La nozione di lavoro simil-dipendente nella legislazione tedesca: la dipendenza economica ed il bisogno di protezione sociale come criteri-base per l’estensione di alcune tutele tipiche del lavoro subordinato

05 Settembre 2016

La nozione di lavoro simil-dipendente nella legislazione tedesca: la dipendenza economica ed il bisogno di protezione sociale come criteri-base per l’estensione di alcune tutele tipiche del lavoro subordinato

I Parte

SOMMARIO: 1. Considerazioni preliminari – 1.2 I criteri utilizzati dalla giurisprudenza per distinguere il lavoro autonomo dal lavoro subordinato – 2. La nozione di arbeitnehmerähnliche Person e i suoi requisiti.

ABSTRACT

L’analisi e le riflessioni presenti nell’articolo rispondono all’esigenza di comprendere meglio, nel quadro della precarizzazione e della flessibilizzazione del mercato del lavoro, la recente evoluzione del lavoro autonomo, che sotto l’effetto di profonde trasformazioni, sia economiche che sociali, ha assunto forme diverse da quelle tradizionalmente riconosciute dagli ordinamenti europei. Con riguardo alla tutela legislativa offerta alle nuove forme di lavoro indipendente sviluppatesi nell’arco dell’ultimo trentennio all’interno dell’organizzazione produttiva, le quali hanno portato ad un’estensione dell’ambito di operatività della disciplina del lavoro autonomo, particolare interesse riveste la figura tedesca del c.d. lavoratore simil-dipendente (arbeitnehmerähnliche Person), introdotta al fine di disciplinare, attraverso il criterio della “dipendenza economica”, quella tipologia di lavoratori che si colloca all’interno dell’area grigia tra il lavoro autonomo ed il lavoro subordinato.

1. Considerazioni preliminari

Prima di entrare nell’analisi specifica della figura del lavoratore simil-dipendente, è utile tenere conto di vari elementi caratteristici del diritto del lavoro tedesco.

In primo luogo, il diritto del lavoro tedesco non è codificato; non c’è un intervento legislativo somigliante allo Statuto del lavoro spagnolo, ma esistono norme in distinti codici che regolano i grandi istituti del diritto del lavoro.

Ne sono un esempio il Kündigungsschutzgesetz, ossia la legge di protezione contro il licenziamento, il Betriebsverfassungsgesetz, legge sull’organizzazione di impresa, o il Teilzeit und Befristungsgesetz, legge sul lavoro a tempo parziale e a tempo determinato. Ogni legge definisce il proprio ambito di applicazione.

Tuttavia molte delle regole basilari applicabili ai contratti di lavoro si trovano nel Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), il codice civile tedesco.

In secondo luogo è utile sottolineare come la giurisprudenza assuma un ruolo importantissimo nell’elaborazione e nella definizione di molti dei principi del diritto del lavoro, in particolare il Tribunale federale del lavoro, Bundesarbeitsgericht (BAG), e il Tribunale federale costituzionale, Bundesverfassungsgericht (BVG).

Come ultima particolarità, si segnala l’importante separazione che esiste tra il diritto del lavoro e il diritto della sicurezza sociale, molto più marcata rispetto agli ordinamenti italiano e spagnolo.

In Germania il diritto del lavoro e il diritto della sicurezza sociale sono considerati come due materie differenti.

Il diritto del lavoro è parte del diritto civile, mentre il diritto della sicurezza sociale è parte del diritto amministrativo; questo comporta che anche la giurisdizione sia affidata a due tribunali diversi, quello del lavoro nel primo caso, quello sociale nel secondo.

In linea con quanto avviene in tutti gli ordinamenti europei, anche nell’ordinamento tedesco sono presenti due grandi categorie di lavoratori: i lavoratori subordinati e i lavoratori autonomi.

Non esiste un tertium genus di lavoro ed il lavoro simil-dipendente si configura come una sotto-categoria all’interno della disciplina del lavoro autonomo, alla quale vengono estese alcune protezioni tipiche del lavoro subordinato.

La figura fondamentale del sistema gius-lavoristico è, ovviamente, quella del lavoro subordinato, da cui dipende l’applicazione o meno delle norme garantiste del diritto del lavoro.

A differenza dell’ordinamento italiano o spagnolo, il legislatore tedesco non ha provveduto ad elaborare una definizione legale di lavoro subordinato, ma si è limitato a stabilire se, in determinate aree alla periferia della figura, si applicasse o meno il diritto del lavoro.

Di conseguenza è stato compito della dottrina e della giurisprudenza, e in particolare del Tribunale federale del lavoro, elaborare il concetto di lavoratore subordinato.

Quest’ultimo è definito come chi, sulla base di un contratto di diritto privato, è obbligato a prestare servizi per un’altra persona, a titolo oneroso.

Questa definizione generale non spiega, però, quale sia la differenza tra il prestare servizi per un’altra persona come lavoratore dipendente e come lavoratore autonomo.

Affinché, allora, si configuri l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato è necessario che il datore di lavoro sia in grado di esercitare un potere di direzione nei confronti del lavoratore dipendente, a cui corrisponde una situazione di soggezione del lavoratore definita come “dipendenza personale”.

1.1 I criteri utilizzati dalla giurisprudenza per distinguere il lavoro autonomo dal lavoro subordinato

Secondo la giurisprudenza, il criterio decisivo per il discrimine tra lavoro subordinato e lavoro autonomo è l’esistenza o meno della c.d. dipendenza personale del lavoratore (persönliche Abhängigkeit): egli è lavoratore subordinato quando dipende personalmente dal suo datore di lavoro, mentre è autonomo quando tale dipendenza personale non esiste.

Così secondo la giurisprudenza è lavoratore Arbeitnehmer “chi, sulla base di un contratto privato, si obbliga a prestare servizi nei confronti di un’altra persona, dipendendo personalmente da quest’ultima”.

I Tribunali del lavoro tedeschi valutano caso per caso, con distinti criteri all’uopo elaborati, l’esistenza o meno della subordinazione, tramite la verifica del grado di intensità di dipendenza personale del lavoratore nei confronti del datore di lavoro.

Per determinare in quali casi detta dipendenza personale esista, la giurisprudenza utilizza un argomento a contrario, partendo dal § 84 Handelsgesetzbuch (codice di commercio), rubricato Handelsvertreter, “agente di commercio”, che al n. 1 definisce la nozione di “autonomia” (Selbständigkeit).

La norma stabilisce che un lavoratore è autonomo se ha la possibilità di organizzare liberamente il contenuto della propria attività e se ha la possibilità di decidere autonomamente il proprio orario di lavoro.

Di conseguenza saranno da considerare lavoratori dipendenti coloro i quali, diversamente, non possono organizzare la propria attività in maniera indipendente, né possono determinare il proprio orario di lavoro: questo è il nucleo della definizione di lavoro subordinato.

Il raggiungimento di un grado sufficiente di dipendenza personale viene, poi, valutato dalla giurisprudenza attraverso una serie di indizi di subordinazione che riguardano l’obbligo di eseguire le direttive del datore di lavoro riguardo l’orario, il luogo, il contenuto dell’attività, e infine la modalità di svolgimento della prestazione.

Verranno di seguito analizzati singolarmente:

a) l’obbligo di seguire istruzioni in termini temporali.

Questo criterio gioca un ruolo importante nella valutazione della subordinazione. Esso si sostanzia nell’etero-determinazione della durata e della ubicazione temporale dell’attività lavorativa.

È un’indicatore forte in giurisprudenza, perché la possibilità di gestire liberamente la quantità di tempo libero viene richiamato come criterio dell’autonomia dal § 84 n.1 HGB, nella definizione di Selbständigkeit.

Così, se il lavoratore può gestire liberamente il tempo da dedicare alla propria attività si dovrebbe parlare di un’attività di lavoro autonomo, mentre, d’altra parte, una costante messa a disposizione o un vincolo obbligatorio in termini temporali dovrebbe riferirsi alla dipendenza personale.

b) L’obbligo di seguire istruzioni in termini di luogo di lavoro.

Tale obbligo fa riferimento all’impossibilità da parte del lavoratore/collaboratore, di decidere autonomamente il luogo in cui fornire la proprie prestazione, poiché tale prerogativa è di stretta pertinenza del datore di lavoro/cliente.

Anche l’obbligo di seguire tali istruzioni è visto dalla giurisprudenza come indizio diretto ad affermare la dipendenza personale del lavoratore.

Tuttavia, quest’obbligo non deve essere necessariamente presente per individuare il lavoro subordinato.

Esso può mancare quando la prestazione può essere eseguita in qualsiasi luogo, in quanto la natura dell’attività lo consente, senza che ciò influisca sull’esistenza della dipendenza personale e sulla conseguente subordinazione.

c) L’obbligo di eseguire le direttive professionali.

Questo criterio non è, in ultima analisi, decisivo per la valutazione dell’esistenza di subordinazione, poiché il BAG ha rilevato che esso può essere del tutto assente in alcune categorie di lavoratori subordinati.

Si tratta di quei settori in cui i lavoratori sono dotati di un’elevata qualificazione professionale oppure di un’elevata componente creativa.

Queste tipologie di attività comportano poteri d’iniziativa, libertà di elaborazione oppure indipendenza nelle scelte in capo al lavoratore subordinato, che, inevitabilmente, causano un deficit nel potere di direzione del datore di lavoro, fino al punto che le istruzioni fornite da quest’ultimo possono anche essere modificate ove le particolari conoscenze del dipendente lo consentano.

In questi settori lavorativi sono concepibili anche casi in cui la responsabilità individuale del dipendente venga contrattualmente rafforzata.

Tuttavia, soprattutto al di fuori dei ruoli altamente specializzati, la presenza dell’obbligo di sottoposizione alle direttive professionali del datore di lavoro è sicuramente un indicatore di subordinazione.

d) L’integrazione organizzativa.

Anche l’integrazione del lavoratore all’interno dell’organizzazione produttiva del datore di lavoro è un indizio importante di dipendenza personale.

È dato riscontrare tale integrazione quando i lavoratori utilizzano le infrastrutture del destinatario del servizio oppure quando cooperano a stretto contatto con altri lavoratori appartenenti all’impresa del committente.

D’altra parte, però, non basta ad escludere la subordinazione il caso opposto, quello in cui il lavoratore subordinato opera al di fuori dell’organizzazione del datore di lavoro.

La giurisprudenza considera, in tal modo, quale indizio forte di subordinazione la modalità in cui il soggetto fornisce i suoi servizi.

Quando il lavoratore opera integrato nell’ambito organizzativo altrui, si presume la sua sottomissione a un potere di direzione che fissa il suo orario di lavoro, il luogo di lavoro e il contenuto della sua attività.

Per fornire un esempio, si può argomentare su quello che succede nel settore dei media e delle comunicazioni.

In questo settore, e in modo particolare in quello della radio e della televisione, oltre agli impiegati tradizionali, vi è un gran numero di c.d. “collaboratori liberi”[1].

Per accertare l’esistenza di subordinazione i Tribunali verificano l’inclusione del collaboratore nei piani organizzativi della radio o della televisione, senza che ciò implichi una propria libertà di azione.

In caso affermativo, il collaboratore libero viene considerato lavoratore subordinato.

In conclusione il metodo utilizzato dalla giurisprudenza per differenziare il lavoro autonomo dal lavoro subordinato presenta margini di variabilità nella casistica. Bisogna, anzitutto, analizzare la presenza effettiva dei distinti indizi in ogni fattispecie concreta, successivamente valutarne l’intensità e la rilevanza e infine analizzarli congiuntamente per verificare se un grado sufficiente di dipendenza personale sia stato raggiunto.

Tale impostazione legislativa ha il vantaggio della flessibilità poiché permette un continuo adattamento del diritto del lavoro ai cambiamenti della realtà sociale, ma, al contempo, presenta inconvenienti in termini di certezza del diritto, essendo in alcuni casi molto difficile prevedere il risultato in anticipo.

2. La nozione di arbeitnehmerähnliche Person ed i suoi requisiti

All’interno della dicotomia lavoro autonomo/lavoro subordinato, l’ordinamento tedesco tutela, attraverso una particolare normativa garantista, una sub-categoria di lavoratori autonomi, indicati con la nozione di collaboratori simil-dipendenti (arbeitnehmerähnliche Personen).

Si tratta di collaboratori che sono caratterizzati dal fatto di dipendere economicamente da uno o più committenti e che hanno un bisogno di protezione sociale comparabile a quello dei lavoratori subordinati (vedi infra).

Tali condizioni, nello svolgimento dell’attività lavorativa, indeboliscono fortemente la posizione contrattuale di tali collaboratori nei confronti di quella dell’unico committente o di quello principale, tanto che il legislatore, allo scopo di proteggere la loro vulnerabilità sociale, più elevata rispetto a quella dei lavoratori autonomi comuni, ha provveduto ad estendere l’ambito di applicazione di alcune norme di tutela tipiche del lavoro subordinato.

La nozione di arbeitnehmerähnliche Person trova menzione nelle seguenti norme di diritto del lavoro:

12a TVG,
2, comma 2, BUrlG,
5 Abs. 1, comma 2, ArbGG,
1 Abs. 2 n. 1 BeschäftigtenschutzG,
2 Abs. 2 n. 3 ArbSchG.

Nello specifico le norme di cui ai numeri 2, 3, 4, 5 si riferiscono, nel delimitare il proprio ambito di applicazione, a “lavoratori che a causa della loro dipendenza economica sono da considerarsi come collaboratori simil-dipendenti”.

Tali disposizioni non contengono una definizione della nozione di arbeitnehmerähnliche Person, ma, al contrario, la presuppongono.

Il § 12a del TVG, che è stata la prima norma ad introdurre, già nel 1974, previsioni specifiche per tale tipologia di lavoratori autonomi, contiene invece una definizione di Arbeitnehmerähnliche Person.

Quest’ultima, tuttavia, è stata introdotta per delimitare l’ambito di applicazione della legge sui contratti collettivi, senza avere la pretesa di validità generale.

In questo senso si può affermare che non esiste una definizione legale di collaboratore simil-dipendente.

È stata un’operazione della dottrina e della giurisprudenza quella di costruire una nozione generale di arbeitnehmerahnliche Person, basandosi sulla descrizione effettuata dal § 12a del Tarifvertragsgesetz (TVG).

Così, R. Rost, sulla base del § 12a TVG, definisce collaboratore simil-dipendente “chi esercita la propria attività sulla base di un contratto d’opera o di servizi; egli deve dipendere economicamente da un committente principale, prestare la propria opera personalmente, ossia senza l’utilizzo di lavoratori subordinati, e abbisognare di una protezione sociale simile a quella di un lavoratore subordinato”.

Allo stesso modo anche W. Hromadka definisce il collaboratore simil-dipendente come “chi, personalmente e senza altri dipendenti a tempo indeterminato, esercita la propria attività nei confronti di un committente da cui riceve in media almeno 1/3 del proprio reddito”.

Dal § 12 TVG si possono desumere pertanto i criteri identificativi del rapporto di lavoro simil-dipendente, che sono i seguenti:

1) Il rapporto avviene sulla base di un contratto d’opera (Werkvertrag) o di un contratto di servizi (Dienstvertrag, § 12 TVG n. 1).

2) Il collaboratore ha una “dipendenza economica” dal committente e non una dipendenza personale.

Egli presta la propria opera nei confronti di un unico cliente o di un unico gruppo di imprese, oppure riceve da un solo cliente o da un gruppo di imprese più della metà del fatturato derivante dalla sua attività professionale (§ 12 TVG, comma 1, lett. a, b).

Al § 12 TVG, comma 3, viene stabilità una deroga al comma 1, n.1, lett. b, riguardo il valore numerico della soglia da cui iniziare a considerare l’esistenza di dipendenza economica.

La deroga riguarda le attività di fornitura di servizi artistici, letterari o giornalistici, ed è rivolta a tutti i collaboratori che sono direttamente coinvolti nella loro fornitura.

In tali casi la dipendenza economica viene ad esistere a partire da 1/3 del reddito derivante da un unico committente, anziché dalla metà.

3) Il collaboratore ha un bisogno di protezione sociale simile a quello di un lavoratore subordinato (§ 12 TVG, comma 1, n. 1).

4) Il collaboratore realizza la sua attività in maniera personale, senza l’impiego di lavoratori subordinati (§ 12 TVG, comma 1, n. 1).

5) Sono esclusi dal campo di applicazione della disciplina i rappresentanti di vendita ai sensi del § 84 del Codice del Commercio (Handelsgesetzbuch) (§ 12 TVG, comma 4).

La reale portata di tali requisiti è stata meglio specificata da dottrina e giurisprudenza.

[1] La nozione è quella di “freier Mitarbeiter”: indica il collaboratore libero (freelance), il quale presta la propria opera personalmente, di solito non integrato nell’organizzazione del committente, per il tramite di un Dienst oppure di un Werkvertrag.

II Parte

Note bibliografiche:

Wonk, Diversifying Employment Patterns – the Scope of Labor Law and the Notion of Employees, in jil.go.jp, 2007;
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Dieterich, P. Hanau, G. Schaub, R. Müller-Glöge, U. Preis, I. Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Beck, CH, 2013;
Rost, Die arbeitnehmerähnliche Person, in F. Becker, J. Wulfgramm, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, Luchterhand, 2013;
Hromadka, Arbeitnehmerähnliche Personen, NZA, 1997;
Hromadka, Zum Arbeitsrecht der arbeitnehmerähnlichen Selbständigen, in Europas universale rechtsordnungspolitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends, Festschrift fur Alfred Soellner zum 70, Geburstag, 2000;
BAG 15.3.1978 AP BGB 611 Abhängigkeit Nr. 26;
BAG AP Nr. 1 zu §5 BetrVG 1972 Rotes Kreuz Ap Nr. 1 zu §611 BGB Abhängigkeit;
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