La violenza sessuale con abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa

La violenza sessuale con abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa

Il “consenso” all'atto sessuale da parte della persona che ha fatto uso di alcol e/o stupefacenti

Nel contesto dell'Art. 609 bis CP, è difficile la problematica della libera autodeterminazione all'atto sessuale da parte del soggetto passivo che abbia fatto uso di bevande alcoliche o di stupefacenti. Tanto la Dottrina quanto la Giurisprudenza sono unanimi nel sussumere l'abuso di alcol e stupefacenti all'interno del campo precettivo della “inferiorità fisica o psichica” ex n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP. In buona sostanza, il predetto n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP conferisce rilevanza penale al fatto che chi subisce l'atto sessuale sia incapace di autodeterminarsi a causa dell'assunzione di sostanze psicotrope, indipendentemente da chi abbia offerto o non offerto alcol o stupefacenti alla parte lesa. Infatti. Come afferma Cass., sez. pen. III, 13 febbraio 2018, n. 16046, “la protezione offerta [dall'Art. 609 bis CP, ndr] si estende a tutte le situazioni in cui l'alterazione delle facoltà della vittima, a prescindere da chi l'abbia provocata, incida sulla genuinità del consenso”. L'ininfluenza giuridica di chi abbia provocato l'alterazione psicofisica, volontaria o indotta da altri, è ribadita pure da Cass., sez. pen. III, 11 gennaio 2017, n. 45589, nel senso che “rientrano tra le condizioni di inferiorità fisica o psichica, previste dal n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP, anche quelle conseguenti alla volontaria assunzione di alcolici o stupefacenti, in quanto, anche in tali casi, la situazione di menomazione della vittima, a prescindere da chi l'abbia provocata, può essere strumentalizzata per il soddisfacimento degli impulsi sessuali dell'agente”. Similmente, la volontarietà o l'induzione ad assumere alcol o stupefacenti è indifferente pure in Cass., sez. pen. III, 15 dicembre 2023, n. 11168, la quale ribadisce che “il delitto di induzione a compiere o a subire atti sessuali con abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa, di cui al n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP, si configura anche nel caso di approfittamento di una situazione di vulnerabilità preesistente o, comunque, indipendente rispetto alla condotta del soggetto agente, posto che la condizione di inferiorità della vittima dev'essere valutata sul piano oggettivo, indipendentemente dalle cause che l'hanno generata”. Parimenti, Cass., sez. pen. III, 20 luglio 2018, n. 50305 osserva che la violenza sessuale per induzione, ex n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP, sussiste a prescindere dalla natura autonoma od etero-diretta della decisione del soggetto passivo di far uso di alcol o stupefacenti. In particolar modo, la summenzionata Cass., sez. pen. III, 20 luglio 2018, n. 50305 specifica che “la fattispecie di cui al n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP ricomprende sia l'ipotesi in cui la persona offesa abbia assunto volontariamente le sostanze e l'atto sessuale sia stato compiuto successivamente approfittando delle sue condizioni, sia i casi in cui le sostanze siano somministrate direttamente dal soggetto agente, con l'intento di abusarne e di compiere l'atto sessuale”. Dunque, come si può notare, il n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP massimizza la tutela della persona offesa, facendo passare in secondo piano il carattere autonomo o meno del consumo di sostanze compromettenti la genuina libertà del consenso.

A sua volta, il n. 2) comma 1 Art. 609 ter CP prevede che “[la pena stabilita dall'Art. 609 bis CP è aumentata di un terzo se i fatti ivi previsti sono commessi] con l'uso […] di sostanze alcoliche, narcotiche o stupefacenti […] o sostanze gravemente lesiv[e] della salute della persona offesa”. Tuttavia, il n. 2) comma 1 Art. 609 ter CP è precettivo, come specifica Cass., sez. pen. III, 19 marzo 2020, n. 10596, solamente “se l'assunzione, da parte della vittima, di sostanze alcoliche, narcotiche o stupefacenti sia stata provocata o agevolata dall'autore del reato e sia funzionalmente diretta alla realizzazione degli atti sessuali, sì che deve escludersi la stessa [aggravante ex n. 2) comma 1 Art. 609 ter CP, ndr] quando [il reo, ndr] abbia solamente approfittato della condizione discendente da tale assunzione”.

Ora. Il nodo centrale del problema rimane l'interpretazione della nozione di “consenso” nell'ambito del n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP. In special modo, occorre valutare la ratio del “rapporto consensuale” dopo che il soggetto passivo abbia fatto uso di alcol o stupefacenti.

In Dottrina, Caletti (2023)[1] rileva che “negli ultimi anni, la Corte di Cassazione ha progressivamente superato l'interpretazione [restrittivamente, ndr] letterale dell'Art. 609 bis CP, che non menziona espressamente il consenso, e si è, invece, orientata verso una definizione di violenza sessuale basata sulla mera assenza del consenso all'atto sessuale, considerando quest'ultimo un presupposto implicito della fattispecie”. Ciò comporta, come notato da Cass., sez. pen. III, 24 febbraio 2004, n. 25727, che “il consenso deve perdurare per l'intera durata del rapporto senza soluzione di continuità [ossia, ndr] il consenso deve investire non solo l'an, ovvero la decisione di compiere l'atto, ma anche la specifica tipologia dell'atto sessuale; di conseguenza, qualora la vittima, durante il rapporto sessuale, manifesti la volontà di interromperlo o, nel corso di un'interazione inizialmente consensuale, venga realizzato un atto senza l'accordo di una delle parti, si configura il reato di violenza sessuale”.

In particolar modo, in Giurisprudenza, è problematica la questione del rapporto consumato con il marito/fidanzato/convivente che prosegua la congiunzione carnale con una pratica che non è quella originariamente stabilita di comune accordo. P.e., in Cass., sez. pen. III, 18 marzo 2015, n. 9921, il partner aveva proseguito l'atto sessuale, contrariamente a quanto concordato tra i due, eiaculando all'interno della vagina della compagna, il che ha recato ad una condanna ex Art. 609 bis CP. Nello specifico, Cass., sez. pen. III, 18 marzo 2015, n. 9921 ha evidenziato che “il comportamento di chi porti a conclusione un rapporto sessuale, inizialmente voluto dal partner, ma proseguito con modalità sgradite o non accettate da quest'ultimo, integra il reato di violenza sessuale […]. [Infatti, ndr] rientra nella libertà di autodeterminazione di uno dei partners, quella di concludere il rapporto sessuale senza l'eiaculazione interna, pur desiderando l'amplesso, sicché è evidente che laddove l'eiaculazione avvenga contro la volontà del partner dissenziente, questo caratterizza in negativo il rapporto sessuale che il partner aveva accettato (o anche desiderato) a determinate condizioni. Ammettere il contrario, e dunque ricondurre un rapporto sessuale di tal fatta nell'alveo della normalità, significa vanificare la libertà di autodeterminazione del partner, laddove è proprio il bene della libertà della persona a costituire, rispetto al passato, il bene giuridico protetto dalla norma”. Caletti (ibidem)[2], commentando la testé citata Cass., sez. pen. III, 18 marzo 2015, n. 9921, mette in risalto che, anche in siffatto Precedente, la Suprema Corte mira a “garantire la più ampia tutela alle vittime di violenza sessuale”, in tanto in quanto l'atto sessuale è sempre una “relazione progressiva e dinamica”, nella quale vanno rispettate, da parte del soggetto attivo, le “modalità” concordate prima di accingersi a consumare il rapporto, durante il quale il soggetto passivo ha la facoltà di poter ritirare il proprio consenso, qualora l'infrattore ponga in essere pratiche erotiche non più gradite.

Sempre in tema di “consenso”, la “immobilità” della persona offesa, durante un rapporto sessuale non consenziente, non costituisce affatto un consenso tacito. P.e., Cass., sez. pen. III, 6 agosto 2024, n. 31975 afferma che “il freeze (l'immobilità tonica), quindi l'assenza di reazione da parte della vittima, non possono essere automaticamente interpretati come espressione di consenso: infatti, la scienza comportamentale ha da tempo chiarito che, di fronte ad un'aggressione, le reazioni di difesa spesso non sono il frutto di una scelta volontaria e razionale, bensì configurano delle riposte automatiche determinate dal cervello in base alla strategia più utile alla sopravvivenza”. In effetti, nella donna violentata, è frequente l'assunzione di una posa immobile solo per agevolare in fretta la fine del rapporto sessuale non consenziente.

In Giurisprudenza, esistono molti altri indici che non costituiscono per nulla “assenso tacito o automatico”. P.e., Cass., sez. pen. III, 6 agosto 2024, n. 31975 mette in evidenza che “non è possibile desumere una manifestazione di consenso, anche se invalido, né dalla condotta antecedente tenuta dalla persona offesa, neppure se considerata provocatoria, né dai suoi costumi sessuali”. Analogamente, sempre in tema di “non-assenso automatico”, Cass., sez. pen. III, 19 gennaio 2022, n. 7873 rileva che “ove anche il fatto [sessuale, ndr] sia preceduto da effusioni o, in ipotesi, provocazioni, tale condotta non può mai implicare una presunzione di consenso agli atti sessuali posti in essere successivamente […]. Nei confronti di persona totalmente incosciente ed incapace persino di esprimersi e di reagire, il consenso all'atto non può essere recuperato valorizzando comportamenti precedenti e costituendo l'autore della violenza quale interprete autentico della volontà della sua vittima”. Di nuovo, dunque, torna, in materia di Art. 609 bis CP, l'irragionevolezza e l'assurdità dell'espressione “assenso tacito ed automatico”. Del pari, entro tale medesima ottica ermeneutica, Cass., sez. pen. III, 9 giugno 2017, n. 46464 asserisce che “non rileva [come espressione di consenso presunto, ndr] il fatto che la vittima abbia in precedenza intrattenuto altri rapporti sessuali con l'autore del reato”. In maniera simile, Cass., sez. pen. III, 12 febbraio 2020, n. 5512 precisa che “il consenso [tacito ed automatico, ndr] non può essere ricavato da comportamenti successivi all'atto sessuale, come l'essersi la persona offesa fatta riaccompagnare a casa dall'agente”. A tal proposito, in Dottrina, Fedorcyz (2020)[3], commentando, per l'appunto, Cass., sez. pen. III, 12 febbraio 2020, n. 5512, sottolinea che il fatto di farsi riaccompagnare a casa dal reo “potrebbe costituire una reazione conseguente alla portata traumatica dell'episodio e risulta irrilevante ai fini della configurabilità del reato di violenza sessuale”. Come si nota, intorno agli Anni Venti del Duemila, la Giurisprudenza italiana di legittimità ha vigorosamente e tassativamente rigettato la fuorviante ratio dell'”assenso tacito ed automatico” in tema di violenza sessuale. La Suprema Corte richiede sempre un'espressione estremamente ed indubitabilmente chiara del consenso. Ciò vale anche nel delicato contesto della parte lesa sotto l'effetto di alcol o stupefacenti.

A differenza di quello che si sarebbe portati a credere prima facie, la Dottrina e la Giurisprudenza non negano a priori, per la persona che abbia abusato di alcol o stupefacenti, la possibilità di esternare un pieno e valido consenso ad atti sessuali. Ovverosia, tutto dipende dalle specifiche circostanze del singolo caso concreto, in tanto in quanto non sempre l'assunzione di alcol o stupefacenti annichilisce totalmente la capacità di intendere e di volere del soggetto passivo che partecipa ad un rapporto sessuale. Detto in altri termini, l'alcol e gli stupefacenti alterano senz'altro l'equilibrio psicofisico della persona offesa, ma non sempre in misura totale. Solo il Magistrato è in grado di valutare ogni singolo dettaglio della fattispecie giudicanda.

Con afferenza alla tematica del “chiaro consenso” nell'ambito del n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP, Caletti (ibidem)[4] nota che “la Corte di Cassazione italiana, nella risoluzione dei casi di violenza sessuale, sta adottando un approccio sempre più affine al modello di incriminazione teorizzato nei Sistemi anglo-americani, conosciuto come affirmative consent (consenso affermativo), sintetizzato nel brocardo only yes means yes, ossia solo sì vuol dire sì; con tale espressione si indica l'incriminazione di qualsiasi atto sessuale penetrativo realizzato senza la previa affermazione, verbale o implicita, di un autentico yes. Il pregio di tale modello consiste nel fatto di estendere al massimo la libertà di autodeterminazione della vittima, imponendo all'agente l'onere di verificare la sussistenza di un consenso, libero e consapevole, da parte della persona offesa, prima di procedere al rapporto sessuale, soprattutto nei casi in cui non vi sia un chiaro dissenso”. Nella Giurisprudenza di legittimità italiana, il concetto common lawyer di “consenso affermativo” è stato impiegato, per la prima volta, in Cass., sez. pen. III, 20 novembre 2019, n. 10372, ove si sentenzia che “alla luce della condizione in cui la vittima [completamente ubriaca, ndr] si trovava, l'agente avrebbe dovuto accertarsi che questa fosse in condizione di esprimere un valido consenso all'atto sessuale”. A parere di chi redige, la regola dell'”only yes means yes” non è particolarmente innovativa o risolutoria e, in ogni caso, nella Common Law, è limitata ai soli atti sessuali penetrativi. Tuttavia, taluni, viceversa, hanno salutato con favore la ratio dell'only yes means yes, nel senso che essa è stata reputata maggiormente performante rispetto alla misurazione del “grado” psicofisico di ubriachezza. Secondo alcuni, infatti, la regola del “solo sì vuol dire sì” massimizzerebbe la “chiarezza” della manifestazione del consenso; ciononostante, chi scrive dubita circa la proporzionalità e la ragionevolezza del “consenso affermativo” in contesti ontologicamente “fuori controllo” come la consumazione di rapporti sessuali successivi all'abuso di alcol e/o stupefacenti.

In effetti, la Giurisprudenza di merito non adotta il concetto dell'”affirmative consent” e, anzi segue regole esegetiche autonome in materia di “consenso” nel n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP.

P.e., GUP Trento, 22 maggio 2014, n. 366 ha assolto l'imputato “perché la persona offesa, alterata dall'alcol, non ha saputo manifestare sufficientemente il proprio dissenso”. Memorabile è pure Corte d'Appello di Torino, 31 marzo 2022, n. 2277, la quale ha sostenuto, contrariamente all'orientamento maggioritario della Suprema Corte, che “la persona offesa ha, in qualche modo, con i suoi comportamenti [troppo confidenziali, ndr] antecedenti e successivi all'atto sessuale, acconsentito al rapporto”. In particolar modo, Corte d'Appello di Torino, 31 marzo 2022, n. 2277 ha osservato che la ragazza, per sua volontà, “ha fatto insorgere [nell'amico, ndr] l'idea che questa fosse l'occasione propizia che la giovane [ubriaca, ndr] gli stava offrendo”. In questa Sentenza di merito, secondo Biaggioni (2022)[5] “non si è tenuto conto, né ai fini dell'applicazione del comma 2 Art. 609 bis CP, né in relazione alla capacità di esprimere il proprio consenso, dell'evidente stato di ubriachezza in cui la vittima si trovava, il che doveva costituire l'elemento determinante per accertarne l'incapacità di esprimere una volontà libera e consapevole”.

Il n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP nella Giurisprudenza di legittimità

Un primo problema, di risoluzione eminentemente giurisprudenziale, è determinare a quali condizioni l'atto sessuale con una persona drogata possa o meno rientrare nella precettività del n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP. Come prevedibile, tutto dipende dal “grado” di alterazione della “capacità di intendere e di volere” cagionata dall'alcol e/o dallo stupefacente. Quindi, il nodo cruciale della problematica è se la sostanza abbia tolto al soggetto passivo la capacità di esprimere il “consenso” all'atto sessuale; a sua volta, tale incapacità, come sempre nel Codice Penale italiano, potrà essere “parziale” o “totale”.

In maniera ben nitida, Cass., sez. pen. III, 5 dicembre 2019, n. 8981 statuisce che “per la configurazione della violenza sessuale per induzione [tramite alcol o stupefacenti, ndr] occorre [ex n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP, ndr] che la capacità della vittima di esprimere un consenso sia almeno in parte compromessa”. Similmente, Cass., sez. pen. III, 23 gennaio 2024, n. 17145 specifica che “ai fini dell'applicazione del n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP, è necessario che sussista, quale elemento costitutivo della fattispecie il consenso, seppur viziato, della persona offesa, ottenuto inducendola a compiere o subire l'atto sessuale che, in condizioni di piena [sobrietà, ndr], non avrebbe accettato”. Da notare, tuttavia, che un atto sessuale agito o subito sotto l'effetto di alcol o stupefacenti non sempre ricade nel campo precettivo del n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP, in tanto in quanto le sostanze psicotrope non annichiliscono sempre e comunque la capacità di autodeterminazione sessuale. In effetti, a tal proposito, Cass., sez. pen. III, 14 marzo 2017, n. 37814 puntualizza, nell'attica del “grado” dell'incapacità, che “qualora la vittima abbia assunto sostanze alcoliche o stupefacenti, ma si trovi comunque nelle piene condizioni di poter acconsentire al compimento dell'atto sessuale, non potrà configurarsi il reato di violenza sessuale, trattandosi di atto lecitamente compiuto”. Come si nota, quindi, anche Cass., sez. pen. III, 14 marzo 2017, n. 37814 invita l'interprete a valutare, caso per caso, l'intensità specifica dell'intossicazione psicofisica, che non sempre toglie la capacità di intendere e di volere.

In buona sostanza, tutto ciò premesso, sin dai primi Anni Duemila, Cass., sez. pen. III, 16 dicembre 2003, n. 2646 ha stabilito che la violenza sessuale per induzione ex n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP è tale “a patto che sussistano tre elementi essenziali:

1. la vittima su iniziativa propria o altrui, deve aver assunto una quantità di alcol o sostanze stupefacenti tali da impedirle di esprimere un consenso libero e consapevole, anche se non necessariamente capace di compromettere completamente la capacità di autodeterminazione
2. deve essere presente un comportamento persuasivo da parte dell'agente, tale da influenzare la capacità della vittima di manifestare il proprio consenso, configurandosi così un consenso malato
3. è necessaria l'opera di abuso, da parte dell'autore, delle condizioni di inferiorità in cui si trova il soggetto passivo, indotto a compiere o a subire la prestazione sessuale”.

Queste tre condizioni per la sussistenza del delitto p. e p. ex n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP sono richieste pure in cinque Precedenti successivi a quello citato del 2003, ossia: Cass., sez. pen. III, 11 luglio 2013, n. 38059, Cass., sez. pen. III, 21 giugno 2016, n. 39800. Cass., sez. pen. III, 11 gennaio 2017, n. 45589, Cass., sez. pen. III, 13 febbraio 2018, n. 16406 nonché Cass., sez. pen. III, 19 gennaio 2022, n. 7873. Da segnalare, sempre con attinenza all'impiego dei tre summenzionati criteri per l'applicabilità del n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP, sono pure, dal 1999 al 2015, Cass., sez. pen. III, 3 giugno 1999, n. 11541, Cass., sez. pen. III, 14 aprile 2010, n. 20766 nonché Cass., sez. pen. III, 23 giugno 2015, n. 38787.

In Giurisprudenza, quando la parte lesa è “parzialmente” incapace di manifestare consenso, si parla di “violenza sessuale per induzione” ex Art. 609 bis n. 1 comma 2 CP; invece, quando il soggetto passivo è “totalmente” incapace di manifestare consenso, a causa dell'assunzione di sostanze, si parla di “violenza sessuale per costrizione” ex Art. 609 bis comma 1 CP.

Questa è l'interpretazione scelta, ex multis, da Cass., sez. pen. III, 26 settembre 2024, n. 1215, a parere della quale “l'assunzione di sostanza alcoliche o stupefacenti, quando è tale da privare del tutto la persona della capacità di intendere e di volere, ponendola in situazione di palese incapacità di esprimere un consenso, fa ritenere integrata la violenza [per costrizione, ndr] di cui al comma 1 Art. 609 bis CP”. Analogamente, Cass., sez. pen. III, 19 gennaio 2022, n. 7873 rileva che “se l'assunzione, da parte della persona offesa, di sostanze alcoliche o stupefacenti avviene in quantità elevate e tali da comportare l'assoluta incapacità di esprimere il proprio consenso, in tal caso è configurabile il delitto di violenza sessuale per costrizione, di cui all'Art. 609 bis comma 1 CP e non quello di violenza sessuale per induzione di cui all'Art. 609 bis n. 1) comma 2 CP”. Tale è pure il parere di Cass., sez. pen. III, 15 luglio 2024, n. 28140 nonché di Cass., sez. pen. III, 17 maggio 2019, n. 38011.

Tuttavia, la distinzione tra Art. 609 bis comma 1 CP ed Art. 609 bis n. 1) comma 2 CP non è pacifica nella Giurisprudenza di legittimità. P.e., discostandosi da quanti sopra descritto, Cass., sez. pen. III, 23 novembre 2011, n. 1183 afferma che l'atto sessuale consumato con una donna addormentata, perché ubriaca, costituirebbe violenza sessuale per induzione, ma il sonno reca ad una incapacità totale, dunque si tratta, piuttosto, di violenza sessuale per costrizione. Oppure, ma si tratta di un filone interpretativo minoritario, Cass., sez. pen. III, 20 luglio 2018, n. 50305 reputa che se lo stupefacente è stato assunto volontariamente dalla ragazza “per subdola opera di convincimento” del reo, in tal caso si ha una violenza sessuale per induzione ex Art. 609 bis n. 1) comma 2 CP; se, invece, “la rape drug è stata somministrata alla persona offesa a sua insaputa”, in tal caso si ha una violenza sessuale per costrizione ex Art. 609 bis comma 1 CP.

Provvidenzialmente, l'ordine ermeneutico è stato ripristinato da Cass., SS.UU., 16 luglio 2020, n. 27326. Tale pronuncia delle Sezioni Unite ha, una volta per tutte, sostenuto che senza dubbio, nella violenza sessuale per costrizione ex Art. 609 bis comma 1 CP, la reattività e la consensualità della vittima sono “totalmente” assenti, mentre, nella violenze sessuale per induzione ex Art. 609 bis n. 1) comma 2 CP, la reattività e la consensualità della vittima sono “parzialmente”inficiate. Quindi, vanno rigettate le posizioni atipiche e minoritarie di Cass., sez. pen. III, 23 novembre 2011, n. 1183 e di Cass., sez. pen. III, 20 luglio 2018, n. 50305.

Tuttavia, rimane il problema del “come” accertare la totalità o, viceversa, la parzialità dell'assenza di consenso.

In maniera molto schematica, Cass., sez. pen. III, 19 giugno 2018, n. 52835 (confermata, quattro anni dopo, da Cass., sez. pen. III, 8 febbraio 2022, n. 4340) ha messo in evidenza che la violenza sessuale per induzione da abuso di alcol o stupefacenti, ex n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP, sussiste solamente se:

1. la persona offesa era in una “condizione di inferiorità”
2. il consenso del soggetto indotto è inficiato da siffatta inferiorità
3. “tale vizio di volontà dev'essere accertato caso per caso, senza poter essere presunto, né desunto esclusivamente dalla condizione patologica in cui si trovava la persona”
4. per applicare l'Art. 609 bis n. 1 comma 2 CP occorre sempre e comunque una “induzione”
5. l'induzione deve aver inficiato la libertà del consenso
6. infine, l'induzione ha concretamente recato all'atto sessuale

Per parte sua, in Dottrina, Dell'Osso (2021)[6], commentando Cass., sez. pen. III, 19 giugno 2018, n. 52835 ha insistito sulla centralità del punto 3), in tema di contestualizzazione tassativa del caso; ovverosia, secondo tale Dottrinario, “è [sempre, ndr] necessario un accertamento concreto ed individualizzato [dell'entità dell'induzione, ndr], con l'eventuale ricorso a verifiche scientifiche [quindi tossicologiche, ndr] nei casi in cui ciò risulti necessario (punto 3 del considerato in diritto)”. Tuttavia, il medesimo Dell'Osso (ibidem)[7] rimarca pure che non è semplice procedere all'accertamento tossicologico del grado dell'intossicazione da alcol o stupefacenti. P.e., gli effetti stordenti delle droghe non sono tutti uguali e, di conseguenza, l'impatto sulla capacità di intendere e di volere si differenzia da stupefacente a stupefacente. Siffatto rilievo vale pure per le bevande alcoliche. Oppure ancora, si pensi al diverso impatto tossicologico delle droghe a seconda della diversa resistenza psicofisica delle persone in base all'età, al sesso ed alla robustezza fisica. Quindi, Dell'Osso (ibidem)[8] chiosa affermando che “non è possibile affermare con assoluta certezza che tutte le sostanza, in egual modo, privino completamente o parzialmente la persona offesa della capacità di intendere e di volere”.

Per conseguenza, non è automatico stabilire quando, ex Art. 609 bis n. 1) comma 2 CP, la persona offesa fosse parzialmente incapace di manifestare un valido consenso all'atto sessuale a causa dell'assunzione di alcol e/o stupefacenti. P.e., in Cass., sez. pen. III, 17 ottobre 2023, n. 47030, più che le analisi tossicologiche, hanno contato le dichiarazioni dei testimoni circa l'acuta intensità dell'intossicazione etilica. Analogamente, in Cass., sez. pen. III, 8 febbraio 2022, n. 4340 nonché in Cass., sez. pen. III, 15 aprile 2021, n. 27988, la gravità dell'abuso di sostanze, nel contesto della violenza sessuale induttiva, è stata desunta non da esami tossicologici, ma da atti concludenti della parte lesa, completamente stordita ed incapace di autodeterminarsi. Quindi, l'incapacità di manifestare consenso agli atti sessuali, nell'ambito del n. 1) comma 2 Art. 609 bis CP, va valutata a seconda delle circostanze specifiche del singolo caso concreto. P.e., Cass., sez. pen. III, 5 dicembre 2019, n. 8981 specifica che vi è stata violenza sessuale per induzione quando il soggetto passivo, in condizioni “normali”, non avrebbe prestato il proprio consenso all'atto sessuale