Progressi e regressi nella nuova legge 66/1996 e ss.mm.ii. sulla violenza sessuale

Progressi e regressi nella nuova legge 66/1996 e ss.mm.ii. sulla violenza sessuale

Art. 609 quater CP (Atti sessuali con minorenne)

Nel previgente Art. 519 CP, non esisteva la ratio del “contrasto alla pedofilia” e dominava una profonda confusione applicativa tra le due fattispecie dell'”aggressione/abuso di minorenne” e delle “attività sessuali consensuali con minore degli anni 14”.

Quello, invece, che è rimasto invariato, nonostante la novella del 1996, è il limite anagrafico “generico” degli anni 14 e quello “qualificato” degli anni 16 nel caso in cui il soggetto agente sia legato al minorenne da specifici legami di famiglia, istruzione o custodia. Peraltro, va segnalato che il duplice limite dei 14/16 anni d'età è il medesimo adottato sia nel Diritto internazionale pubblico, sia nei Diritti penali interni di quasi tutti gli Ordinamenti giuridici europei.

Sotto il profilo dei limiti edittali e della severità sanzionatoria, l'Art. 609 quater CP rinvia espressamente all'Art. 609 bis CP. Infatti, la pena principale va dai 6 ai 12 anni di reclusione. Segue una pena attenuata dai 3 ai 6 anni di reclusione se il minore consenziente ha già compiuto 16 anni d'età. Infine, la pena è della reclusione fino a 4 anni nel caso di atti sessuali compiuti con un/un'infra-14enne. Da citare è pure la novella del 2006, la quale ha introdotto, nel comma 2 Art. 609 quater CP, disposizioni apposite riguardanti gli atti sessuali commessi con 16enni e 17enni da parte dei ascendenti/genitori/conviventi/tutori.

Particolarmente problematico è, dopo la riforma del 1996, il comma 5 Art. 609 quater CP, a norma del quale “non è punibile il minorenne che, al di fuori delle ipotesi previste nell'Art. 609 bis CP, compie atti sessuali con un minorenne che abbia compiuto gli anni 13, se la differenza di età tra i soggetti non è superiore a 4 anni”. Come notato da Mantovani (2022)[1], “l'effetto pratico di questa norma [ex comma 5 Art. 609 quater CP, ndr] consiste nel ritagliare un'area di non punibilità a vantaggio di minori di anni 17 che intraprendono attività sessuali con soggetti 13enni; ed altresì - sebbene l'ipotesi sia quasi impossibile da verificarsi nella pratica – a favore di minori di anni 18, rivestiti delle qualifiche di cui al comma 1 n. 2 (incaricati della cura o custodia dell'altro minore), che si interrelazionino sessualmente con soggetti 14enni o 15enni”.

Sotto il profilo della ratio, il comma 5 Art. 609 quater CP ha escluso dalla fattispecie della “pedofilia” gli atti sessuali tra 13enni e 14enni/15enni/16enni/17enni, fatto salvo il caso speciale ex n. 2 comma 1 Art. 609 quater CP (incarico di cura e custodia in capo all'altro minore). Ora, dal punto di vista della realtà sociale e fattuale quotidiana, la scelta “più tollerante” ex comma 5 Art. 609 quater CP risulta senz'altro ragionevole, in quanto raramente, nei rapporti tra minorenni in età adolescenziale, si può o si deve presumere un intento “pedofilo”. Inoltre, si consideri che, sotto il riguardo delle costumanze sessuali, gli/le adolescenti di poco minorenni non presentano differenze abissali con gli/le adolescenti di poco maggiorenni. Nella pratica, quindi, come notato da Furlotti (2004)[2], “[l'evoluzione sociale odierna, ndr] fa sì che, in molti casi, si intrecciano relazioni nelle quali l'età (il cui errore è irrilevante ex Art. 609 sexies CP) del 13enne appare ben superiore a quella che realmente è, ed il minorenne [nel contesto del comma 5 Art. 609 quater CP, ndr] – a differenza dell'adulto – pur se dichiarato imputabile, sovente non dispone della maturità e dell'esperienza necessarie per sfuggire all'errore”.

In Dottrina, è molto dibattuta la qualificazione della natura giuridica dell'eccezione ex comma 5 Art. 609 quater CP. Secondo un primo orientamento, che è anche quello maggioritario, rappresentato da Bertolino (1996)[3], Mantovani (ibidem)[4], Mulliri (1996)[5], Pisa (1996)[6], Russo (2017)[7] e Tricomi (1996)[8], il comma 5 Art. 609 quater CP ha natura di “causa personale di non punibilità o di esclusione della pena”. Secondo un'altra interpretazione, appoggiata da Balbi (1999)[9], Longari (2007)[10] e Spagnolo (1990)[11], il comma 5 Art. 609 quater CP configura una “causa di giustificazione”. Per una terza opzione esegetica, difesa dal solo Veneziani (2006)[12], il comma 5 Art. 609 quater CP costituisce una “causa di esclusione della colpevolezza”. Infine, un quarto ed ultimo filone ermeneutico, recato innanzi da Romano (2007)[13] e Marini (1996)[14], afferma che il comma 5 Art. 609 quater CP rappresenta una “causa di immunità parziale-relativa”. Senza dubbio, in Dottrina, rimane prevalente il primo orientamento, ossia quello che qualifica il comma 5 Art. 609 quater CP alla stregua di una “causa personale di non punibilità”. P.e., nel dettaglio, Pisa (ibidem)[15] precisa, sotto il profilo della ratio socio-criminologica, che “[con afferenza al comma 5 Art. 609 quater CP, ndr] alla luce ed il relazione alle motivazioni ed alla funzionalità di tale previsione normativa – in particolare con riferimento ai nuovi connotati assunti dal rapporto tra minori e sessualità nell'attuale società tecnologica – appare senz'altro da sostenere la natura di causa personale di non punibilità, derivante da ragioni di opportunità politico-criminali e, pertanto, non estensibile a concorrenti maggiorenni, non dovendo esserci interferenze esterne nella delicata gestione della sessualità da parte dei minorenni”.

Tuttavia, nel Diritto penale sessuale minorile, l'Art. 609 sexies CP, riprendendo la simile ratio del pregresso Art. 539 CP, configura una spinosa ipotesi di responsabilità oggettiva. Ovverosia, detto Art. 609 sexies CP, rubricato “ignoranza dell'età della persona offesa”, prevede che “quando i delitti previsti negli Artt. 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 octies e 609 undecies CP sono commessi in danno di un minore degli anni 18, e quando è commesso il delitto di cui all'Art. 609 quinquies CP, il colpevole non può invocare a propria scusa l'ignoranza dell'età della persona offesa, salvo che si tratti di ignoranza inevitabile”. Ora, visto il comma 5 Art. 609 quater CP, nel caso di rapporti tra 13enni e 14enni/15eni/16enni/17enni, l'Art. 609 sexies CP non è precettivo, tranne negli atti sessuali tra 17enni ed infra16enni, nel caso improbabile in cui il 17enne sia incaricato della cura o della custodia dell'altro minorenne. Fatta salva la rara ipotesi ex comma 5 Art. 609 quater CP, come evidenziato da Moccia (1997)[16], “tutti gli altri soggetti, invece, saranno assoggettati intergralmente alla previsione [dell'Art. 609 sexies CP, ndr], in base alla quale essi non potranno invocare l'errore di fatto sull'età inferiore ai 14 anni del soggetto passivo, al fine di ottenere l'esclusione del delitto di atti sessuali con minorenne (non essendone punita l'ipotesi colposa) e delle circostanze aggravanti previste in relazione all'età del soggetto passivo con riferimento ai delitti di violenza sessuale e violenza sessuale di gruppo (Artt. 609 bis, 609 ter e 609 octies CP)”.

Come prevedibile, l'Art. 609 sexies CP, in Dottrina, configurando un'ipotesi atipica di “responsabilità oggettiva penale”, è stato oggetto di numerose critiche, in tanto in quanto la strict liability è riservata al solo ambito del Diritto Civile. P.e., Venafro (1996)[17] osserva che “l'Art. 609 sexies CP – per quanto [criminologicamente, ndr] motivato dall'esigenza di una rafforzata tutela dei minori dal coinvolgimento in interrelazioni sessuali – configura un'ipotesi di responsabilità oggettiva, [che è, ndr] difficilmente compatibile [nella Giuspenalistica, ndr] con il principio costituzionale di colpevolezza, in quanto, sebbene la Corte Costituzionale, con le Sentenze 364/1988 e 1085/1988, non abbia espressamente sancito l'incostituzionalità di ogni ipotesi di responsabilità oggettiva [in ambito penale, ndr] il contrasto appare insanabile in considerazione della tipologia di condotte su cui viene ad incidere”. A tal proposito, non pochi Autori hanno sottolineato la sconvolgente precocità fisica delle adolescenti in epoca contemporanea. P.e., Romano (2000)[18] mette in risalto che “nel campo dei reati sessuali [dunque alla luce dell'Art. 609 sexies CP, ndr], e, in particolare, degli atti sessuali con minorenne [ex Art. 609 quater CP, ndr], occorre considerare che, molto spesso, le attività sessuali si sviluppano in modo del tutto spontaneo, repentino e con l'instaurazione di un feeling mentale e/o fisico che spesso può ingannare in relazione all'effettiva età del partner sessuale”. Ancor più categorico e garantista è Tricomi (ibidem)[19], secondo cui “[nel contesto dell'Art. 609 sexies CP, ndr] si possono citare, a titolo esemplificativo, almeno due tipologie di casi in cui l'errore inevitabile dovrebbe esplicare efficacia scusante. In primis, si pensi all'ipotesi in cui l'agente abbia diligentemente cercato di verificare l'età di un minore che ictu oculi appaia 14enne, 15enne o 16enne, magari non fermandosi al mero 'quanti anni hai ?', ma facendosi altresì esibire un documento dal minore, e quest'ultimo abbia falsificato lo stesso in modo da fingersi ultra14enne. In seconda battuta, si consideri [soprattutto, ndr] il caso [assai frequente, ndr] in cui l'agente si trovi di fronte ad un minorenne che, al di là dell'abbigliamento e del trucco, dimostri fisicamente almeno 17 o 18 anni, quando a tale elemento esteriore si accompagni la dimostrazione di grande maturità nel dialogo da parte dello stesso, e la frequentazione, da parte del medesimo, di amici di 17 anni ed oltre. In entrambi i casi, ma gli esempi potrebbero moltiplicarsi, appare del tutto iniquo ed incostituzionale [sotto il profilo della proporzionalità della pena, ndr] ravvisare a carico del soggetto agente la medesima responsabilità penale che sussiste a carico di chi si relaziona sessualmente ad una 13enne, e molto spesso, addirittura, solo ed esclusivamente in considerazione di tale elemento anagrafico”. Di nuovo, Tricomi (ibidem)[20], specialmente nella seconda e più verosimile parte del proprio intervento qui citato, sottolinea che l'Art. 609 sexies CP, in epoca attuale, non è più idoneo, dal punto di vista della ragionevolezza normativa, alla luce dell'assai precoce maturazione fisica delle adolescenti. Dunque, sempre nel contesto dell'Art. 609 sexies CP, la “ignoranza inevitabile” sarà più frequente di quel che si possa comunemente immaginare.

Art. 609 quinquies CP (Corruzione di minorenne)

L'Art. 609 quinquies CP ha sostituito ed ampiamente novellato il pregresso Art. 530 CP. In Dottrina molti Autori hanno fatto notare che la ratio della “corruzione di un minorenne” non è solo una questione di matrice sessuale, bensì essa inerisce alla tutela dell'armonico sviluppo complessivo dell'infra14enne. P.e., secondo Romano (2007)[21], “tale previsione [ex Art. 609 quinquies CP, ndr] non tutela direttamente la libertà sessuale del soggetto passivo, bensì ulteriori interessi sempre concernenti la sfera sessuale dello stesso, quali la riservatezza e la discrezione sessuale dei minori, ed il regolare sviluppo psichico (sotto il profilo della sessualità) di questi ultimi. Solo in taluni limitati casi, […] si ha un'incidenza delle condotte corruttive sulla tranquillità sessuale della persona offesa”. Anche a parere di chi redige, la ratio della “tranquillità sessuale della persona offesa” è basilare nel contesto teleologico e preventivo dell'Art. 609 quinquies CP, soprattutto con attinenza alle ipotesi incriminatrici ex comma 2 Art. 609 quinquies CP (la visione forzata di un atto sessuale o di pornografia ad un infra14enne “al fine di indurl[o] a compiere o subire atti sessuali”). Dunque, come messo in risalto da Ambrosini (1997)[22], mentre i delitti di violenza sessuale (Art. 609 bis CP) e di atti sessuali con minorenne (Art. 609 quater CP) recano la ratio della “tutela della libertà sessuale” dell'individuo, la finalità de jure condito del delitto di corruzione di minorenne (Art. 609 quinquies CP) è, invece, la protezione della “riservatezza della sessualità del minore”, anche se la riforma del 1996 non ha abrogato totalmente, perlomeno a livello di communis opinio collettiva, lo scopo della salvaguardia della “moralità pubblica” nel contesto dell'Art. 609 quinquies CP.

Il comma 1 Art. 609 quinquies CP recita che “chiunque compie atti sessuali in presenza di persona minore di anni 14, al fine di farla assistere, è punito con la reclusione da uno a cinque anni”. Molto opportunamente, Coppi (2007)[23] puntualizza che, nell'era della televisione e di Internet, ormai l'Art. 609 quinquies CP soffre di una grave “limitatezza [del proprio, ndr] orizzonte applicativo, poiché esso non protegge il minore dalla totalità delle condotte [anche virtuali ed online, ndr] che possono incidere negativamente sulla sua riservatezza sessuale e sul suo sviluppo psico-sessuale”. Ormai, negli Anni Duemila, la rete web e gli smartphone hanno modificato radicalmente le modalità epifenomeniche della corruzione di minorenne. Infatti, Mantovani (ibidem)[24] precisa che i social e le nuove tecnologie hanno fatto sì che l'Art. 609 quinquies CP, così come concepito nel 1996, “reprima solo quelle attività sessuali che sono compiute fisicamente al cospetto del minore e, in aggiunta a ciò, poste in essere col fine di farvi assistere quest'ultimo”. In buona sostanza, le tecnologie comunicative degli Anni Duemila hanno completamente mutato le manifestazioni concrete della c.d. “corruzione di minorenne” ex L. 66/1996. L'Art. 609 quinquies CP si attaglia ad una società ove la sessualità adolescenziale non era incanalata da Internet e dai nuovi sistemi audio-visivi- Similmente, Picotti (2006)[25] esprime un giudizio negativo sull'Art. 609 quinquies CP, in tanto in quanto, come dimostrava, già nel 1996, la diffusione delle televisioni, “[questa, ndr] ipotesi criminosa nasce vecchia […] come emerge, già dal nomen juris 'corruzione di minorenni', obsoleto retaggio di un linguaggio [soggettivista, ndr] oramai superato”. Anche chi redige reputa che l'Art. 609 quinquies CP, fatto salvo il comma 2 in materia di ostensione di pornografia (anche online), sia non più idoneo rispetto alle modalità contemporanee della “corruzione del minorenne”, ove non sempre il soggetto attivo e “fisicamente” in presenza dell'infra14enne. A parere di chi commenta, l'Autore più acuto, sempre negli Anni Duemila, è stato Mantovani (ibidem)[26], il quale mette magistralmente in evidenza che l'Art. 609 quinquies CP, tranne nel comma 2 in tema di materiale pornografico, “sotto un profilo sostanziale, si disinteressa della stragrande maggioranza delle manifestazioni comunicative di matrice sessuale e/o violenta atte ad influire pesantemente sulla positiva crescita psichica del minore, e che, allo stato attuale, provengono quasi interamente dalle nuove e vecchie tecnologie, quali televisione, telefonia mobile ed Internet, piuttosto che da singoli corruttori fisicamente attigui al minore […]. [L'Art. 609 quinquies CP, ndr] è una patetica norma, che fa tenerezza, perché si preoccupa di perseguire le microcorruzioni, private e singole, e non le macrocorruzioni, pubbliche e collettive, generosamente praticate, a tutte le ore, a danno dell'intera popolazione minorile dai canali televisivi, pubblici e privati, invasivi - pressoché senza difesa – dell'intimità familiare (con gli stupri e gli accoppiamenti, le pornografie ed i sadismi più fantasiosi) nonché attraverso le vie telefoniche e telematiche”. Come si può notare, eccezion fatta per il comma 2 Art. 609 quinquies CP, questa norma incriminatrice non sussume, nel proprio campo precettivo, le nuove realtà “corruttive” dei computer, della rete web e degli smartphone, che veicolano immagini e audio “non fisicamente in presenza” dell'infra14enne.

L'Art. 609 quinquies CP, inoltre, reca il difetto di configurare la corruzione di minorenne come “delitto a dolo specifico”, in tanto in quanto il reato sussiste

1. se il reo è pienamente consapevole della presenza dell'infra14enne
2. e se, in aggiunta, persegue volontariamente il fine di “far assistere” il soggetto passivo infra14enne

Questo è un vecchio approccio soggettivista da respingere, poiché, nell'impianto generale della L. 66/1996, la “eccitazione o soddisfazione sessuale “ dell'infrattore devono essere ininfluenti. Viceversa, come rimarcato da Romano (2007)[27] “[l'Art. 609 quinquies CP finisce per, ndr] mettere in secondo piano le fondamentali esigenze di tutela del soggetto passivo: ai fini del regolare sviluppo psico-sessuale del minore, infatti, assume rilevanza la percezione [oggettivista, ndr] da parte dello stesso degli atti, e, ancor più, del loro significato sessuale, piuttosto che le finalità [soggettiviste, ndr] perseguite dall'agente”. Tale contrarietà all'impostazione soggettivista dell'Art. 609 quinquies CP è adottata pure da Mazza (1996)[28] e da Mantovani (ibidem)[29], entrambi critici nei confronti della configurazione della corruzione dell'infra14enne quale “delitto a dolo specifico”.

Art. 609 octies CP (Violenza sessuale di gruppo)

Senza dubbio, la fattispecie precettivamente autonoma di cui all'Art. 609 octies CP costituisce una notevole innovazione nella L. 66/1996. Prima, era necessario fare riferimento ai consueti gineprai ermeneutici della Giurisprudenza di legittimità. Dunque, l'Art. 609 bis CP configura una violenza sessuale monosoggettiva, mentre l'Art. 609 octies CP configura una violenza sessuale plurisoggettiva, in cui gli atti sessuali sono commessi da due o più persone a tal fine riunite. Sempre sotto il profilo strutturale, l'Art. 609 octies CP comporta sanzioni più gravi rispetto all'ipotesi monosoggettiva ex Art. 609 bis CP, perché più grave è la lesione della libertà sessuale della persona offesa, che, come specificato dai Lavori Preparatori, patisce, in primo luogo, una “minorata difesa” verso il gruppo e, in secondo luogo, una “umiliazione e degradazione” più intense rispetto a quelle cagionate nella fattispecie non plurisoggettiva ex Art. 609 bis CP. Alla luce di questi presupposti di maggiore gravità, si comprende la natura estremamente elevata dei limiti edittali di pena previsti per la violenza sessuale di gruppo, soprattutto se aggravata ex Art. 609 ter CP.

I primi due commi dell'Art. 609 octies CP recitano che “la violenza sessuale di gruppo consiste nella partecipazione, da parte di più persone riunite, ad atti di violenza sessuale di cui all'Art. 609 bis CP. Chiunque commette atti di violenza sessuale di gruppo è punito con la reclusione da 8 a 14 anni”.

Secondo Bernazzani (2006)[30], “la descrizione [della violenza sessuale di gruppo nei commi 1 e 2 Art. 609 octies CP, ndr] si discosta [lessicalmente, ndr] dagli schemi usuali per i reati plurisoggettivi (p.e., associazione mafiosa – Art. 416 bis CP – e rissa – Art. 588 CP - ), evidenziando, da parte del Legislatore, una certa confusione tra la condotta di partecipazione del singolo e la condotta tipica del fatto plurisoggettivo nel suo complesso […]. La descrizione di tale fattispecie è, infatti, incentrata sulla distinzione tra la condotta partecipativa del singolo (comma 2) ed il fatto tipico nel suo complesso (comma 1)”. Per parte sua, anche Mantovani (ibidem)[31] puntualizza che, nel comma 1 Art. 609 octies CP, si utilizza il lemma “partecipazione”, che si attaglia più alla monosoggettività, mentre, nel comma 2 Art. 609 octies CP, viene impiegato il lemma “commette”, che, invece, di solito, è utilizzato in contesti di plurisoggettività. Addirittura, sempre Mantovani (ibidem)[32], molto critico, de jure condendo, nei confronti della norma qui in parola, giunge al punto di affermare che “dal combinato disposto di [queste, ndr]due norme (Artt. 609 bis e 609 octies CP) emerge una fattispecie che sa di mostriciattolo: dai lineamenti irregolari dal punto di vista letterale e sfuggenti dal punto di vista fisionomico”.

A parere di chi commenta, Bernazzani (ibidem)[33] e Mantovani (ibidem)[34] si perdono in inutili e sterili elucubrazioni, che ipostatizzano ultra vires taluni marginali difetti lessicali, dimenticando la vera sostanza dell'Art. 609 octies CP. I due summenzionati Dottrinari si concentrano su dettagli ininfluenti, in tanto in quanto l'essenziale è la funzionalità definitiva e complessiva della norma incriminatrice, a prescindere dall'inopportunità lieve di taluni lemmi lessicalmente non corretti.

Il cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP dispone che “la pena è diminuita per il partecipante la cui opera abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell'esecuzione del reato”. Tale cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP riproduce quasi letteralmente il comma 1 Art. 114 CP: “il giudice, qualora ritenga che l'opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato […] abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell'esecuzione del reato, può diminuire la pena”. Tuttavia, tra il cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP ed il comma 1 Art. 114 CP vi sono le seguenti notevoli differenze:

1. l'attenuante ex comma 1 Art. 114 CP è facoltativa (“il giudice […] può diminuire la pena”), mentre l'attenuante ex cpv. 1 comma 4 Art, 609 octies CP è obbligatoria (“la pena è diminuita [...]”).
2. per dettato codicistico, l'attenuante ex comma 1 Art. 114 CP non si applica quando concorrono 5 o più correi, mentre l'attenuante ex cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP è precettiva anche nei confronti di un “gruppo” di 5 o più concorrenti nel reato.

Tuttavia, secondo Masullo (1997)[35] e Bernazzani (ibidem)[36], non sussiste alcuna similitudine o interferenza tra il comma 1 Art. 114 CP ed il cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP, alla luce del fatto che, secondo tali due Autori, il comma 1 Art. 114 CP non è applicabile ai delitti necessariamente plurisoggettivi.

Per parte sua, Bertolino (2001)[37] ha negativamente censurato, nel cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP, i lemmi “abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell'esecuzione del reato”. Il summenzionato Autore, de jure condendo, avrebbe preferito l'espressione “la cui opera abbia avuto minima importanza”, poiché è assurdo o, comunque, pleonastico parlare di “preparazione o esecuzione”, poiché il concorrente, in quanto tale, sempre e necessariamente “prepara o esegue”, come ovvio nel contesto di una compartecipazione ad una violenza sessuale di gruppo. Di nuovo, chi redige reputa iperbolica anche tale probatio diabolica di Bertolino (2001)[38]. Infatti, a parere di chi scrive, è eccessivo elucubrare su questioni lessicali ininfluenti sull'impianto precettivo complessivo della norma.

Sempre con attinenza all'attenuante ex cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP, unanimemente, Bernazzani (ibidem)[39], De Francesco (1996)[40], Donini (2006)[41] e Padovani (2006)[42] hanno fatto notare la non idoneità dei lemmi “nella preparazione […] del reato”. Infatti, ontologicamente e necessariamente, nella fattispecie della violenza sessuale di gruppo, la partecipazione o è “necessaria” o non è partecipazione. Detto in altri termini, i quattro Dottrinari or ora citati rilevano che è materialmente ed oggettivamente illogico, in un reato come la violenza sessuale di gruppo, scindere, come fa il Legislatore nel cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP, tra la “preparazione” e la “esecuzione”, poiché, a livello concreto, lo stupro in gruppo è sia preparato sia eseguito, solitamente, da tutti i concorrenti nel reato. Nella realtà fattuale della violenza sessuale di gruppo, è quasi impossibile distinguere tra la preparazione e l'esecuzione; pertanto, nel cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP, è pleonastico, de jure condito, l'utilizzo del lemma “preparazione”, dato che l'Art. 609 octies CP configura un reato “a partecipazione necessaria”. Queste osservazioni sono le medesime, in Giurisprudenza, di Cass. pen. 29 gennaio 2004. Nuovamente, chi commenta esprime un parere fortemente critico avverso a siffatta, ulteriore probatio diabolica dottrinaria. La ridondanza dell'espressione “nella preparazione o nella esecuzione” del reato, infatti, non viene ad inficiare la ratio complessiva del cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP. Secondo chi redige, è ipertrofico nonché controproducente censurare continuamente, in sede dottrinale, delle pecche lessicali non pregiudicanti il funzionamento generale della norma incriminatrice.

Non tutti gli Autori, in Dottrina, hanno inteso demolire pretestuosamente il cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP. P.e., Bernazzani (ibidem)[43] nota, senza polemica alcuna, che “attraverso tale circostanza attenuante obbligatoria, si è imposto agli organi giudicanti l'obbligo di procedere ad un'attenta valutazione delle condotte ai fini di una differenziazione sanzionatoria incentrata, più che sulla mera considerazione dell'oggettiva incidenza causale del contributo del singolo concorrente, sulla comparativa valutazione del diverso grado di partecipazione soggettiva o appartenenza psichica del fatto al partecipe”. Tale è pure l'opinione di Masullo (ibidem)[44], pur se si tratta di un approccio dichiaratamente soggettivista. Pertanto, come normale e come evidenziato da Bernazzani (ibidem)[45], grazie al cpv. 1 comma 4 Art. 609 octies CP è possibile addivenire “alla valutazione della diversa entità e gravità degli atti sessuali compiuti da ciascun membro del gruppo, singolarmente preso”. In ogni caso, sotto il profilo della ratio e della severità sanzionatoria, rimane intatta ed indubitabile la maggiore gravità antisociale complessiva della violenza sessuale plurisoggettiva (Art. 609 octies CP) rispetto a quella della violenza sessuale monosoggettiva (Art. 609 bis CP). D'altra parte, anche nei Lavori Preparatori alla L. 66/1996, si sottolinea, de jure condendo, che l'Art. 609 octies CP risponde “alle imperiose e preminenti esigenze di tutela sottostanti all'autonoma incriminazione delle aggressioni sessuali di gruppo”; tuttavia, i medesimi Lavori Preparatori, commentando la ratio del comma 4 Art. 609 octies CP, mettono, altresì, in risalto che “sarebbe pernicioso l'accostamento, sotto il comune vessillo degli atti sessuali, di interrelazioni del tutto eterogenee sotto il profilo lesivo, quali una penetrazione carnale continuata e [invece, ndr] un fugace toccamento dei glutei”. Le attenuanti ex comma 4 Art. 609 octies CP rispondono alla naturale e ragionevole esigenza di differenziare la posizione di ciascun singolo concorrente nel delitto, poiché non tutti gli “atti sessuali” sono omogenei dal punto di vista della gravità materiale ed antigiuridica.