Whistleblowing: ostacolo e ritorsioni nei confronti del segnalante

Whistleblowing: ostacolo e ritorsioni nei confronti del segnalante

Secondo l’art 21, comma 1, d.lg. 24/2023, l'ANAC può applicare al “responsabile” - sia nel settore pubblico che in quello privato – una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro quando accerta che sono state commesse ritorsioni o che la segnalazione è stata ostacolata o che si è tentato di ostacolarla.

Tali condotte illecite devono essere sanzionate pure nell’ambito del sistema disciplinare posto a presidio del Modello organizzativo (comma 2).

L’ostacolo alla segnalazione

Le condotte di ostacolo sono quelle, antecedenti o concomitanti rispetto alla segnalazione, con le quali un esponente aziendale impedisce o tenta di impedire la segnalazione stessa.

Tali condotte devono incidere sulla possibilità materiale oppure sulla libertà di autodeterminazione del possibile segnalante.

Ripercorrendo la giurisprudenza relativa al delitto di ostacolo alle funzioni delle Autorità pubbliche di vigilanza (art 2638 c.c.), si può dire che si tratta di condotta a forma libera, integrabile anche attraverso una mera omissione.

Si è parlato di “un mezzo, o motivo, opposto allo svolgimento di un’azione o all’esplicazione di una facoltà, valido a ridurne notevolmente l’effetto o la portata, ovvero anche a ritardarne il compimento”, senza per questo dovere necessariamente risultare insuperabile o definitivo.

L’ostacolo dovrebbe configurarsi come “non momentaneo e non irrilevante”, ovvero “grandemente significativo”.

Le condotte ritorsive esemplificate dall’art 17, se vengono minacciate o realizzate prima della segnalazione possono evidentemente rilevare quali condotte di ostacolo.

La ritorsione contro il segnalante

Gli atti ritorsivi consistono in condotte successive rispetto alla segnalazione e compiuti come reazione punitiva, in conseguenza della stessa.

Secondo l’art 17 possono avere finalità ritorsiva, in via non esaustiva:

• il licenziamento, la sospensione o misure equivalenti;
• la retrocessione di grado o la mancata promozione;
• il mutamento di funzioni, il cambiamento del luogo di lavoro, la riduzione dello stipendio, la modifica dell'orario di lavoro;
• la sospensione della formazione o qualsiasi restrizione dell'accesso alla stessa;
• le note di merito negative o le referenze negative;
• l'adozione di misure disciplinari o di altra sanzione, anche pecuniaria;
• la coercizione, l'intimidazione, le molestie o l'ostracismo;
• la discriminazione o comunque il trattamento sfavorevole;
• la mancata conversione di un contratto di lavoro a termine in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, laddove il lavoratore avesse una legittima aspettativa a detta conversione;
• il mancato rinnovo o la risoluzione anticipata di un contratto di lavoro a termine;
• i danni, anche alla reputazione della persona, in particolare sui social media, o i pregiudizi economici o finanziari, comprese la perdita di opportunità economiche e la perdita di redditi;
• l'inserimento in elenchi impropri sulla base di un accordo settoriale o industriale formale o informale, che può comportare l'impossibilità per la persona di trovare un'occupazione nel settore o nell'industria in futuro;
• la conclusione anticipata o l'annullamento del contratto di fornitura di beni o servizi;
• l'annullamento di una licenza o di un permesso;
• la richiesta di sottoposizione ad accertamenti psichiatrici o medici.

L’ANAC ha aggiunto ulteriori esemplificazioni nelle sue Linee-Guida del 12 luglio 2023:

• la pretesa di risultati impossibili da raggiungere nei modi e nei tempi indicati;
• una valutazione della performance artatamente negativa;
• una revoca ingiustificata di incarichi;
• un ingiustificato mancato conferimento di incarichi con contestuale attribuzione ad altro soggetto;
• il reiterato rigetto di richieste (ad es. ferie, congedi);
• la sospensione ingiustificata di brevetti o licenze

La definizione di ritorsione contempla, inoltre, non solo le ipotesi in cui la ritorsione si sia già verificata, ma anche quelle in cui sia soltanto tentata oppure minacciata (LG ANAC):

Si consideri, quale esemplificazione di una ritorsione tentata, il licenziamento come conseguenza di una segnalazione, denuncia o divulgazione pubblica che il datore di lavoro non è riuscito a realizzare per un mero vizio formale commesso nella procedura di licenziamento; oppure, come esempio di minaccia, la prospettazione del licenziamento o del mutamento delle funzioni avvenuta nel corso di un colloquio che chi ha segnalato, denunciato o effettuato una divulgazione ha avuto con il proprio datore di lavoro. Nei casi di ritorsioni tentate o minacciate, il soggetto tutelato, nel comunicare ad ANAC la ritorsione subita, deve necessariamente fornire elementi da cui poter desumere il fumus sulla effettività della minaccia o del tentativo ritorsivo. A titolo esemplificativo, può darsi conto di una riunione tenuta in presenza di più persone in cui si è discusso il licenziamento della persona segnalante. Se, in base agli elementi presentati, l’Autorità desume che il tentativo si è consumato o che la minaccia è effettiva, dà avvio al procedimento sanzionatorio. È onere del soggetto che ha tentato la ritorsione o l’ha minacciata dimostrare che i fatti allegati dal segnalante sono estranei alla segnalazione, denuncia o divulgazione pubblica effettuata.

Il destinatario della sanzione

La sanzione pecuniaria si applica alla persona fisica che commette la violazione amministrativa, secondo il sistema generale di cui alla legge n. 689/1981.

Per quanto concerne gli atti ritorsivi o di ostacolo alla segnalazione, il riferimento è a colui che, in concreto, tiene tali condotte nei confronti del segnalante.

Ovviamente è possibile che più soggetti partecipino a condotte di ostacolo o ritorsive, i quali possono essere tutti sanzionati ai sensi dell’art 5 della legge 689/1981, che regola il concorso di persone nell’illecito amministrativo.

Nelle LG ANAC si precisa che

l’Autorità considera responsabile della misura ritorsiva il soggetto che ha adottato il provvedimento/atto ritorsivo o comunque il soggetto a cui è imputabile il comportamento e/o l’omissione. La responsabilità si configura anche in capo a colui che ha suggerito o proposto l’adozione di una qualsiasi forma di ritorsione nei confronti del whistleblower, così producendo un effetto negativo indiretto sulla sua posizione (ad es. proposta di sanzione disciplinare).

Il cumulo con altri profili di responsabilità

Le sanzioni amministrative sono applicabili, secondo l’art 21 comma 1, “fermi restando gli altri profili di responsabilità”.

Si consideri, ad esempio, che le condotte di ostacolo o di ritorsione potrebbero integrare i delitti di violenza privata o estorsione nei confronti del segnalante.

Ebbene: tali ulteriori – possibili - profili di responsabilità penale si sommano a quello – amministrativo - previsto dall’art 21 comma 1.

In altri termini, l’art 21 esclude l’operatività del principio di specialità ex art 9 della legge 689/1981 che avrebbe condotto all’applicazione della sola norma speciale amministrativa prevista dall’art 21 comma 1 del decreto.

Non deve essere dimenticato che l’ANAC ha obblighi di denuncia ex art.  331 c.p.p. (per reati procedibili d’ufficio): pertanto, ove dovesse ravvisare in sede ispettiva ipotesi di reato in danno del segnalante ne darebbe notizia alla competente Procura della Repubblica.

Elemento soggettivo dell’illecito

In generale, come è noto, per la configurabilità dell’illecito amministrativo è sufficiente la colpa.

E, a ben vedere, alcune violazioni (si pensi, in particolare, alla violazione degli obblighi di riservatezza o alla mancata adozione di canali e procedure e, in teoria, all’omesso esame della segnalazione) possono essere commesse con atteggiamento colposo.

Tuttavia, le violazioni in discorso sono necessariamente (strutturalmente) dolose e il dolo deve essere dimostrato dall’ANAC.

La condotta di ostacolo deve essere consapevole e volontaria: l’autore deve essere a conoscenza dell’intenzione della persona di effettuare una segnalazione e deve avere la volontà di impedirglielo.

Lo stesso dicasi per gli atti ritorsivi: l’autore deve essere a conoscenza dell’avvenuta segnalazione e decide di compiere retaliation per cagionare un danno ingiusto al segnalante.

Ciò che intendo dire è che la presunzione del carattere ritorsivo del provvedimento disciplinare conseguente alla segnalazione, sancito dall’art 17 comma 2, non può valere pure nel distinto procedimento sanzionatorio dinanzi ad ANAC, pena la violazione della presunzione di non colpevolezza e del diritto di difesa sanciti dalla Costituzione.

Una riflessione analoga – riferita, a fortiori, all’ipotesi in cui l’atto ritorsivo integri reato - è stata svolta in sede di consultazione sulle LG ANAC dall’Unione delle camere penali italiane:

La norma dell'art, 17, comma 2, del decreto prevede una presunzione di collegamento tra la segnalazione e l'atto ritorsivo: qualora quest'ultimo consista in un fatto di possibile rilevanza penale la presunzione non può essere utilizzata perchè inverte l'onere della prova in modo non conforme al dettato costituzionale in punto di presunzione di non colpevolezza.