La violenza sessuale non materiale ed il dovere maschile di interruzione del coito su richiesta della donna

La violenza sessuale non materiale ed il dovere maschile di interruzione del coito su richiesta della donna

Quando la violenza sessuale è “impropria”

Non sempre, nel Diritto Penale sessuale, ci si trova di fronte ad una “vis atrox” materialmente bruta. A tal proposito, i Dottrinari germanofoni invitano ad un “Vergeistigung” (spiritualizzazione) della violenza sessuale; taluni parlano anche di “Auflösung” (dissoluzione) del concetto tradizionale di vis physica. Nella Dottrina penalistica italofona, De Simone (1993)[1] afferma che “fin dagli albori degli Studi giuridici, il concetto [di violenza sessuale, ndr] è stato contaminato da interpretazioni volte ad ampliare il suo spettro operativo, allargandolo ad ipotesi non strettamente connotate dall'impiego dell'energia fisica”. In effetti, pure nell'attuale Art. 609 bis CP, il parametro della “minaccia” aiuta la smaterializzazione della variabile della violenza, nel senso che la costrizione talvolta prescinde dallo stretto esercizio della forza fisica corporale, come osservato, ex multis, da Gatta (2013)[2]. D'altra parte, se, nel Diritto Penale sessuale, la precettività dell'Art. 609 bis CP fosse limitata alle sole fattispecie di vis physica, in tal caso bisognerebbe tornare agli Anni Quaranta e Cinquanta del Novecento, escludendo dal campo precettivo della violenza sessuale numerose fattispecie in cui l'atto sessuale viene consumato attraverso una violenza sessuale e certamente non corporea, come accade nel caso dell'induzione, della corruzione di minori, della costrizione ambientale o degli atti repentini. In tutti questi casi, infatti, si assiste a forme di violenza che prescindono dalla mera aggressività fisica. In effetti, come notato sempre da De Simone (ibidem)[3], ormai, dopo gli Anni Novanta del Novecento, la nozione di violenza sessuale non è più esclusivamente connessa alle variabili del “Kraftentfaltung” (estrinsecazione della -sola, ndr- energia fisica) e della “körperliche Einwirkung” (influsso corporeo). Molto spesso, infatti, l'atto sessuale non consensuale è ottenuto dal soggetto attivo attraverso sottili costrizioni immateriali. Viceversa, sino alla prima metà del Novecento, il Diritto Penale sessuale era egemonizzato, in maniera riduttiva, dal solo parametro romanistico della vis corpore corpori afflicta, il che rendeva non punibile un ampio ventaglio di ipotesi altrettanto sessualmente offensive, come, ad esempio, gli atti di pedofilia non penetrativi compiuti con un presunto animus jocandi. Nei primi Anni del Novecento, come riferisce Mantovani (1993)[4], la tematica della violenza sessuale, nel Codice Zanardelli ma anche nei primi decenni di vigenza del Codice Rocco, era prigioniera della limitata e limitante regole della vis corpore corpori, con la conseguente esclusione di numerose offese alla libertà sessuale dall'ambito precettivo della violenza carnale. La fisicità era l'unico parametro per valutare la sussistenza giuridica di un atto sessuale violento e non consensuale. Anche Viganò (2002)[5] evidenzia che tutto il Novecento, prima della riforma del 1996, era intriso di un'interpretazione “corporale” della violenza sessuale, la quale veniva ridotta alla “mera coazione personale”. Parimenti, il criterio della vis physica prevaleva pure nella Giurisprudenza di legittimità, tant'è che, in maniera emblematica, Cass. pen., 28 aprile 1937  asseriva che la violenza carnale è tale solamente in presenza “dell'impiego dell'energia fisica da parte dell'agente, adoperata personalmente o per mezzo di altri, in modo che ne derivi una coazione personale fisica, assoluta o relativa”. Dunque, seppur implicitamente, Cass. pen., 28 aprile 1937 escludeva la punibilità dei toccamenti improvvisi di zone erogene o dello stupro maritale.

Tuttavia, nel corso dei decenni, si è giunti ad abbandonare questo fuorviante predominio della ratio della violenza esclusivamente corporale. P.e., negli Anni Sessanta del Novecento, la Giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto il valore precettivo, nel contesto della violenza carnale, di una “violenza di qualsiasi grado od intensità”, e ciò cominciava a sgretolare la pregressa rilevanza assoluta ed  assolutizzante della vis atrox. Dopodiché, si fece strada, verso gli Anni Settanta ed Ottanta del Novecento, il nuovo bene giuridico della “libera autodeterminazione sessuale”, assai utile al fine di poter sanzionare i toccamenti a sorpresa delle zone erogene. Anzi, già negli Anni Cinquanta del Novecento, Cass. pen., 17 marzo 1950 (ripresa da Cass. pen., 4 dicembre 1968) pionieristicamente ed atipicamente infrangeva gli schemi del passato e sentenziava che “nel concetto di violenza rientra ogni mezzo posto in essere dall'agente, suscettibile di togliere al soggetto passivo la capacità di determinarsi e di agire secondo la propria volontà”. Come si può notare, con non poco coraggio anticonformista, già Cass. pen., 17 marzo 1950 timidamente metteva in dubbio la prevalenza mortificante della c.d. körperliche Einwirkung. Probabilmente, i mutamenti interpretativi in tema di violenza carnale hanno potuto farsi strada soprattutto grazie alla nascita del valore della libertà sessuale, intesa, come mette in evidenza Flick (1974)[6], “quale libertà di autodeterminarsi secondo le proprie scelte”. Quattordici anni prima, pure Vassalli (1960)[7], all'inizio di un'epoca di grandi mutamenti sociali, rilevava che “la libertà [sessuale, ndr] si articola nella facoltà di formare liberamente la propria volontà e di orientare i propri comportamenti in conformità alle determinazioni prese”. Questi sono prodromi fondamentali dell'estensione precettiva della nozione di violenza sessuale a fattispecie prima reputate non offensive o scarsamente offensive, come gli atti sessuali improvvisi.

Negli Anni Ottanta del Novecento, Antolisei (1981)[8] ha confermato siffatto trend giurisprudenziale di smaterializzazione della violenza sessuale; ovverosia, per tale Dottrinario, “la violenza sessuale propria comprende ogni energia fisica adoperata dal soggetto attivo su quello passivo per annullarne o limitarne la capacità di autodeterminazione, [ma esiste pure, ndr] la violenza sessuale impropria, cui vanno ricondotte tutte le ipotesi nelle quali, con qualsiasi altro mezzo, si ottiene il medesimo risultato”. Quindi, anche Antolisei (ibidem)[9] affranca il Diritto Penale sessuale dalla visione eminentemente corporale della violenza, poiché sussistono anche modalità non fisiche di coartare la libera autodeterminazione erotica della parte lesa.

La base de jure condito del concetto di “violenza”, non solo in ambito sessuale, è di solito ravvisata nell'Art. 613 CP, ove l'incapacità è provocata “mediante suggestione ipnotica o in veglia, o mediante somministrazione di sostanze alcoliche o stupefacenti, o con qualsiasi altro mezzo”. Ora, alla luce di questo comma 1 Art. 613 CP, Mantovani (ibidem)[10] specifica che “l'Art. 613 CP è evidentemente privo di aspirazioni di carattere generale […] [però, da tale norma, ndr] si potrebbe dedurre che per violenza deve, appunto, intendersi l'impiego di uno qualsiasi fra tutti i mezzi predetti, purché ne consegua il risultato indicato”.

Nel solco della suddetta interpretazione del lemma “violenza” ex Art. 613 CP, la Giurisprudenza di legittimità ha decisamente e finalmente “smaterializzato” il concetto di “azione violenta” anche in altri ambiti diversi da quello di cui all'Art. 613 CP. P.e., Cass. pen., 1 marzo 1979 ha statuito che, alla luce della ratio ex Art. 613 CP, “la violenza impropria [o smaterializzata, ndr] si esplica attraverso l'uso di mezzi anomali diretti ad esercitare pressioni sulla volontà altrui al fine di annullarla, di sottometterla o, comunque, di impedirne una libera determinazione”. Similmente, anche Cass. pen., 7 ottobre 1980 e, nove anni dopo, Cass. pen., 11 febbraio 1989 hanno anch'esse dematerializzato la violenza, anche quella sessuale, nel solco esegetico dell'Art. 613 CP, che propone una qualificazione non soltanto fisico-compulsiva dell'atto violento, che pertanto è tale anche senza vis corpore corpori; e ciò deve valere pure nel contesto del Diritto Penale sessuale. Oppure, la natura non strettamente corporeo-materiale della violenza ex Art. 613 CP è stata applicata, in Giurisprudenza, a talune condotte profondamente antigiuridiche attinenti alla circolazione stradale. Oppure ancora, la smaterializzazione della violenza è stata utilizzata nel contesto delle “manifestazioni ostruzionistiche” degli scioperanti che blocchino il traffico o l'ingresso ad un edificio. In tutti questi casi, l'Art. 613 CP, sotto il profilo della ratio, non si limita ad una visione corpore corpori dell'atto violento. All'interno di questo filone ermeneutico astraente e dematerializzante, Pulitanò (1984)[11] precisa che “la condotta violenta è caratterizzata dalla rottura unilaterale delle modalità normali e della dialettica dei rapporti soggettivi, e si traduce in un modo di risoluzione dei conflitti interpersonali anormale e socialmente inadeguato rispetto al contesto”. P.e., anche nella Giurisprudenza di merito, Tribunale Ragusa, 14 aprile 1984 ha qualificato come “violenta” una manifestazione pacifista con annessi blocco degli ingressi al pubblico di una base militare. Come si può notare, anche in questo caso, la violenza nulla ha a che vedere con la vis corpore corpori, né, tantomeno, vi è il cagionamento di danni altrettanto materiali. Dunque, la violenza può prescindere, per la Suprema Corte, dalla fisicità e dalla materialità, anche in ambito sessuale.

In Dottrina, sempre in tema di smaterializzazione del concetto di violenza, Pecoraro Albani (1962)[12] ha messo in risalto che “minimo comune denominatore – e risultato – di queste applicazioni giurisprudenziali [de-materializzanti, ndr] della teoria della violenza impropria è la sovrapposizione tra la violenza e la coazione, ovvero tra (quella che dovrebbe essere) la causa ed il suo effetto”. Anche per De Simone (ibidem)[13], è necessario abbandonare l'assoluta prevalenza della nozione materiale e fisica di violenza, in tanto i quanto esistono pure forme di vis non physica/non compulsiva meritevoli di una sanzione criminale. Ciò vale soprattutto nel contesto della violenza sessuale, ove la corporeità non sempre accompagna la violenza, che spesso è immateriale, morale, non corporale o, addirittura, ambientale. Oppure, si pensi alla non materialità della violenza negli atti sessuali repentini, ossia i toccamenti improvvisi delle zone erogene; in tal caso, come evidenziato da Cass. pen., 26 gennaio 2006, “la violenza richiesta [dalla Cassazione, ndr] per l'integrazione del reato [di violenza sessuale, ndr] non è soltanto quella che pone il soggetto passivo nell'impossibilità di opporre tutta la resistenza voluta, tanto da realizzare un vero e proprio costringimento fisico, ma anche quella che si manifesta nel compimento insidiosamente rapido dell'azione criminosa, così venendosi a superare la contraria volontà del soggetto passivo”. Come si vede, anche Cass. pen., 26 gennaio 2006, con afferenza agli atti erotici a sorpresa, utilizza un criterio diverso da quello romanistico e tradizionale esplicato nel binomio vis physica/vis compulsiva. La fisicità e la materialità non costituiscono sempre le caratteristiche necessarie della violenza sessuale ex Art. 609 bis CP. Negli ultimi decenni, nel Diritto Penale sessuale italiano, è stata decisiva tale smaterializzazione della violenza. P.e., Tribunale Crema, 14 gennaio 1987 ha sottolineato che “sono violenti gli atti sessuali realizzati approfittando dello stato di semicoscienza della vittima […] [poiché, ndr] una simile condotta, ancorché non [fisicamente o compulsivamente, ndr] violenta secondo i canoni tradizionali, finisce per coartare la volontà della vittima”. Quindi, anche in Tribunale Crema, 14 gennaio 1987, la Giurisprudenza di merito si è affrancata dal predominio della ratio della violenza fisico-materiale. Parimenti, in Cass. pen., 10 dicembre 1990. è “violenza” carnale “l'approfittamento dello stato di diminuita capacità di resistere del soggetto passivo”; di nuovo, la Suprema Corte smaterializza la variabile della violenza nei delitti sessuali. Oppure ancora, in Cass. pen., 16 novembre 1988, è stata riconosciuta, a tutti gli effetti, la violenza carnale “perché la vittima si è concessa per porre fine ad una situazione per lei angosciosa ed insopportabile, poiché tale tipo di consenso non è libero consenso, bensì consenso coatto, che ricade sotto la nozione di violenza [ambientale, ndr]”. Nuovamente, anche in questo caso, la Suprema Corte esce dall'angusto e riduttivo binomio delle sole vis physica e vis compulsiva. D'altra parte, un concetto meramente “corporale” di violenza impedirebbe la sanzionabilità di numerosi atti sessuali offensivamente non/non del tutto consenzienti.

In Dottrina, Bertolino (1993)[14] sottolinea che l'ambito dei reati sessuali ha recepito in ritardo il criterio della violenza impropria, ossia non fisico-materiale “perché quello della costrizione [corporalmente, ndr] violenta, in ambito sessuale, è stato un dogma molto tenace e difficile da tralasciare”.

Soltanto pochi decenni fa, per la prima volta nella Dottrina germanofona, si è deciso per una vera e propria “Auflösung” (smaterializzazione) della violenza penalmente rilevante. In particolar modo, è stata la Corte Costituzionale tedesca ad abbandonare per prima la stretta materialità degli atti violenti. Nel dettaglio, nel 1986, BverfGE 73 ha tentato di introdurre un'ermeneutica anche “impropria”, dunque non strettamente corporale, del lemma “Gewalt”, ma prevalsero le opinioni dissenzienti. Per il vero, anche BverfGE 92, nel 1995, non ha abbandonato il criterio predominante della vis corpore corpori, ma, perlomeno, essa ha aperto un dibattito, che è poi sfociato, nella Giurisprudenza di merito tedesca, nell'adozione di un'interpretazione estensiva dei lemmi “sexuelle Gewalt”, intesi, successivamente, anche nell'ottica della violenza impropria. Inoltre, dopo BverfGE 92, il Legislatore federale tedesco è intervenuto riconoscendo valore de jure condito alla violenza sessuale ambientale, che, nell'Ordinamento penale italiano, rimane una creazione puramente giurisprudenziale.

La ratio del “dissenso”

Presso la Corte di Cassazione, ha costituito già un risultato importante la dematerializzazione della violenza sessuale; ma è esistito anche un passo successivo, ossia la predicazione della centralità del “dissenso” del soggetto passivo dell'atto erotico. Siffatto nuovo orientamento ha avuto inizio con la riforma del 1996. Tuttavia, è pur vero che non mancano Precedenti giurisprudenziali ancora concentrati sulla negazione della prevalenza della vis corpore corpori. Ciononostante, come riconosciuto esplicitamente da Cass. pen., 3 dicembre 1999, è fuor di dubbio che “la nuova legge [del 1996, ndr] sulla violenza sessuale persegue il fine di adottare, nell'Ordinamento penale, una più moderna concezione della libertà personale […] che risulta ugualmente offesa sia da coiti non consensuali sia da altri atti sessuali violenti od arbitrari”.

Che, negli Anni Duemila, la tematica del dissenso sia più importante di quella della non necessaria materialità della violenza è confermato da Cass. pen., 21 gennaio 2000, in cui la Suprema Corte sostiene che “non è necessario che il dissenso della vittima si manifesti per tutto il periodo di esecuzione del delitto,essendo sufficiente che si estrinsechi all'inizio della condotta antigiuridica [perché, ndr] la persona offesa deve ritenersi non consenziente anche quando è stata posta in una situazione che non le ha consentito un'efficace e valida difesa”. Come si può notare, in Cass. pen., 21 gennaio 2000 l'attenzione dei Magistrati si sposta dalla fisicità o non fisicità della violenza alla presenza o meno del dissenso del soggetto passivo. Nel dettaglio, Cass. pen., 21 gennaio 2000 ha fatto notare che la parte lesa ha inizialmente verbalizzato dissenso, per poi cedere ad un rapporto di gruppo inserito in una situazione ambientale “angosciosa ed insopportabile”. In questa Sentenza del 2000, la Corte di Cassazione ha reputato “sufficiente” il dissenso iniziale, dopodiché la ragazza è stata “costretta” a non ribellarsi a causa di una “costrizione ambientale” determinata dall'ora notturna, dal luogo isolato e solitario e dalla presenza contestuale di più uomini. In ogni caso, a prescindere dai singoli dettagli, quel che conta è che Cass. pen., 21 gennaio 2000  non insiste sul fatto dell'assenza di vis physica, bensì sul fatto della manifestazione di un chiaro dissenso iniziale; pertanto, il centro dell'attenzione dei giudici supremi non è più la materialità o meno della violenza, ma la mancanza del consenso. E' mutato, pertanto, l'angolo della visuale, anche se permane la ratio secondaria della smaterializzazione della violenza sessuale. Dopo Cass. pen., 21 gennaio 2000, la maggior parte dei Precedenti di legittimità si è incentrata sull'accertamento della presenza del dissenso.

La centralità giurisprudenziale del dissenso nell'affermato dovere dell'uomo, se richiestone, di interrompere il coito

La Suprema Corte della California, in The People vs. John Z., 6 gennaio 2003, ha statuito che l'uomo, se richiestone dalla donna, è tenuto ad interrompere il coito, poiché “durante il compimento di atti sessuali consensuali, la revoca del consenso annulla quello antecedentemente prestato ed integra la fattispecie del reato di violenza sessuale qualora il soggetto attivo non interrompa l'atto sessuale divenuto non consensuale”. A prescindere dai singoli dettagli specifici, anche The People vs. John Z. 6 gennaio 2003 pone al centro della propria riflessione la manifestazione del dissenso, talmente centrale da annullare addirittura un iniziale consenso. Senz'altro, alla luce di comprensibili esigenze maschili,non si è in presenza di una fattispecie di facile interpretazione; infatti, Fiandanca (1996)[15], sette anni prima di The People vs. John Z., 6 gennaio 2003, notava che il sopravvenuto dovere del coito interrotto “solleva non pochi problemi interpretativi”, poiché si tratta di una violenza completamente atipica, denominata, nella Common Law, “post-penetration rape”.

Nella tradizione penalistica italofona, come osservato da Contieri (1980)[16], “il dissenso sopravvenuto durante il coito è da ritenersi irrilevante, poiché difetta la condotta tipica costrittiva, che deve costituire l'antecedente eziologico dello stato di coazione della vittima e del successivo atto sessuale”. In buona sostanza, come notato da Cadoppi (1996)[17], il consenso alla “penetrazione” non è più logicamente e fisicamente revocabile e giustifica la consumazione completa del rapporto. Similmente, Mantovani (1983)[18] osserva, nel Novecento, che, consumato e superato “il momento penetrativo” non è razionale pretendere dall'uomo l'interruzione del coito.

D'altra parte, anche nel Diritto statunitense, prima di The People vs. John Z., 6 gennaio 2003, il post penetration rape non aveva alcun senso, alla luce della Section 263 of Penal Code, nel senso che il consenso femminile alla penetrazione validava l'intero rapporto completo. Tuttavia, non tutta la Common Law era concorde sul tema. P.e., in New Zealand, Kaitamaki vs. the Queen, 1985 ha ipotizzato che la penetrazione sia solo una fase del rapporto e che quest'ultimo dev'essere pienamente consensuale anche dopo l'introduzione del pene in vagina. Anche nel Regno Unito, un emendamento del 1994 al Sexual Offences Act del 1956 aveva precisato che l'atto sessuale termina con l'eiaculazione e non con la penetrazione; pertanto, va analizzato questo specifico lasso di tempo. Si veda, sul tema, pure R. vs. Cooper & Schaub, 1992. In buona sostanza, The People vs. John Z., 6 gennaio 2003 è stato atipicamente difforme da qualunque altro Precedente statunitense. Anzi, sempre in California, People vs. Vela, 1985, il linea con l'orientamento tradizionale, aveva sostenuto che il post penetration rape non ha senso, in tanto in quanto “se una donna presta il consenso alla penetrazione non può subire uno choc particolare dal fatto che l'uomo poi non voglia interrompere il rapporto”. Faceva eccezione il neozelandese Kaitamaki vs. the Queen, 1985, che sancisce l'obbligo, per l'uomo, di interrompere il coito, se richiestone dalla donna.

Venendo all'orientamento italiano, Parmiggiani (2005)[19] mette in evidenza che Kaitamaki vs. the Queen, 1985 sarebbe assurdo in Italia, giacché l'Art. 609 bis CP non contempla una forma di “stupro omissivo”, ovverosia per aver omesso l'uomo di estrarre il pene dalla vagina dopo una penetrazione consensuale. Inoltre, naturalisticamente parlando, a parere di chi redige, l'interruzione del coito dopo una manifestazione di consenso femminile iniziale rimane un'ipotesi strana, non razionalmente plausibile e senz'altro atipica, perché configurerebbe un “atto omissivo” maschile materialmente assurdo e non contemplato dall'Art. 609 bis CP, che non prevede una “violenza sessuale per omissione”. Anche molti altri Autori hanno fatto notare che l'estrazione del pene dalla vagina per sopravvenuto dissenso è bizzarra dal punto di vista dell'id quod plerumque accidit. L'unica eccezione ragionevole è l'interruzione del coito qualora l'uomo abbia improvvisamente messo in atto gesti violenti o sadomasochistici. Ciononostante, la Cassazione è addivenuta a conclusioni diverse. P.e., Cass. pen., 24 febbraio 2004 ha sentenziato che “il consenso agli atti sessuali deve perdurare nel corso dell'intero rapporto senza soluzione di continuità, con la conseguenza che integra il reato di cui all'Art. 609 bis CP la prosecuzione di un rapporto nel caso in cui il consenso originariamente prestato venga meno in itinere a seguito di un ripensamento o della non condivisione delle forme o modalità di consumazione dell'amplesso”.

Analogamente, Cass. pen. 11 dicembre 2018  afferma, entro il medesimo solco esegetico, che “nei rapporti sessuali tra maggiorenni, il consenso agli atti sessuali deve perdurare nel corso dell'intero rapporto, senza soluzione di continuità, con la conseguenza che integra il reato di cui all'Art. 609 bis CP la prosecuzione del rapporto nel caso in cui, successivamente, ad un consenso originariamente prestato, intervenga in itinere una manifestazione di dissenso, anche non esplicita, ma per fatti concludenti chiaramente indicativi della contraria volontà”. Anche in Dottrina, Fiandanca (ibidem)[20], pur manifestandosi scettico sulla opportunità di criminalizzazione del coito non interrotto su richiesta, specifica che, comunque, il problema si pone perché “le interazioni sessuali sono dinamiche”, dunque non trovano un termine categorico nella sola penetrazione.

P.e, l'ipotesi di scuola è quella della ragazza vergine al suo primo rapporto, la quale chieda all'uomo di uscire dalla vagina a causa di un dolore insostenibile. Per parte sua, Parmiggiani (ibidem)[21] rileva che “è esigibile che l'uomo si interrompa una volta iniziato l'atto penetrativo […] non risulta in alcun modo innaturale una pretesa di interruzione del rapporto, la quale non comporta un costo sociale troppo elevato”. Tuttavia, a prescindere dallo specifico caso del coito da interrompere, quel che interessa forse di più è che The People vs. John Z., 6 gennaio 2003 mette al centro la ratio del dissenso e non quella della smaterializzazione della violenza. Negli Anni Novanta del Novecento, viceversa, nessun Precedente giurisprudenziale si concentrava sulla variabile della negazione chiara del consenso.

All'opposto, nella Common Law, da molti decenni si è abbandonato il binomio assolutizzante vis physica/vis compulsiva, in favore della regola suprema del “consent-based”. Per il vero, comunque, la rilevanza penale del post penetration rape, nella Common Law statunitense, non è affatto pacifica, sicché The People vs. John Z., 6 gennaio 2003 non è un leading case unanimemente seguito dalle Corti. P.e., in alcune Contee australiane, il Legislatore è espressamente intervenuto de jure condito per negare il dovere maschile di interrompere il coito su richiesta della donna dopo un iniziale consenso. La Cassazione italiana fa eccezione, nonostante il parere contrario di non pochi Dottrinari. D'altra parte, come riconosciuto, seppur incidenter tantum, da molti Precedenti di legittimità, esistono “situazioni nebulose” nelle quali, materialmente, il dissenso non poteva che essere esplicitato dopo la penetrazione