La falsità dell’assegno
La falsità dell’assegno
Esame della recente giurisprudenza in materia di assegno non trasferibile
Indice:
1. Il profilo fattuale di Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256
2. Il profilo giuridico di Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256
3. Il primo orientamento (V Sezione Penale della Cassazione)
4. Il secondo orientamento (II Sezione Penale della Cassazione)
5. Il profilo storico-giuridico della nuova Normativa
6. La clausola di non trasferibilità nell’assegno
7. L’inevitabile superamento delle Sezioni Unite Guarracino (Cass., sez. pen. II, 1° marzo 2018, n. 13086)
8. Dispositivo conclusivo
1. Il profilo fattuale di Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256
Ex Articolo 444 Codice Procedura Penale (applicazione della pena su richiesta), addì 06/07/2016, il GIP stabiliva per il reo la pena di tre mesi di reclusione e di trecento euro di multa per i reati di ricettazione e di falsificazione di assegno bancario non trasferibile.
L’imputato, con formale ricorso, ha inteso eccepire l’irregolarità della condanna, in tanto in quanto gli Articoli 485 Codice Penale (falsità in scrittura privata) e 491 Codice Penale (falsità in testamento olografo, cambiale o titoli di credito) sono stati l’uno abrogato e l’altro radicalmente novellato dal decreto legislativo 7/2016.
In data 07/03/2016, ex comma 1 Articolo 618 Codice Procedura Penale, la II Sezione Penale della Cassazione ha rimesso gli Atti alle Sezioni Unite per contrasto interpretativo “sulla questione relativa alla depenalizzazione della falsità in assegno bancario contenente la clausola di non trasferibilità”.
2. Il profilo giuridico di Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256
Ex comma 1 Articolo 618 Codice Procedura Penale, la questione di Diritto decisa in Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256 è: “se la falsità commessa sull’assegno bancario, munito della clausola di non trasferibilità rientri nella fattispecie di cui all’Articolo 485 Codice Penale, abrogato dall’Articolo 1 comma 1 lett. a) decreto legislativo 7/2016 e trasformato in illecito civile, ovvero configuri il reato di falsità in testamento olografo, cambiale o titoli di credito previsto dall’Articolo 491 Codice Penale, come riformulato dal medesimo decreto legislativo 7/2016”.
3. Il primo orientamento (V Sezione Penale della Cassazione)
A parere di Cass., sez. pen. V, 4 aprile 2017, n. 32972, “a seguito dell’abrogazione dell’Articolo 485 Codice Penale e della nuova formulazione dell’Articolo 491 Codice Penale, la condotta di falsificazione di un assegno bancario munito di clausola di non trasferibilità non è più sottoposta a sanzione penale, applicandosi l’Articolo 491 Codice Penale soltanto alle falsità commesse su titoli di credito trasmissibili per girata, tra i quali non possono includersi gli assegni bancari non trasferibili”.
Simile è pure l’orientamento di Cass., sez. pen. V, 17 gennaio 2017, n. 11999 nonché di Cass., sez. pen. V, 22 novembre 2016, n. 3422. Anche Sezioni Unite n. 4 del 20/02/2007 asserisce che “la falsità commessa in assegno bancario munito della clausola di non trasferibilità non è punibile a norma dell’Articolo 491 Codice Penale, ma dell’Articolo [abrogato] 485 Codice Penale”.
Dunque, come si può notare, Sezioni Unite n. 4 del 20/02/2007 tende a tutelare maggiormente gli assegni trasferibili “a causa del maggior pericolo di falsificazione insito nel regime di circolazione proprio del titolo al portatore o trasmissibile per girata rispetto al regime di circolazione dei titoli nominativi”.
In effetti, anche sotto il profilo operativo-materiale, l’assegno non trasferibile risulta falsificabile con maggiore difficoltà. Pertanto, secondo Sezioni Unite n. 4 del 20/02/2007, il ben più severo, e tutt’oggi precettivo, Articolo 491 Codice Penale va riservato agli assegni trasferibili, poiché essi sono connotati da una più facile falsificabilità e, soprattutto, da una “maggiore circolabilità”, giacché un assegno “molto circolabile” presta il fianco a maggiori pericoli in raffronto all’assai meno “circolabile“ assegno non trasferibile.
Pure sotto il profilo del danno economico-criminale, l’assegno trasferibile è maggiormente offensivo rispetto a quello non trasferibile, così come accade nel simile contesto delle banconote false. Sezioni Unite n. 4 del 20/02/2007 precisa che l’assegno non trasferibile “immobilizza il titolo nelle mani del prenditore [e] ne esclude la trasmissibilità per girata”. Di conseguenza, un assegno non trasferibile eventualmente falso crea meno danni alla buona fede del tessuto finanziario collettivo, allorquando, viceversa, l’assegno trasferibile si sposta più facilmente, generando pregiudizi più gravi.
4. Il secondo orientamento (II Sezione Penale della Cassazione)
A parere di Cass., sez. pen. II, 1° marzo 2018, n. 13086, “la falsità commessa su un assegno bancario munito della clausola di non trasferibilità risulta ancora oggi penalmente rilevante, nonostante l’abrogazione dell’Articolo 485 Codice Penale, rientrando nel raggio applicativo del reato di falsità in testamento olografo, cambiale o titoli di credito [ex Articolo 491 Codice Penale]”.
Analoga è pure la posizione di Cass., sez. pen. II, 22 giugno 2017, n. 36670 nonché di Cass., sez. pen. II, 24 novembre 2017, n. 12599. Anche Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256 nota che, dopo la novella introdotta dal decreto legislativo n. 7/2016, l’Articolo 491 Codice Penale, nel comma 1, non esclude dalla propria precettività l’assegno non trasferibile.
In effetti, nel comma 1 Articolo 491 Codice Penale, sono contenuti i lemmi “o un altro titolo di credito trasmissibile per girata o al portatore”. Dunque, soggiacciono al dispositivo penalmente rilevante p. e p. ex comma 1 Articolo 491 Codice Penale sia gli assegni trasferibili, sia quelli circolari sia quelli non trasferibili, i quali, comunque, saranno muniti di una girata per l’incasso, la quale determina l’applicazione potenziale del nuovo comma 1 Articolo 491 Codice Penale.
D’altra parte, in senso stretto, anche l’assegno non trasferibile deve pur sempre essere girato per l’incasso e, quindi, come specificato da Cass., sez. pen. II, 1° marzo 2018, n. 13086, “la girata, in senso tecnico, è anche quella effettuata al banchiere per l’incasso, posto che l’assegno contraffatto [ex comma 1 Articolo 491 Codice Penale], anche se non trasferibile, è girabile per l’incasso (c.d., girata impropria) e, in tale momento, è ancora possibile che esso eserciti una funzione dissimulatoria, almeno nei confronti dell’impiegato di banca e dell’istituto di credito”.
Se si pone bene attenzione alla tesi affascinante di Cass., sez. pen. II, 1° marzo 2018, n. 13086, si può concludere, jure stricto, che non esistono, a rigor di logica, assegni non girabili, in tanto in quanto sussisterà pur sempre la girata per l’incasso. Anzi, il decreto legislativo n. 7/2016, anche a seguito dell’intervento novellatorio della L. 214/2011, impone la clausola di non trasferibilità agli assegni di importo superiore ai 1.000 euro, ai quali, ciononostante, si applica pacificamente, nella Giurisprudenza di merito, l’Articolo 491 Codice Penale. Pure nelle Motivazioni di Cass., sez. pen. II, 1° marzo 2018, n. 13086 si sottolinea la completa assurdità di applicare l’Articolo 491 Codice Penale soltanto ad assegni trasferibili di importo inferiore ai 1.000 euro, anche perché, nei Lavori Preparatori del decreto legislativo n. 7/2016, non si è mai postulata una minore pericolosità socio-economica degli assegni trasferibili rispetto a quelli non trasferibili.
5. Il profilo storico-giuridico della nuova Normativa
A parere di Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256, è condivisibile il primo orientamento. Sotto il profilo storico-giuridico, la L. 67/2014 ha conferito delega al Governo per abrogare “delitti in materia di falsità in atti [ma] limitatamente alle condotte private [di cui all’Articolo 485 Codice Penale], ad esclusione delle fattispecie previste dall’Articolo 491 Codice Penale”. Gli Articoli 1 e 2 decreto legislativo n. 7/2016 hanno stabilito tali abrogazioni e le novelle che ne dovevano conseguire. Più specificamente, l’Articolo 1 decreto legislativo n. 7/2016 ha introdotto un’abrogazione totale, mentre l’Articolo 2 decreto legislativo n. 7/2016 ha dato scaturigine ad un’abrogazione parziale, con la contestuale trasformazione dei reati in illecito civile ex Articolo 4 decreto legislativo n. 7/2016.
In particolare, a prescindere da dettagli in questa sede pleonastici, il decreto legislativo n. 7/2016 ha abrogato l’Articolo 485 Codice Penale (falsità in scrittura privata) e l’Articolo 486 Codice Penale (falsità in foglio firmato in bianco. Atto privato). Come prevedibile, è stato abrogato parzialmente qualsivoglia riferimento agli Articoli. 485 e 486 Codice Penale anche all’interno degli Articoli 488 Codice Penale (altre falsità in foglio firmato in bianco), 489 Codice Penale (uso di atto falso), 490 Codice Penale (soppressione, distruzione o occultamento di atti veri), 491-bis Codice Penale (documenti informatici) e 493-bis Codice Penale (casi di perseguibilità a querela).
Nello stesso tempo, il decreto legislativo n. 7/2016 ha novellato l’Articolo 491 Codice Penale, modificando la rubrica e concentrando l’oggetto dell’Articolo 491 Codice Penale sul testamento olografo, sulla cambiale e sui titoli di credito trasmissibili per girata o al portatore. Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256 precisa che l’Articolo 43 RD 1736/1933 qualifica autenticamente come “non girabile” l’assegno munito di clausola di non trasferibilità, mentre il secondo orientamento (Cass., sez. pen. II, 1° marzo 2018, n. 13086) asserisce che ogni assegno, trasferibile o meno, è girabile, in tanto in quanto esso va ogni modo girato per l’incasso, ma, per Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256, la girata all’incasso è a-tipica, quindi non rende girabile un assegno non trasferibile.
6. La clausola di non trasferibilità dell’assegno
La clausola di non trasferibilità dell’assegno bancario, circolare e postale è stata giuridificata in maniera nuova grazie alla L. 197/1991, in tema di contrasto al riciclaggio. Anzi, dal 1991 ad oggi, la nuova Normativa afferisce ad assegni incorporanti cifre sempre più basse. Dallo 04/07/2017, il decreto legislativo 90/2017, in conformità alla IV direttiva antiriciclaggio, pone a 3.000,00 euro massimi l’uso del contante (limite nel 2022 ancor più basso), consentendo altresì l’emissione di assegni trasferibili entro il limite di 999,99 euro, dopodiché scatta l’obbligo tassativo di apporre la clausola di non trasferibilità.
Per di più, le banche hanno l’obbligo di prestampare la clausola di non trasferibilità qualora si sappia per tempo che l’assegno dovrà incorporare una somma di 1.000,00 o più euro. È, dunque, sempre più raro che un istituto di credito rilasci assegni cc.dd. “liberi” dalla clausola di non trasferibilità.
Pertanto, giustamente, Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256 sottolinea che “la clausola di non trasferibilità, ad oggi, risulta essere un elemento inevitabile degli assegni che posseggano un sostanziale [e non bagatellare] riscontro economico, ma quasi inevitabile anche per gli altri, in ragione della richiesta espressa necessaria al fine di ottenere assegni cc.dd. liberi. Non è più possibile, pertanto, affermare che scopo della clausola [di non trasferibilità] è dare un’assoluta sicurezza del pagamento al prenditore, evitandogli i pericoli dello smarrimento o della distruzione del titolo, giacché scopo di questa è, piuttosto, quello di impedire la libera circolazione dell’assegno nel quadro di riferimento delineato dalla normativa sulla prevenzione del riciclaggio”.
In effetti, il fine del riciclatore consta nel “non lasciare mai traccia”, il che è impedito dall’assegno non trasferibile. Ciononostante, l’assolutizzazione anti-riciclatoria della clausola di non trasferibilità non ha modificato la ratio strutturale dei lemmi “girata“ e “trasmissibili per girata“ nell’Articolo 43 RD 1736/1933 e nel comma 1 Articolo 491 Codice Penale: Analogamente, va rigettato il secondo orientamento della II Sezione Penale della Cassazione, secondo la quale la girata per l’incasso auto-qualifica come atipicamente trasferibili anche gli assegni bancari, circolari e postali muniti della clausola di non trasferibilità.
Ovverosia, come precisato da Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256, la girata per l’incasso non è mai una girata “ordinaria”, in tanto in quanto “l’apposizione della clausola di non trasferibilità immobilizza il titolo nelle mani del prenditore, tale non potendo considerarsi la girata ad un banchiere per l’incasso, [la quale] ha natura di semplice mandato a riscuotere ed è priva di effetti traslativi del diritto inerente al titolo”.
Dunque, la tesi della II Sezione Penale della Cassazione va completamente rigettata, giacché un conto è la girata “normale”, un altro conto è il “mandato a riscuotere”, rappresentato dalla girata per l’incasso, che, in fondo, “girata“ in senso stretto non è. Tuttavia, chi redige non nasconde il fascino e la finezza tecnica, seppur ipertrofica, del secondo orientamento. D’altronde, sempre dal punto di vista del comma 1 Articolo 491 Codice Penale, la clausola di non trasferibilità costituisce pure una maggiore sicurezza contro la circolazione di un assegno falso.
Pertanto, l’assegno non trasferibile falso cade sotto la precettività dell’abrogato Articolo 485 Codice Penale, mentre l’assegno trasferibile falso viene penalmente punito dall’Articolo 491 Codice Penale, poiché, secondo Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256, “la ratio della tutela dell’Articolo 491 Codice Penale è rimasta invariata […] ed è strettamente connessa al maggior pericolo di falsificazione insito nel regime di circolazione dei titoli di credito trasmissibili in proprietà mediante girata, trattandosi di un meccanismo circolatorio particolarmente esposto, per le sue caratteristiche, a condotte insidiose ed idonee a pregiudicare l’affidamento di una pluralità di soggetti sulla correttezza degli elementi indicati nel titolo”.
Dunque, nel comma 1 Articolo 491 Codice Penale, Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256 propone un’interpretazione semplice e letterale dei lemmi “titolo di credito trasmissibile per girata”, mentre l’abrogato Articolo 485 Codice Penale va riferito agli assegni bancari, circolari e postali “non girabili”. A sua volta, sempre nel comma 1 Articolo 491 Codice Penale, Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256 impone/propone una lettura altrettanto nominalistica e diretta del lemma “girata”, nel senso che la “girata per l’incasso” è un “mandato a riscuotere” che non inficia la perfetta “non girabilità” dell’assegno non trasferibile.
7. L’inevitabile superamento delle Sezioni Unite Guarracino (Cass., sez. pen. II, 1° marzo 2018, n. 13086)
Alla luce delle Sezioni Unite Guarracino, si potrebbe statuire il seguente principio:
- gli assegni di importo inferiore a 1.000,00 euro sono trasferibili, quindi, in caso di falso, si applica l’Articolo 491 Codice Penale
- gli assegni di importo superiore a 999,99 euro sono non trasferibili, quindi, in caso di falso, si applica l’Articolo 485 Codice Penale, ossia le conseguenze civilistiche derivanti dall’abrogazione dell’Articolo 485 Codice Penale
A tal proposito, Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256 sottolinea che, se venisse accolta la tesi delle Sezioni Unite Guarracino, la sanzione penale sarebbe riservata solo agli assegni di importo inferiore ai 1.000,00 euro, mentre per gli assegni falsi di importo superiore varrebbe esclusivamente la sanzione civilistica introdotta dopo l’abrogazione dell’Articolo 485 Codice Penale. Quindi, la conseguenza aberrante sarebbe che gli assegni falsi più “socialmente pericolosi” verrebbero sanzionati meno pesantemente di quelli maggiormente destabilizzanti per il mercato.
Anzi, letteralmente, Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256 rimarca che “tale orientamento porterebbe al risultato irragionevole, censurabile evidentemente anche sotto il profilo della legittimità costituzionale, di ricondurre nell’ambito della tutela penalistica la falsità in assegni solo qualora il titolo di credito sia privo di detta clausola (il che è possibile […] per importi inferiori a 1.000,00 euro), vale a dire per condotte espressione di un minore disvalore e con più limitati effetti pregiudizievoli. Al contrario sarebbero da ricondurre nell’ambito dell’illiceità solo civile la falsità in assegni per importi a quella soglia (1.000,00 euro) superiore, con un rovesciamento dello stesso principio di offensività [e di pericolosità sociale ed economica]”.
In realtà, non è leso il principio della minore o maggiore offensività sociale, in tanto in quanto, nel vigente Ordinamento bancario, l’assegno “libero” dalla clausola di non trasferibilità va chiesto e ricevuto con apposito modulo, dunque anch’esso, nella pratica quotidiana, è perfettamente tracciabile e, oltretutto, conforme alla Normativa in tema di riciclaggio. Inoltre, in molti casi, la clausola di non trasferibilità viene apposta pure su assegni incorporanti una cifra non superiore a 999,99 euro.
In secondo luogo, non va dimenticato che è e rimane materialmente più difficile falsificare un assegno non trasferibile rispetto ad uno trasferibile, dunque potenzialmente destinato ad una notevole circolazione che, viceversa, viene assai limitata dalla clausola di non trasferibilità. In ogni caso, a parere di chi commenta, non si vede la ratio di una maggiore idoneità della tutela penalistica ex Articolo 491 Codice Penale rispetto alla tutela civilistica dell’abrogato Articolo 485 Codice Penale. La tutela civilistica non è né inferiore né meno efficace. Ad ogni modo, secondo Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256 è ormai assurdo arzigogolare tutt’oggi nel nome delle Sezioni Unite Guarracino, le quali sono state elaborate prima della depenalizzazione abrogativa dell’Articolo 485 Codice Penale e prima della novellazione radicale dell’Articolo 491 Codice Penale.
8. Dispositivo conclusivo
In considerazione di quanto precede, Cass., SS.UU., 19 luglio 2018, n. 40256 afferma il seguente principio di Diritto:
“La falsità commessa su un assegno bancario munito della clausola di non trasferibilità configura la fattispecie di cui all’Articolo 485 Codice Penale, abrogato dall’Articolo 1 comma 1 lett. a) del decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 7 e trasformato in illecito civile. Rimane, invece, la persistente rilevanza penale degli assegni trasmissibili mediante girata, senza che ciò determini alcuna ingiustificata disparità di trattamento, in ragione della rilevata peculiarità della odierna disciplina sulla clausola di trasmissibilità degli assegni, qualificata da particolari limiti quantitativi e dalla soddisfazione di specifiche ragioni dell’emittente, tali da rendere non irragionevole la scelta del Legislatore di conservarne la rilevanza penale”.
