dall’OdV resta inconfutabile, posto che negli enti dotati di Modello 231 la compliance al d.lgs. 24/2023 comporta una revisione del codice etico e del sistema disciplinare, oltre che l’adeguamento della procedura whistleblowing.