La concentrazione tra Deutsche Bahn e EWS nel settore del trasporto ferroviario all’esame della Commissione

La Commissione Europea con una recente decisione ha autorizzato con condizioni la concentrazione tra English Welsh & Scottish Railway Holdings (EWS) e Deutsche Bahn (DB). Questo caso merita attenzione in quanto contribuisce ad illustrare l’orientamento della Commissione in sede di esame delle concentrazioni tra imprese operanti nel settore del trasporto ferroviario.

EWS è una delle imprese succedute alla vecchia British Rail, che gestiva le ferrovie britanniche in regime di monopolio legale prima dell’attuazione del Railways Act del 1993. EWS ha rilevato la divisione merci di British Rail ed opera nel mercato britannico per il trasporto ferroviario delle merci. EWS ha esteso la sua attività anche nel mercato francese mediante una società controllata di recente costituzione, la ECR. Infine EWS svolge servizi di trasporto ferroviario delle merci tra la Gran Bretagna e l’Europa continentale attraverso l’Eurotunnel.

DB è l’impresa ferroviaria nazionale tedesca ed è attiva nel trasporto ferroviario di passeggeri e, attraverso la controllata Railion, presta anche servizi di trasporto ferroviario delle merci in diversi stati membri dell’UE, tra i quali, ovviamente, la Germania, ma anche la Danimarca, i Paesi Bassi e l’Italia. Inoltre, DB è anche attiva nel settore della logistica, attraverso la controllata Schenker che opera in tutti i mercati mondiali.

Con l’operazione notificata alla Commissione DB intendeva rilevare l’intero capitale azionario di EWS. La concentrazione non dà luogo ad alcuna sovrapposizione orizzontale delle attività delle parti nei mercati nazionali interessati dalla concentrazione rilevante per il diritto comunitario. Tuttavia, a giudizio della Commissione la concentrazione potrebbe determinare effetti negativi per la concorrenza nel mercato nazionale francese del trasporto ferroviario delle merci.

Le preoccupazioni della Commissione per quanto concerne l’impatto della concentrazione sul mercato francese non dipendevano dalle quote di mercato detenute dalle parti; invece, erano fondate sull’uscita di EWS, quale conseguenza dell’attuazione della concentrazione, dal mercato francese per il trasporto ferroviario delle merci dove vi era da poco entrata. DB non sembrava essere incentivata a competere con la stessa intensità di EWS. Di conseguenza, l’uscita dal mercato di quest’ultima, secondo la Commissione, potrebbe comportare un allentamento della pressione concorrenziale sull’operatore dominante nazionale, SNCF. In altre parole, la concentrazione avrebbe quale effetto una riduzione significativa della concorrenza. Per questo ragione dovrebbe essere vietata dalla Commissione come prevede il Regolamento CE 139/2004.

Per rimuovere i problemi concorrenziali evidenziati dalla Commissione, DB ha allora proposto alcuni rimedi. Tali rimedi comprendono, in primo luogo, l’obbligo assunto di attuare il business plan già elaborato da EWS per l’espansione delle proprie attività francesi. Nei prossimi 5 anni, come originariamente previsto nei piani di EWS, DB dovrà realizzare gli investimenti necessari per l’acquisto di nuove locomotive e l’assunzione di personale. Inoltre DB si è impegnata a mettere a disposizione degli altri operatori ferroviari attivi nel mercato francese, con l’ovvia eccezione di SNCF, le officine per la riparazione e manutenzione dei mezzi rotabili e i centri per l’addestramento dei macchinisti che EWS possedeva in Francia.

La Commissione ha accolto con favore i rimedi proposti da DB. Questi sono stati ritenuti idonei a risolvere i problemi concorrenziali di cui sopra e in particolare dovrebbero limitare o ridurre gli ostacoli per le imprese ferroviarie che intendano intraprendere ovvero espandere servizi di trasporto ferroviario di merci nel mercato francese. Conseguentemente, la Commissione ha autorizzato la concentrazione sia pure subordinandola alla condizione dell’attuazione dei rimedi sopra esposti da parte di DB.

A questo punto si può tentare un primo commento sulla decisione della Commissione sulla base di quello che si può leggere nel comunicato stampa, visto che il testo integrale della decisione non è ancora disponibile.

L’acquisizione di EWS da parte di DB deve essere inquadrata nel contesto del processo di liberalizzazione del trasporto ferroviario nel mercato unico da qualche tempo attivato dalle istituzioni comunitarie. Il cosiddetto “secondo Pacchetto ferroviario” è di rilevante importanza per il trasporto merci, visto che comprende, tra l’altro, la Direttiva 2004/51 CE. Questa, innovando al regime anteriore previsto dalla Direttiva 440/91 CE, ha ampliato i diritti di accesso delle imprese ferroviarie all’infrastruttura ferroviaria al fine di svolgere servizi di trasporto delle merci. Il regime attualmente vigente prevede che le imprese ferroviarie titolari di licenza rilasciata da uno stato membro hanno diritto di accedere senza limiti alla reti nazionali degli stati membri e quindi di effettuare servizi di trasporto internazionali e nazionali, compresi i servizi di cabotaggio, delle merci.

Per meglio sfruttare le possibilità offerte dal nuovo regime le imprese ferroviarie hanno cominciato ad estendere la propria presenza nei mercati nazionali di altri stati membri mediante la costituzione di joint ventures con partners locali o mediante l’acquisizione di imprese ferroviarie ivi attive. Per esempio, DB, prima di rilevare la britannica EWS, insieme alle imprese ferroviarie nazionali di Olanda e Danimarca, aveva costituito Railion, alla quale ognuna delle imprese partecipanti aveva conferito la propria divisione merci.

Tuttavia, non si deve nascondere che tali operazioni possono avere effetti negativi sulla concorrenza. Il rischio di effetti anticoncorrenziali è logicamente maggiore quando tali operazioni sono poste in essere da ex monopolisti i quali ancora godono di un considerevole potere economico nel mercato del trasporto ferroviario. È quindi necessario che la Commissioni valuti con attenzioni l’impatto di queste transazioni sulla struttura concorrenziale dei mercati interessati.

Venendo ora al caso EWS/DB, a prima vista può apparire singolare che la Commissione temesse che l’operazione potesse sollevare seri problemi concorrenziali. Infatti, l’impresa risultante dall’attuazione della concentrazione non avrebbe certo avuto una posizione dominante nel mercato; anzi, ben difficilmente le sue quote di mercato si sarebbero avvicinate a quelle detenute dall’incumbent, SNCF.

Invece, la circostanza che ha attirato la preoccupata attenzione della Commissione circa i possibili effetti anticoncorrenziali dell’operazione è la sostituzione, a seguito della concentrazione, di un operatore, come EWS, che appariva intenzionato a competere in modo aggressivo con SNCF con un concorrente “più morbido”, cioè DB. Sulla valutazione della Commissione circa i possibili stimoli di DB a competere con SNCF avranno forse influito i preesistenti rapporti di collaborazione commerciale tra la due imprese.

In ogni caso, ed è questo ciò che conta, la Commissione non ha riconosciuto a DB gli stessi incentivi che avrebbero spinto EWS, qualora la concentrazione non avesse avuto luogo, a competere con SNCF. Così, l’uscita di scena di EWS poteva modificava la struttura concorrenziale del mercato rilevante nel senso di una riduzione della pressione concorrenziale su SNCF. Tanto basta, alla luce del nuovo test per l’esame delle concentrazioni introdotto dal Regolamento CE 139/2004 per rilevare una restrizione significativa della concorrenza e quindi ritenere la detta concentrazione incompatibile con il mercato unico.

A ben vedere, non è la prima volta che la Commissione ritiene che una concentrazione possa restringere in modo significativo la concorrenza sebbene non conduca alla creazione o al rafforzamento della posizione dominante dell’impresa risultante dalla fusione. Già nel caso tele.ring, che riguardava una concentrazione tra il secondo e il quarto maggior operatore di telefonia mobile nel mercato austriaco, per la Commissione l’operazione poteva ridurre significativamente la concorrenza nonostante che l’impresa risultante dalla concentrazione non fosse l’impresa dominante nel mercato rilevante. La concentrazione avrebbe avuto un tale effetto negativo sulla concorrenza in quanto implicava l’uscita del mercato dell’operatore che aveva sin lì esercitato una forte pressione concorrenziale sui rivali. Infatti, tele.ring aveva sin lì assunto, secondo la terminologia antitrust, il ruolo di maverick nel mercato, praticando una politica dei prezzi piuttosto aggressiva con il risultato di sottrarre diversi clienti ai concorrenti.

Anche se non ci è dato sapere se EWS avesse svolto il ruolo di maverick, alla sua scomparsa la Commissione attribuisce il pericolo di una significativa riduzione del mercato nonostante che l’acquirente non avrebbe certo conseguito una posizione dominante nel mercato.

Ad ogni modo gli effetti anticoncorrenziali imputabili al venir meno di un concorrente nei due casi sopra esaminati erano differenti, essendo differente la struttura concorrenziale dei mercati interessati dalle concentrazioni. Nel caso tele.ring nel mercato rilevante esisteva un significativo livello di concentrazione economica, pur senza costituire un oligopolio. Con l’uscita di scena di tele.ring, le imprese rimaste avevano minori incentivi a competere tra di loro con il rischio che potessero allineare le proprie politiche commerciali anche in assenza di collusioni. Invece, l’uscita di EWS dal mercato rafforzava la posizione dominante che SNCF già deteneva venendo meno quella pressione concorrenziale sin lì assicurata dalla presenza di EWS nel mercato.

Infine, un’ultima annotazione va fatta sugli impegni imposti dalla Commissione. Da un lato, con l’obbligo di attuare l’originario business plan di EWS la Commissione cerca di neutralizzare il possibile effetto negativo della concentrazione sul mercato imponendo a DB di comportarsi come EWS se questa non fosse stata rilevata dalla prima. Ma, dall’altro lato, con l’imposizione dell’obbligo di consentire ai terzi l’accesso ai centri di manutenzione e addestramento di EWS la Commissione intende favorire l’ingresso di nuovi operatori ovvero consentire alle imprese che sono già presenti nel mercato francese di espandere la proprio attività ulteriormente.

Sembra quindi trasparire l’intento della Commissione di aprire il mercato francese del trasporto delle merci alla concorrenza con la creazione di condizioni favorevoli all’ingresso di nuovi operatori. Non si deve infatti dimenticare il ritardo con il quale il programma comunitario per la liberalizzazione del trasporto merci è stato attuato dal governo francese. Sino al 2005 non risultava che vi fossero altri imprese ferroviarie attive nel trasporto merci oltre a SNCF. Solo allora, quale condizione imposta dalla Commissione al fine dell’approvazione degli aiuti finanziari inseriti nel piano di ristrutturazione di SNCF Fret la Francia si è impegnata ad aprire alla concorrenza il mercato del trasporto ferroviario delle merci.

La Commissione Europea con una recente decisione ha autorizzato con condizioni la concentrazione tra English Welsh & Scottish Railway Holdings (EWS) e Deutsche Bahn (DB). Questo caso merita attenzione in quanto contribuisce ad illustrare l’orientamento della Commissione in sede di esame delle concentrazioni tra imprese operanti nel settore del trasporto ferroviario.

EWS è una delle imprese succedute alla vecchia British Rail, che gestiva le ferrovie britanniche in regime di monopolio legale prima dell’attuazione del Railways Act del 1993. EWS ha rilevato la divisione merci di British Rail ed opera nel mercato britannico per il trasporto ferroviario delle merci. EWS ha esteso la sua attività anche nel mercato francese mediante una società controllata di recente costituzione, la ECR. Infine EWS svolge servizi di trasporto ferroviario delle merci tra la Gran Bretagna e l’Europa continentale attraverso l’Eurotunnel.

DB è l’impresa ferroviaria nazionale tedesca ed è attiva nel trasporto ferroviario di passeggeri e, attraverso la controllata Railion, presta anche servizi di trasporto ferroviario delle merci in diversi stati membri dell’UE, tra i quali, ovviamente, la Germania, ma anche la Danimarca, i Paesi Bassi e l’Italia. Inoltre, DB è anche attiva nel settore della logistica, attraverso la controllata Schenker che opera in tutti i mercati mondiali.

Con l’operazione notificata alla Commissione DB intendeva rilevare l’intero capitale azionario di EWS. La concentrazione non dà luogo ad alcuna sovrapposizione orizzontale delle attività delle parti nei mercati nazionali interessati dalla concentrazione rilevante per il diritto comunitario. Tuttavia, a giudizio della Commissione la concentrazione potrebbe determinare effetti negativi per la concorrenza nel mercato nazionale francese del trasporto ferroviario delle merci.

Le preoccupazioni della Commissione per quanto concerne l’impatto della concentrazione sul mercato francese non dipendevano dalle quote di mercato detenute dalle parti; invece, erano fondate sull’uscita di EWS, quale conseguenza dell’attuazione della concentrazione, dal mercato francese per il trasporto ferroviario delle merci dove vi era da poco entrata. DB non sembrava essere incentivata a competere con la stessa intensità di EWS. Di conseguenza, l’uscita dal mercato di quest’ultima, secondo la Commissione, potrebbe comportare un allentamento della pressione concorrenziale sull’operatore dominante nazionale, SNCF. In altre parole, la concentrazione avrebbe quale effetto una riduzione significativa della concorrenza. Per questo ragione dovrebbe essere vietata dalla Commissione come prevede il Regolamento CE 139/2004.

Per rimuovere i problemi concorrenziali evidenziati dalla Commissione, DB ha allora proposto alcuni rimedi. Tali rimedi comprendono, in primo luogo, l’obbligo assunto di attuare il business plan già elaborato da EWS per l’espansione delle proprie attività francesi. Nei prossimi 5 anni, come originariamente previsto nei piani di EWS, DB dovrà realizzare gli investimenti necessari per l’acquisto di nuove locomotive e l’assunzione di personale. Inoltre DB si è impegnata a mettere a disposizione degli altri operatori ferroviari attivi nel mercato francese, con l’ovvia eccezione di SNCF, le officine per la riparazione e manutenzione dei mezzi rotabili e i centri per l’addestramento dei macchinisti che EWS possedeva in Francia.

La Commissione ha accolto con favore i rimedi proposti da DB. Questi sono stati ritenuti idonei a risolvere i problemi concorrenziali di cui sopra e in particolare dovrebbero limitare o ridurre gli ostacoli per le imprese ferroviarie che intendano intraprendere ovvero espandere servizi di trasporto ferroviario di merci nel mercato francese. Conseguentemente, la Commissione ha autorizzato la concentrazione sia pure subordinandola alla condizione dell’attuazione dei rimedi sopra esposti da parte di DB.

A questo punto si può tentare un primo commento sulla decisione della Commissione sulla base di quello che si può leggere nel comunicato stampa, visto che il testo integrale della decisione non è ancora disponibile.

L’acquisizione di EWS da parte di DB deve essere inquadrata nel contesto del processo di liberalizzazione del trasporto ferroviario nel mercato unico da qualche tempo attivato dalle istituzioni comunitarie. Il cosiddetto “secondo Pacchetto ferroviario” è di rilevante importanza per il trasporto merci, visto che comprende, tra l’altro, la Direttiva 2004/51 CE. Questa, innovando al regime anteriore previsto dalla Direttiva 440/91 CE, ha ampliato i diritti di accesso delle imprese ferroviarie all’infrastruttura ferroviaria al fine di svolgere servizi di trasporto delle merci. Il regime attualmente vigente prevede che le imprese ferroviarie titolari di licenza rilasciata da uno stato membro hanno diritto di accedere senza limiti alla reti nazionali degli stati membri e quindi di effettuare servizi di trasporto internazionali e nazionali, compresi i servizi di cabotaggio, delle merci.

Per meglio sfruttare le possibilità offerte dal nuovo regime le imprese ferroviarie hanno cominciato ad estendere la propria presenza nei mercati nazionali di altri stati membri mediante la costituzione di joint ventures con partners locali o mediante l’acquisizione di imprese ferroviarie ivi attive. Per esempio, DB, prima di rilevare la britannica EWS, insieme alle imprese ferroviarie nazionali di Olanda e Danimarca, aveva costituito Railion, alla quale ognuna delle imprese partecipanti aveva conferito la propria divisione merci.

Tuttavia, non si deve nascondere che tali operazioni possono avere effetti negativi sulla concorrenza. Il rischio di effetti anticoncorrenziali è logicamente maggiore quando tali operazioni sono poste in essere da ex monopolisti i quali ancora godono di un considerevole potere economico nel mercato del trasporto ferroviario. È quindi necessario che la Commissioni valuti con attenzioni l’impatto di queste transazioni sulla struttura concorrenziale dei mercati interessati.

Venendo ora al caso EWS/DB, a prima vista può apparire singolare che la Commissione temesse che l’operazione potesse sollevare seri problemi concorrenziali. Infatti, l’impresa risultante dall’attuazione della concentrazione non avrebbe certo avuto una posizione dominante nel mercato; anzi, ben difficilmente le sue quote di mercato si sarebbero avvicinate a quelle detenute dall’incumbent, SNCF.

Invece, la circostanza che ha attirato la preoccupata attenzione della Commissione circa i possibili effetti anticoncorrenziali dell’operazione è la sostituzione, a seguito della concentrazione, di un operatore, come EWS, che appariva intenzionato a competere in modo aggressivo con SNCF con un concorrente “più morbido”, cioè DB. Sulla valutazione della Commissione circa i possibili stimoli di DB a competere con SNCF avranno forse influito i preesistenti rapporti di collaborazione commerciale tra la due imprese.

In ogni caso, ed è questo ciò che conta, la Commissione non ha riconosciuto a DB gli stessi incentivi che avrebbero spinto EWS, qualora la concentrazione non avesse avuto luogo, a competere con SNCF. Così, l’uscita di scena di EWS poteva modificava la struttura concorrenziale del mercato rilevante nel senso di una riduzione della pressione concorrenziale su SNCF. Tanto basta, alla luce del nuovo test per l’esame delle concentrazioni introdotto dal Regolamento CE 139/2004 per rilevare una restrizione significativa della concorrenza e quindi ritenere la detta concentrazione incompatibile con il mercato unico.

A ben vedere, non è la prima volta che la Commissione ritiene che una concentrazione possa restringere in modo significativo la concorrenza sebbene non conduca alla creazione o al rafforzamento della posizione dominante dell’impresa risultante dalla fusione. Già nel caso tele.ring, che riguardava una concentrazione tra il secondo e il quarto maggior operatore di telefonia mobile nel mercato austriaco, per la Commissione l’operazione poteva ridurre significativamente la concorrenza nonostante che l’impresa risultante dalla concentrazione non fosse l’impresa dominante nel mercato rilevante. La concentrazione avrebbe avuto un tale effetto negativo sulla concorrenza in quanto implicava l’uscita del mercato dell’operatore che aveva sin lì esercitato una forte pressione concorrenziale sui rivali. Infatti, tele.ring aveva sin lì assunto, secondo la terminologia antitrust, il ruolo di maverick nel mercato, praticando una politica dei prezzi piuttosto aggressiva con il risultato di sottrarre diversi clienti ai concorrenti.

Anche se non ci è dato sapere se EWS avesse svolto il ruolo di maverick, alla sua scomparsa la Commissione attribuisce il pericolo di una significativa riduzione del mercato nonostante che l’acquirente non avrebbe certo conseguito una posizione dominante nel mercato.

Ad ogni modo gli effetti anticoncorrenziali imputabili al venir meno di un concorrente nei due casi sopra esaminati erano differenti, essendo differente la struttura concorrenziale dei mercati interessati dalle concentrazioni. Nel caso tele.ring nel mercato rilevante esisteva un significativo livello di concentrazione economica, pur senza costituire un oligopolio. Con l’uscita di scena di tele.ring, le imprese rimaste avevano minori incentivi a competere tra di loro con il rischio che potessero allineare le proprie politiche commerciali anche in assenza di collusioni. Invece, l’uscita di EWS dal mercato rafforzava la posizione dominante che SNCF già deteneva venendo meno quella pressione concorrenziale sin lì assicurata dalla presenza di EWS nel mercato.

Infine, un’ultima annotazione va fatta sugli impegni imposti dalla Commissione. Da un lato, con l’obbligo di attuare l’originario business plan di EWS la Commissione cerca di neutralizzare il possibile effetto negativo della concentrazione sul mercato imponendo a DB di comportarsi come EWS se questa non fosse stata rilevata dalla prima. Ma, dall’altro lato, con l’imposizione dell’obbligo di consentire ai terzi l’accesso ai centri di manutenzione e addestramento di EWS la Commissione intende favorire l’ingresso di nuovi operatori ovvero consentire alle imprese che sono già presenti nel mercato francese di espandere la proprio attività ulteriormente.

Sembra quindi trasparire l’intento della Commissione di aprire il mercato francese del trasporto delle merci alla concorrenza con la creazione di condizioni favorevoli all’ingresso di nuovi operatori. Non si deve infatti dimenticare il ritardo con il quale il programma comunitario per la liberalizzazione del trasporto merci è stato attuato dal governo francese. Sino al 2005 non risultava che vi fossero altri imprese ferroviarie attive nel trasporto merci oltre a SNCF. Solo allora, quale condizione imposta dalla Commissione al fine dell’approvazione degli aiuti finanziari inseriti nel piano di ristrutturazione di SNCF Fret la Francia si è impegnata ad aprire alla concorrenza il mercato del trasporto ferroviario delle merci.