La nozione di “atto sessuale” nel Diritto Penale

atto sessuale
atto sessuale

La nozione di “atto sessuale” nel Diritto Penale

 

La nozione “oggettivistica” di “atto sessuale”

La nozione di “atto sessuale” non possiede un carattere assoluto, in tanto in quanto la sessualità dev'essere contestualizzata all'interno di un contesto composto da miriadi di variabili; tale relatività vale anche a prescindere dall'ulteriore fattispecie della libidine “violenta”. A tal proposito, Lembke (2017)[1] afferma che “non è affatto facile addivenire ad una definizione concreta del significato sessuale di un atto in generale, per quanto esso possa apparire ovvio in un singolo caso. Ciò spiega la comodità di una soluzione alla stregua della formula 'lo riconosco quando lo vedo', usata dal Giudice della Corte Suprema statunitense Potter Stewart in relazione alla pornografia”. Questi asserti di Lembke (ibidem)[2] sono validi anche nell'ambito del Diritto Penale, ove la natura sessuale, o meno, di un atto, può comportare la privazione, oppure no, della libertà personale di una persona.

Per fini definitori, la maggior parte dei Dottrinari adotta un approccio oggettivistico. P.e., ex multis, Laufhütte & Roggenbuck (2009)[3] precisano che “la soluzione [migliore] pare un approccio oggettivo, per cui il significato sessuale di un atto deve determinarsi sulla base del suo aspetto esteriore [äusseres Erscheinungsbild]”. Tale, nella Giuspenalistica svizzera, è pure il parere di Scheidegger (2018)[4]. In secondo luogo, siffatto approccio oggettivistico, come specificato sempre da Scheidegger (ibidem)[5]. Comporta necessariamente l'analisi dettagliata di tutte le “circostanze oggettive” che concretamente accompagnano l'esternarsi del presunto atto sessuale. Del pari, anche Wolters (2017)[6] ribadisce la centralità fondamentale delle “circostanze oggettive” entro cui si manifesta l'atto sessuale. Tuttavia, nella maggior parte delle teorie oggettivistiche, manca, nel dettaglio, una specifica definizione o catalogazione sia dell'”aspetto esteriore” sia delle “circostanze oggettive”. Provvidenzialmente, vi sono stati Autori che hanno diligentemente specificato i profili dell' aspetto esteriore e delle circostanze oggettive. P.e., Hörnle (2005)[7] ha puntualizzato che “le percezioni sensoriali sono le fondamenta per il riconoscimento di un atto sessuale, incluse le percezioni non solo visive, ma anche acustiche, tattili ed olfattive”. Anzi, Hungria (1981)[8] nega parzialmente il valore assoluto delle circostanze oggettive, dal momento che “alcuni atti sono considerabili come patentemente sessuali: ad esempio, la penetrazione vaginale od anale ad opera di un pene o di un oggetto”. Parimenti, la penetrazione vaginale od anale per fini erotici è sempre e comunque qualificata come “atto sessuale” pure da Scheidegger (ibidem)[9] e soprattutto da Schwarz (2019)[10]. A parere di chi redige, nell'ambito di questo approccio oggettivistico, la ratio dell'”aspetto esteriore” è fuorviante se non viene sempre accostata a quella, altrettanto basilare, delle “circostanze oggettive”, giacché, sotto il profilo ermeneutico, è e rimane imprescindibile e, anzi, prioritario circostanziare accuratamente la mera esteriorità fenomenologica dell'atto sessuale. A parere di chi scrive, è dalla valutazione delle circostanze che dipende l'intera valutazione dell'atto erotico, mentre l'aspetto esteriore non sempre risulta di per sé decisivo. Tale è pure il dubbio di svariati Dottrinari, che non utilizzano la teoria oggettivistica in maniera apodittica ed acritica. P.e., Heger (2018)[11] sottolinea che “l'approccio oggettivo presenta taluni limiti in certe situazioni, ossia nelle azioni ambivalenti, in cui la connotazione sessuale non può essere stabilita con certezza a partire dall'aspetto esteriore. Così accade nel caso delle visite mediche o delle azioni violente con bersaglio l'area dei genitali. Il caso di scuola in cui sopraggiungono tali difficoltà è quello del ginecologo che si ecciti durante la visita medica della paziente e la sfrutti per la propria gratificazione sessuale. Nell'affrontare questo caso, taluni Autori ammettono l'impossibilità di inferire il significato sessuale dell'atto a partire esclusivamente dal suo aspetto esteriore e, pertanto, sostengono che vada tenuto in considerazione anche il movente sessuale del medico per poterlo punire”. Come si può notare, anche in Heger (ibidem)[12] la teoria oggettivistica viene relativizzata o, perlomeno, è evidente che il parametro delle circostanze prevale su quello dell'aspetto esteriore. Circostanziare il presunto atto sessuale è di gran lunga più importante che limitarsi all'esteriorità epifenomenica dell'atto, tranne nel caso palese ed indubitabile della penetrazione vaginale od anale ad opera di un pene o di un oggetto. Anzi, Hörnle (ibidem)[13], Laufhütte & Roggenbuck (ibidem)[14] nonché Renzikowski (2015)[15] giungono ad ammettere che la valutazione oggettiva dell'atto sessuale, in ultima analisi, deve pur sempre trovare dei “correttivi” esegetici di carattere anche soggettivo, poiché, come precisato da Scheidegger (ibidem),[16] “le condotte ambigue possono considerarsi sessuali se il reo agisce con l'intento di eccitare o soddisfare se stesso sessualmente”. Tuttavia, a parere di chi commenta, fatta salva l'indubitabile utilità dell'approccio oggettivistico, vi sono pure condotte “assolutamente non ambigue” nelle quali la natura sessuale dell'atto prescinde da qualsivoglia dubbio interpretativo. Si pensi, ad esempio, all'uso del pene eretto nella vagina, nell'ano o nel cavo orale; in questi casi, è ben difficile nutrire perplessità ermeneutiche.

 

Quando l'atto sessuale è molesto, dunque criminale?

Di recente, si è affermato, tanto in Dottrina quanto nelle varie Giurisprudenze nazionali, che anche il “mero contatto”, per esempio l'accarezzamento di un braccio, può essere considerato “atto sessuale”. A tal proposito, Hoven & Weigend (2017)[17] hanno specificato che vi è, a tutti gli effetti, un atto sessuale “laddove una persona ne tocchi un'altra con l'intento di eccitare o soddisfare se stessa sessualmente”. Sempre in tema di “mero contatto”, gli austriaci Foregger & Fabrizy 82010)[18] ammettono che “l'essere toccati sul braccio potrebbe essere penalmente rilevante laddove la vittima si sia sentita molestata sessualmente da ciò”. Come si nota, la sessualizzazione del “mero contatto” era impensabile sino ad una settantina d'anni fa. In effetti, Hungria (ibidem)[19] riferisce che, negli Anni Cinquanta del Novecento, gli Ordinamenti penali dell'Italia e del Brasile affermavano che il “mero contatto” con zone non erogene non andava considerato “atto sessuale” alla luce dell'irrilevanza libidinosa di un consimile contatto. Similmente, nella Dottrina tedesca degli Anni Cinquanta del Novecento, Mezger (1958)[20] sostiene che il “mero contatto” non sessualmente configurabile rientra nel “sano sentimento di una persona normale […] non esageratamente pudica”. Come prevedibile, questo scenario interpretativo è oggi radicalmente mutato.

Nella Dottrina tedesca, svariati Autori, tra cui Hörnle (2017)[21], hanno sostenuto che “le manipolazioni corporee meno invasive” sono o, viceversa, non sono un atto sessuale a seconda della loro conformità, o meno, a quello che viene definito “comportamento socialmente tipico” [Sozialüblichkeit]. Ovverosia, tutto dipende dal fatto se, per una persona comune, quell'atto venga generalmente e comunemente percepito come sessuale o meno. Sempre in Germania, Hoven & Weigend (ibidem)[22], riprendendo e definendo dogmaticamente la nozione oggettivistica di atto sessuale, affermano che “[i contatti sessualmente molesti, ndr] vanno giudicati oggettivamente nella loro connotazione sessuale e nel loro contatto fisico, senza far dipendere la qualificazione dal fine sessuale del soggetto”. Hoven & Weigend (ibidem)[23], in altre parole, intendono dire che “non è reato un contatto fisico tipico e quotidiano, quale il contatto con un braccio, sul base del fatto che chi cerca il contatto nutra [anche, ndr] un interesse sessuale nei confronti della persona toccata”. Come si può notare, in Hoven & Weigend (ibidem)[24] torna la ratio dell'irrilevanza sessuale di un “comportamento socialmente tipico” [Sozialüblichkeit] normalmente non reputato sessuale dalla maggior parte dei consociati. Nuovamente, l'atto sessuale non è tale o è tale a seconda della variabile della “comune percezione collettiva”. Quanto, poi, all'utilizzo prevalente della teoria oggettivistica, Bezjak (2018)[25] fa notare che “l'intento sessuale dell'agente [nel mero contatto non erogeno, ndr] non deve rilevare. Altrimenti, ogni tentativo di conseguire un'intimità sessuale attraverso il contatto fisico andrebbe punito ai sensi dell'Art. 184I StGB […] Il mero toccare [in una zona del corpo neutra, ndr] con il fine di ottenere un contatto sessuale consensuale non va considerato una condotta di molestia sessuale”. Nuovamente, torna la negazione del carattere sessualmente illecito di un “Sozialüblichkeit”, in tanto in quanto è non proporzionato e giuridicamente illogico criminalizzare qualunque approccio sessuale, soprattutto se esso è effettuato con un “toccamento” socialmente ed ordinariamente considerato “normale”.

Per la verità, anche all'interno della stessa Dottrina penalistica germanofona, la ratio della “consuetudine sociale” del toccamento non è pacificamente condivisa. Infatti, come notato da Hörnle (2017)[26], non è sempre ovvio reputare come “socialmente consuetudinari i contatti fisici che siano riscontrabili anche al di fuori del contesto di una relazione intima”. P.e., sempre Hörnle (2017)[27] fa notare che il bacio può essere una forma di saluto, ma taluni/e consociati/e “accettano baci solo dai propri partner sessuali […]. Quindi, non ha senso considerare questi tipi di contatto fisico ed i baci come non sessuali in generale solo perché ricorrono anche nell'ambito delle interazioni sociali quotidiane. P.e., chi redige pensa alla fattispecie del bacio di un uomo adulto forestiero ad una bambina. Analoga osservazione vale pure nel contesto della pedofilia rivolta in danno di bambini maschi. Si tratta di atti decisamente sessuali che travalicano il confine del “comportamento socialmente tipico”.

Più concreto è il ragionamento di Hoven & Weigend (ibidem)[28], a parere dei quali “in fin dei conti, il discrimine tra un contatto socialmente tipico, perciò non sessuale, ed uno sessuale finisce per dipendere dalla parte del corpo che viene toccata […] Toccare mani, braccia, spalle. Gambe e piedi, oppure dare uno schiaffo sul deretano coperto, così come i baci sulla guancia e gli abbracci, non sono, a priori, atti sessuali, anche laddove eccitino sessualmente l'agente, oppure il destinatario li reputi indecenti”. Ecco, di nuovo, confermata la necessità perenne di valutare ogni presunto atto sessuale non soltanto sulla base della propria fenomenologia esterna, ma anche alla luce delle circostanze oggettive che lo accompagnano. P.e., come notato da Renzikowski (ibidem)[29] se il toccamento/gesto socialmente tipico è accompagnato da “gemiti o discorsi sessualizzati”, il contatto reca un'indubitabile natura erotica.

Tutti i problemi summenzionati sono risolti nei Sistemi penali che indicano un elenco catalogico chiuso di “atti sessuali illeciti”. Questo è il caso del Codice Penale dei Maine, così come novellato nel 2021. Oppure, si pensi all'Art. 218 (1a) dello StGB austriaco, ove la “molestia sessuale” è autenticamente definita come “il contatto intenso di una parte del corpo considerata parte della sfera sessuale”. Trattasi di definizioni autentiche che finiscono per evitare le consuete, pesanti e mutevoli ipertrofie esegetiche giurisprudenziali. In ogni caso, senza dubbio, rimane sempre la basilarità di unire l'interpretazione dell'aspetto esterno dell'atto a quella di tutte le circostanze oggettive della specifica fattispecie. Anche Hörnle (2017)[30] precisa che il “contatto fisico”, pur se socialmente comune, va calato nel singolo contesto del fatto oggetto di contestazione, il che può essere fatto solamente dal Magistrato del merito chiamato a valutare la valenza sessuale, o meno, dell'atto.

 

L'inidoneità di un'interpretazione soggettivistica dell'”atto sessuale”

Nella prevalente Dottrina, l'esegesi oggettivistica dei lemmi “atto sessuale” rimane quella preferita, anche se taluni hanno fatto notare l'insopprimibile necessità di adottare dei “correttivi” ermeneutici di stampo volontaristico. Detto in altri termini, come asserisce Hörnle (2017), “la connotazione sessuale di un'azione non può dipendere da ciò che avviene nel foro interno”; la medesima Autrice germanofona prosegue notando che “il significato di un toccamento dovrebbe valutarsi non sulla base del movente dell'agente, ma, piuttosto, da un punto di vista oggettivo”. Del pari, anche Bezjak (2016)[31] sostiene anch'egli l'inopportunità di far prevalere quello che il Diritto Canonico chiama “foro interno”. Queste affermazioni comportano alcuni corollari fondamentali.

In primo luogo, prendere in considerazione, soggettivisticamente parlando, la “intenzione dell'agente” comporta un'estensione ipertrofica dell'ambito di punibilità dell'atto sessuale. Ovverosia, le fantasie e le intenzioni sessuali, anche se immorali, non sono punibili dal Diritto Penale se manca una concreta consumazione dell'atto sessuale o, perlomeno, un altrettanto concreto tentativo giuridicamente punibile. Come affermano Laufhütte & Roggenbuck (ibidem)[32], “i meri processi mentali non possono essere puniti”. In maniera simile, pure Renzikowski (ibidem)[33], contestando gli approcci soggettivistici e difendendo quelli oggettivistici, precisa che tenere in considerazione i profili volontaristici e psicologici dell'atto sessuale significherebbe dilatare ultra vires la punibilità giuridica dei reati di libidine. Sempre Renzikowski (ibidem)[34], in sintonia con la tesi oggettivistica, fa notare che le immagini ed i video pedopornografici sono ontologicamente illegali a prescindere dal grado di eccitazione dello spettatore che li detiene per farne uso. Analogo, sempre in tema di pedopornografia, è il parere giurisprudenziale contenuto nel Precedente tedesco BGH 16 marzo 2011, 5 StR 581/10. Tale Sentenza, assai opportunamente, chiosa che “un minimo di oggettività nella definizione dell'atto sessuale evita che delle mere preferenze sessuali portino ad un procedimento penale”. Anche chi scrive concorda con il divieto anti-soggettivistico di criminalizzare tendenze sessuali sì discutibili, ma prive di una concreta manifestazione anti-giuridica ed anti-sociale, dunque collettivamente pericolosa.

In secondo luogo, nella Prassi giudiziaria concreta, soggettivizzare l'atto sessuale rischia di non renderlo punibile qualora non si addivenga alla prova certa dell'eccitazione o della soddisfazione erotica del reo. P.e., nel lontano 1895, la Sentenza di Reichgericht (RGSr) 28, 77-80 ha assolto un uomo che aveva palpeggiato una bambina perché mancava la prova certa che l'imputato “avesse inteso eccitare o soddisfare la propria lussuria”, per cui l'atto sessuale pedofiliaco venne ridotto ad uno scherzo di pessimo gusto. L'errore soggettivistico di Reichgericht (RGSr) 28/1895 è stato quello di aver preteso che “l'atto, in sé, sia intriso di un fine libidinoso del reo”. Trattasi di un approccio psicologistico che rischia di lasciare impuniti molti gravi atti sessuali oggettivisticamente illeciti. Guardare solo/soprattutto alla “malizia psicologica” dell'atto sessuale comporta molte difficoltà in sede di accertamento della colpa. Viceversa, nell'interpretazione oggettivistica, il reato libidinoso mantiene una sua chiara ontologia precettiva. P.e., l'esegesi soggettivistica dell'atto sessuale impedisce di stabilire con la debita certezza se e quando l'atto sessuale sia “artistico”, anziché illegale. Lo stesso dicasi per gli “scherzi a sfondo sessuale”, i quali vanno qualificati in senso oggettivistico, in tanto in quanto è troppo vago e generico invocare l'”animus jocandi” del reo. Parimenti, l'eventuale abuso del ginecologo prescinde dall'”eccitazione/soddisfazione” interiore del medico.

Sempre in chiave ermeneutica anti-soggettivistica, Hörnle (2005)[35] ha lucidamente sostenuto che “se il carattere sessuale di un atto potesse essere conferito solo dall'intenzione di perseguire un piacere sessuale, molte condotte verrebbero escluse dalla definizione, nonostante vi siano tipologie di condotta che non costituiscono perseguimento di una gratificazione sessuale, ma che sono, o dovrebbero essere, riconosciute come sessuali”. P.e., con afferenza alla guerre del Rwanda e della Bosnia negli Anni Novanta del Novecento, Hirschauer (2014)[36] nota che lo “stupro come arma da guerra” di donne ed adolescenti femmine non mirava affatto alla “eccitazione o soddisfazione sessuale” dei soldati. Piuttosto, come osservato dalla Risoluzione del Consiglio di sicurezza ONU 1820 del 19/06/2008, il fine di tali atti sessuali era quello di “umiliare, dominare spaventare, disperdere e/o far trasferire forzosamente i civili appartenenti ad una comunità o ad un gruppo etnico”. Come si può notare, un'interpretazione soggettivistica dello stupro di guerra negherebbe, paradossalmente ed illogicamente, ogni responsabilità dei colpevoli. Quindi, se ne evince che l'atto sessuale, soprattutto se illecito, ha una sua ontologia precettiva che prescinde dalle variabili soggettivistiche e psicologiche della “eccitazione e soddisfazione sessuale” dell'infrattore. Pertanto, Hirschauer (ibidem)[37] postula che “il riconoscimento di un atto come lesivo dell'altrui autonomia sessuale non può dipendere dai sentimenti dell'agente”. Tuttavia, nella Dottrina penalistica germanofona, taluni Autori, come Binding (1916)[38], già nei primi Anni del Novecento, hanno ammesso che, pur restando prevalente l'interpretazione oggettivistica, ciononostante, le “intenzioni”, quali l'eccitazione/ soddisfazione sessuale, costituiscono pur sempre delle preziose “circostanze” utili nella valutazione complessiva e completa della fattispecie. L'intensità volontaristica del dolo è pur sempre una delle variabili di cui il Magistrato deve tenere conto. Le “intenzioni” sessuali non sono, dunque, decisive, né, tantomeno, centrali, ma anch'esse aiutano il Giudice nell'esatta e fedele ricostruzione giuridica dei fatti.

 

I correlati concetti di “atto sessuale” e di “atto naturale”

Non mancano Dottrinari secondo i quali la teoria soggettivistica può fornire elementi utili a quella oggettivistica nella qualificazione dell'atto sessuale; ciò vale specialmente nella Giurisprudenza di merito. D'altra parte, anche le variabili soggettivistico-psicologiche dell'eccitazione e della soddisfazione sessuale sono secondarie ancorché non inutili. Infatti, anch'esse possono fornire al Magistrato taluni parametri per un'ermeneutica completa e circostanziata di un atto sessuale o meno. Si tratta pur sempre, d'altronde, di elementi valutativi utili per inquadrare meglio l'intero contesto.

L'atto sessuale è, anzitutto, una “azione umana” e, come tale, ha delle “regole” umanamente comprensibili (Hruschka, 1976)[39]. P.e., come notato da Searle (2005)[40] la sessualità umana, avendo regole umane, risulta diversa da quella animale.

A tal proposito, Caplan (2000)[41] conferma che la sessualità umana [avendo regole umane, ndr] è simile ad una lingua. Tuttavia, le dimensioni culturali e prescrittive del sessuale spesso rimangono nascoste, in parte perché sono semplicemente ovvie, in parte perché profondamente radicate nello specifico ordine culturale, politico ed economico di una società. Per parte sua, Schmeri (2007)[42] osserva che “disvelare le strutture nascoste [della sessualità umana, ndr] richiede una buona dose di critica sociale ed auto-riflessione, come ha dimostrato la Scuola della Sessuologia critica in Germania a partire dagli Anni '70 del secolo scorso”. Ciò è confermato pure da Sigusch (2011)[43], a parere del quale la sessualità umana è un continuo incontro/scontro tra “fattori biologici” e “processi di apprendimento sociale”. Con altri lemmi, Schmeri (ibidem)[44] postula che l'atto sessuale umano deriva dal rapporto, che non è mai animale, tra “cultura e biologia”. In effetti, quando la mera biologia prevale sulla cultura, il Diritto Canonico e la Criminologia qualificano certune perversioni come “atti di animalità”, ove l'istinto sfrenato prende il sopravvento sulla socialità.

Come specificato da Dannecker (1991)[45], il lemma “sessualità” è stato coniato nell'Ottocento, ma Khosravie & Banse (2019)[46], riproponendo il dilemma novecentesco “Was ist Sexualität ?”, affermano che “[questo lemma, ndr] non indica una realtà specifica, ma è piuttosto utilizzato in molti contesti diversi”. Anzi, i medesimi Autori parlano “delle” sessualità al plurale. Per parte loro, Khosravie & Banse (ibidem)[47] notano pure che “un'idea di sessualità umana puramente naturalistica non è solo un modello descrittivo sbagliato, ma nasconde, altresì, i rapporti di potere soggiacenti e l'influenza della socializzazione e della cultura sulle pratiche sessuali”. P.e., il Magistero cattolico propone una sessualità altamente socializzata e socializzante, lontana da un concetto puramente biologico ed animalizzato dell'atto sessuale; donde, la protezione da eventuali abusi dei/delle bambini/e e dei/delle disabili incapaci o non ancora capaci di interpretare correttamente i cosici etico-sociali.

Ciononostante, tutto ciò premesso,  le varie interpretazioni etico-cultural-sociologiche de lemma sessualità non aiutano a chiarire cosa sia esattamente un “atto sessuale” sotto il profilo giuridico e criminologico. Infatti, magistralmente, Foucault (1978)[48] nota che “fare sesso non è un atto naturale come respirare o dormire. Per questo, non è possibile distinguere inequivocabilmente gli atti sessuali sulla base dell'aspetto esteriore […]. Maneggiare i genitali, per esempio, non è, generalmente, un atto sessuale laddove avvenga nell'ambito di una visita medica, mentre molto probabilmente sarà tale se avvenga in una camera da letto in un contesto di coppia […]. L'interpretazione di un moto corporeo quale azione di uno specifico tipo richiede di collocare la condotta in un contesto di significato, cosa che è possibile solo mediante convenzioni sociali”. Torna, come si vede, la basilarità delle “circostanze oggettive”; ovverosia, il “toccamento” durante un rapporto sessuale, consensuale o meno che sia, non è come quello effettuato durante una visita medica. La connotazione sessuale dell'atto dipende dal codice sociale vigente e dalle circostanze. Per conseguenza, è evidente, come osserva Foucault (ibidem)[49], che l'atto sessuale non è un “atto naturale”m bensì un “atto culturale”, dunque non “animale”, bensì “umano”, nonostante l'odierna pretesa occidentale di “animalizzazione” dell'essere umano.

Similmente, Tiefer (1994)[50] si manifesta contrario al naturalismo sessuologico, poiché “sex is not a natural act”; pertanto, anche questo Dottrinario ribadisce, in sintonia con il pensiero cristiano, che l'atto sessuale umano risponde a criteri di socialità, e non di mera bestialità biologica. Per Tiefer (ibidem)[51], l'atto sessuale umano è “comunicazione” e non un puro atto naturale. Analogamente, Kindhäuser (1984)[52] sottolinea che la sessualità umana “è un comportamento sociale […] [che corrisponde ad un, ndr] ruolo sociale”. Di nuovo, ricompare la critica al naturalismo sessuologico. L'atto sessuale umano scade nell'animalità quando esso pretende di affrancarsi da un contesto etico-social-culturale. Anche Simon & Gagnon (1984)[53] rimarcano che “così come l'esistenza di una lingua è la precondizione per poter parlare, il comportamento sessuale umano è possibile solo grazie ad un complesso di paradigmi sociali dominanti […]. Tali retroterra prescrittivi determinano gli oggetti appropriati, i fini e le qualità desiderabili del rapporto tra sé e gli altri, oltre che le istruzioni circa i tempi, i luoghi e le successioni di gesti e di parole”. Nuovamente, torna la ratio di un atto sessuale umano non naturalisticamente (pre)determinato, bensì eticamente e socialmente contestualizzato. L'atto sessuale umano, pertanto, non è un semplice atto naturale o spontaneamente (pre)costituito. Nell'Occidente contemporaneo, viceversa, si assiste all'equiparazione tra l'atto sessuale umano e quello animale, il che reca, più o mano consapevolmente, a negare le perenni e profonde istanze socio-etico-culturali dell'essere umano. L'ottica cristiana è attualmente l'unica ad opporsi ad un'animalizzazione a-morale ed a-sociale della sessualità. Seppur surrettiziamente, il naturalismo sessuologico novecentesco ha tolto dignità all'atto erotico e, per conseguenza, alle persone che vi partecipano.

L'atto erotico umano si distingue da quello naturalistico ed istintivo degli animali perché è “comunicativo”, ovverosia, come sostengono Simon & Gagnon (ibidem)[54], “il rapporto sessuale [è] come la creazione di un copione interpersonale da parte dei suoi attori”. Per conseguenza, ancora una volta, si nega che l'atto sessuale umano sia un semplice “atto naturale”. Sempre Simon & Gagnon (ibidem)[55] proseguono nell'evidenziare che, in ogni caso, l'atto sessuale si configura come “un'azione complessa [eseguita entro determinati, ndr] scenari sociali [e questi] […] copioni legittimano le forme di interazione fra gli attori”. Nuovamente, torna la ratio dell'atto sessuale come “atto socializzato”, quindi non lasciato alla spontaneità delle leggi naturali e biologiche. La sessualità umana è legittima solo quando conforme alle ordinarie regole della socialità, il che conferma in pieno l'opportunità del Magistero cattolico, che, lungi dall'essere bigotto, richiede, nell'atto sessuale, regole umane ed umanizzanti, anziché bestiali e bestializzanti. A tal proposito, Simon & Gagnon (ibidem)[56] asseriscono che il rapporto sessuale non è mai lasciato al caso ed all'istinto naturale, ma esso si compone di una “successione [fortemente socializzata, ndr] di significati nelle azioni”. I medesimi Autori parlano della sessualità umana alla stregua di una “sceneggiatura interpersonale [ove] desideri, fantasie, ricordi e copioni mentali” seguono regole non casuali e men che meno spontanee. In buona sostanza, come si vede, la sessualità non abusante e non traumatizzante è quella composta da “comportamenti socialmente tipici”. P.e., una parafilia non è “socialmente tipica”, dunque essa manca di legittimità a livello collettivo. Soltanto una sessualità incanalata all'interno delle convenzioni etico-sociali si sottrae alla precettività punitiva del Diritto Penale. All'interno dei gruppi umani, “le” sessualità vengono normalmente sacrificate in favore “della” sessualità non socialmente deviante; trattasi, d'altra parte, dell'ordinario “prezzo” da pagare per garantire l'auto-conservazione di una determinata civiltà. Un'ipotetica liberalizzazione indiscriminata di tutte “le” sessualità finirebbe per annichilire le minime e basilari regole preposte a fondamento della pacifica convivenza tra i consociati. Ciò è vero soprattutto in un ambito estremamente delicato e dirompente come quello dell'esercizio dell'atto sessuale.

Pertanto, come messo in risalto da Schmeri (ibidem)[57], “le condizioni sociali strutturano la sessualità individuale [e non il contrario, ndr], definendo regole sul come, dove, quando e verso chi si possa mostrare e provare un interesse sessuale. P.e., i “toccamenti” sono accettati/vietati dal Diritto Penale a seconda delle specifiche “convezioni sociali”. P.e., una gestualità affettuosa tra madre e figlia è, viceversa, proibita, generalmente, tra fratello e sorella. Quindi, ogni atto sessuale ha una corrispettiva conseguenza sociale. Infatti, Caplan (ibidem)[58], senza mezzi termini, postula che “la sessualità non può prescindere dal suo legame con la cultura”, Ne consegue che l'atto sessuale umano non è mai atto naturale, bensì atto culturale. L'atto sessuale non culturalmente conforme è anche penalmente rilevante, poiché non è un “comportamento socialmente tipico”. Conseguentemente, Sigusch & Neubauer (1991)[59] notano pure che “il quesito circa se una certa forma di contatto abbia o meno un carattere sessuale può trovare risposta solo attraverso una ricostruzione degli scenari culturali rilevanti”. I medesimi Dottrinari germanofoni parlano della sussistenza necessaria, nella sessualità, di “standard e limiti sociali”. P.e., la pedofilia e la pedopornografia generano una condivisa ripugnanza collettiva. Oppure, nessuna donna accetterebbe un atto sessuale esercitato all'improvviso da un uomo sconosciuto, in una stanza o per la via pubblica. Analogamente, l'atto sessuale non viene consumato in luoghi aperti al pubblico od affollati, e ciò nel nome di auto-limitazioni etico-culturali meta-temporali e meta-geografiche.

 

 

 

[1]Lembke, Sexualität und Recht: eine Einführung, in Regulierung des Intimen, Sexualität und Recht in modernen Staat, Springer Verlag, Berlin, 2017

 

[2]Lembke, op. cit.

 

[3]Laufhütte & Roggenbuck, Sub §184g, in Leipziger Kommentar zum StGB, Vol. 6, Laufhütte & Rissing & van Saan & Tiedemann, 12a ed., Verlag De Gruyter, Leipzig, 2009

 

[4]Scheidegger, Das Sexualstrafrecht der Schweiz Grundlagen und Reformbedarf, Stämpfli Verlag, Bern, 2018

 

[5]Scheidegger, op. cit.

 

[6]Wolters, Sub §184b, in Systematischer Kommentar zum StGB, Vol. 4, 9a ed., Wolters Kluver, Hürth, 2017

 

[7]Hörnle, Sub 184b StGB, Münchener Kommentar zum StGB, C.H. Beck, München, 2005

 

[8]Hungria, Comentarios ao Codigo Penal, Artigos 197 a 249, Vol. 8, 5a ed., GZ editoria, Rio de Janeiro, 1981

 

[9]Scheidegger, op. cit.

 

[10]Schwarz, Das volkerrechtliche Sexualstrafrecht – Sexualisierte und geschlechtsbezogene Gewalt vor dem Internationalen Strafgerichtshof, Duncker & Humblot, Berlin, 2019

 

[11]Heger, Sub § 184b, in Kommentar zum Strafgesetzbuch, Lackner & Kühl et al., 29a ed., C.H. Beck Verlag, München, 2018

 

[12]Heger, op. cit.

 

[13]Hörnle, op. cit.

 

[14]Laufhütte & Roggenbuck, op. cit.

 

[15]Renzikowski,  Die böse Gesinnung macht die Tat. Zur aktuellen debatte über die Kinderpornographie, in Ein menchengerichten Strafrecht als Lebensaufgabe, Festschrift für Werner Beutler, München, 2015

 

[16]Scheidegger, op. cit.

 

[17]Hoven & Weigend, “Nein heisst Nein” - und viele Fragen offen Zur Neugestaltung der Strafbarkeit sexueller Übergriffe, in JuristenZeitung, vol. 72, fasc. 4, Mohr Siebeck, Tübingen, 2017
 

[18]Foregger & Fabrizy,  Sub  § 218 StGB Kurkommentar zum Österreichischen StGB, 11a ed., Manz Verlag, Wien, 2010

 

[19]Hungria, op. cit.

 

[20]Mezger, in Leipziger Kommentar Zum StGB, vor §§ 173, vol. 2, 8a ed., De Grüyter, Leipzig, 1958

 

[21]Hörnle,  Das Gesetz zur Verbesserung des Schutzes sexueller Selbstimmung, in Neue Zeitschrift für Strafrecht, vol. 37, fasc. 1, C.H. Beck, München, 2017

 

[22]Hoven & Weigend, op. cit.

 

[23]Hoven & Weigend, op. cit.

 

[24]Hoven & Weigend, op. cit.

 

[25]Bezjak, Reformüberlegungen für ein neues Sexualstrafrecht, in ZStW, vol. 130, fasc. 2, De Gruyter, Berlin, 2018
 

[26]Hörnle, op. cit.

 

[27]Hörnle, op. cit.

 

[28]Hoven & Weigend, op. cit.

 

[29]Renzikowski, op. cit.

 

[30]Hörnle, op. cit.

 

[31]Bezjak, Der Straftatbestand des § 177 StGB (Sexuelle Nötigung: Vergewaltigung) im Fokus des Gesetzgebers, in Kritische justiz, vol. 49, fasc. 4, Nomos Verlag, Baden-Baden, 2016

[32]Laufhütte & Roggenbuck, op. cit.

 

[33]Renzikowski, op. cit.

 

[34]Renzikowski, op. cit.

 

[35]Hörnle, op. cit.

 

[36]Hirschauer, The Securitization of Rape, Women, War ans sexual Violence, Palgrave MacMillan, London, 2014

[37]Hirschauer, op. cit.

 

[38]Binding, Die Normen und ihre Übertretung – eine Untersuchung über die rechtmässige Handlung und die Arten des Delikts, vol. 2, 2a ed., (edizione fuori corso), 1916

 

[39]Hruschka, Strukturen der Zurechnung, De Gruyter, Berlin, 1976

 

[40]Searle, What is an institution ? Journal of Institutional Economics, Cambridge University Pressa, Cambridge, 2005

 

[41]Caplan, Kulturen kostruieren Sexualitäten,, in Sexuelle Szenen: Inszenierungen von Geschlecht und Sexualität in modernen Gesellschaften, Leske & Budrich, Opladen, 2000

 

[42]Schmeri, Phallus in Wonderland. Bemerkungen über die kulturelle Konstruktion, Sex = natur,, in Sexuelle szenen: Inszenierungen von Geschlecht und Sexualität in modernen Gesellschaften, Leske & Budrich, Opladen, 2007

 

[43]Sigusch, Anfänge einer Sexualmedizin in Deutschland, ein persönlicher Rückblick, in Bundesgesundheitsblatt, Springer, Berlin, 2017

[44]Schmeri, op. cit.

 

[45]Dannecker, Sexualität als Gegestand der Sexualforschung, in Zeitschrift für Sexualforschung, n. 4, Ferdinand Enke Verlag, Stuttgart, 1991

 

[46]Khosravie & Banse, Sexualität, in Bonner Enzyklopädie der Globalität, Springer Verlag, Wiesbaden-Heidelberg, 2019

 

[47]Khosravie & Banse, op. cit.

 

[48]Foucault, The history of sexuality, 1978 (edizione italiana Feltrinelli)

 

[49]Foucault, op. cit.

 

[50]Tiefer,  Sex in Not a Natural Act, in Zeitschrift für Sexualforschung, Ferdinand Enke Verlag, Stuttgart, n. 1, 1994

 

[51]Tiefer, op. cit.
 

[52]Kindhäuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, in ZstW, vol. 96, fasc. 1, De Gruyter, Berlin, 1984

 

[53]Simon & Gagnon,  Sexual scripts, in Society, vol. 22, n. 1, Aldine Publishing Company, Chicago, 1984

 

[54]Simon & Gagnon, op. cit.

 

[55]Simon & Gagnon, op. cit.

 

[56]Simon & Gagnon, op. cit.
 

[57]Schmeri, op. cit.

 

[58]Caplan, op. cit.

 

[59]Sigusch & Neubauer, Sexualität in (Post)Moderne, in Deutscher Soziologentag 1990. Die Modernisierung moderner Gesellschaften, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1991