I lemmi “atti sessuali” nell'Art. 609 bis CP

I lemmi “atti sessuali” nell'Art. 609 bis CP

Le principali modalità interpretative dell'espressione “atti sessuali”. Il gentile “duello” scientifico tra i Professori Cadoppi e Fiandanca

Attualmente, predomina, nella Dottrina italiana, l'interpretazione “anatomico-culturale” dei lemmi “atti sessuali” ex Art. 609 bis CP. Cadoppi (2016)[1], massimo esponente italofono della teoria anatomico-culturale, afferma che “il concetto di sessualità è fortemente influenzato dal contesto culturale di riferimento, che è vario in ciascun Paese, giustificandosi, così, la denominazione di concezione anatomico-culturale. Infatti, la realtà sociale incide significativamente sul modo di intendere un atto sessualmente rilevante”. Quel che è unanime, in ogni caso, è che, dopo la riforma del 1996, il Diritto Penale sessuale italiano ha definitivamente abbandonato l'esegesi “soggettivista” degli “atti sessuali”. A tal proposito, subito dopo l'entrata in vigore della L. 66/1996, Cadoppi (1996)[2] ha inteso precisare che “è necessario [nell'Art. 609 bis CP, ndr] individuare gli atti sessuali oggettivamente, [poiché, ndr] non devono avere rilievo né l'impulso [meramente psicologico, ndr] del soggetto attivo del reato, né la potenziale suscettibilità erotica del soggetto passivo, ma, piuttosto, l'oggettiva natura sessuale dell'atto in sé considerato”. Dunque, gli elementi soggettivi, come il desiderio o la soddisfazione sessuale dell'agente, vengono a costituire, al limite, una serie di circostanze pur sempre utili al fine d'interpretare la fattispecie processuale nella propria valenza complessiva.

Tuttavia, la parte più importante ed innovativa della tesi di Cadoppi (2016[3], 1996[4]) consta nell'individuazione, di stampo chiaramente anti-soggettivista, di “specifiche zone anatomiche rilevanti ai fini della nozione di atti sessuali”. Principalmente, tali “zone erogene” sono i genitali (pene e vagina), l'ano, il seno e la bocca. La cavità orale, come ovvio, viene in parola nel caso della fellatio, ma anche nella fattispecie di quelli che Cadoppi (2016)[5] chiama “baci profondi, escludendo dall'ambito di applicazione della fattispecie le altre tipologie di baci, compresi quelli sulla guancia, sulle labbra a bocca chiusa, oppure su altre parti del corpo diverse”. Per il vero, la tematica del “bacio” come “atto sessuale”, in Dottrina, è tutt'altro che pacifica. Quel che è certo, nella teoria anatomico-culturale di Cadoppi (1996)[6], è che “affinché venga integrata la natura sessuale dell'atto, è necessario che si realizzi un toccamento tra una parte qualsiasi del corpo di una persona con una zona erogena del corpo di un'altra persona. Al di fuori di queste ipotesi, l'atto può essere libidinoso, ma non sessuale, per cui non rientrano negli atti rilevanti ai fini dell'Art. 609 bis CP gli abbracci (anche se forti), i toccamenti in parti del corpo diverse da quelle genitali ed i baci non profondi, anche sulle labbra”. Da notare, il che è condiviso da tutta la Dottrina, che, in Cadoppi (2016[7], 1996[8]), l'”atto sessuale” ex Art. 609 bis CP si verifica anche se la zona genitale/erogena è coperta dai vestiti.

Viceversa, Fiandanca (2000)[9] ha fondato l'ermeneutica “contestuale-relazionale” dell'atto sessuale, alla luce del Precedente innovatore contenuto in Cass., sez. pen. III, 27 aprile 1998, Di Francia. Fiandanca (ibidem)[10] non nega, allineandosi in ciò a Cadoppi (2016[11], 1996[12]), che la ratio degli “atti sessuali” debba “essere ancorata anche a parametri di valutazione socio-culturale”; ciononostante, tale Dottrinario invita ad un “approccio integrato”, che tenga, quindi, conto di tutte le altre circostanze oggettive dell'atto giudicando. Nello specifico, Fiandanca (ibidem)[13], affrancandosi dalla teoria anatomico-culturale, mette in evidenza che “[la definizione dell'atto sessuale, ndr] non deve limitarsi alla mera misurazione o selezione delle parti anatomiche coinvolte, ma, al fine di cogliere la portata sessuale dell'atto, deve consistere, piuttosto, nell'analisi della valenza significativa dell'intero contesto situazionale in cui il contatto fisico si realizza e, quindi, della complessa dinamica intersoggettiva che si sviluppa nell'ambito di situazioni connotate da fattori coartanti”. Come si può notare, in questa nuova interpretazione “contestuale-relazionale”, ciò che conta è la ratio di un'incessante “contestualizzazione” che non si limiti all'evidenza puramente anatomica del toccamento della zona erogena. Fiandanca (ibidem)[14] non smentisce Cadoppi (2016[15], 1996[16]), bensì lo integra attraverso l'ulteriore, necessaria valutazione del “contesto sistematico” in cui è accaduto il toccamento della zona genitale. D'altra parte, anche Cadoppi (2016)[17], lungi da inutili oltranzismi, non negava egli stesso la indispensabilità della valutazione contestualizzata dell'[intero, ndr] significato sociale degli atti sessuali compiuti tra due soggetti”. D'altronde, nemmeno l'esegesi anatomico-culturale negava al Magistrato la propria funzione contestualizzatoria. Il “toccamento” della zona genitale non è un assioma completamente avulso dall'insieme delle circostanze generali dell'atto sessuale.

Amaramente, tuttavia, bisogna prendere atto che, a tutt'oggi, sussistono serie perplessità tanto con afferenza alla teoria anatomico-culturale quanto con attinenza alla tesi contestuale-relazionale.

P.e., Vizzardi (2003)[18], contestando l'approccio anatomico-culturale, ha messo in risalto che questo filone ermeneutico è troppo legato alla ratio della “eccitazione” scaturente dal “tocco”; ovverosia, secondo Vizzardi (ibidem)[19] il principale difetto della ratio della “zona erogena” consta nel fatto che essa fa dipendere la natura sessuale dell'atto dalla sussistenza, o meno, delle “pulsioni interiori dell'agente”, mentre l'”atto sessuale” rimane tale “anche se posto in essere non per l'eccitamento o il soddisfacimento dell'istinto di libidine”. Viceversa, il rischio è quello di tornare alla fuorviante interpretazione soggettivista degli atti sessualmente rilevanti, che debbono rimanere tali anche se il toccamento della zona genitale non ha prodotto alcun piacere sessuale soggettivo.

Aspramente critico nei confronti di Cadoppi (2016[20], 1996[21]) è Balbi (1999)[22], che nota come “la posizione anatomico-culturale è incapace di circoscrivere in modo tassonomico l'intima polidimensionalità della sessualità stessa”, la quale, come successivamente osservato da Fiandanca (ibidem)[23] ha pur sempre un “contesto relazionale”, che non può essere limitato al gesto meccanico del reo nei confronti di una zona erogena. Balbi (ibidem)[24] critica un'applicazione dogmaticamente apodittica dell'interpretazione anatomico-culturale, pur se, in alcuni scritti successivi, siffatto Dottrinario non risparmia le debite censure nemmeno all'ermeneutica contestuale-relazionale di Fiandanca (ibidem)[25]. In buona sostanza, la Dottrina italiana non ha ancora raggiunto una qualificazione pacifica dei lemmi “atti sessuali” ex Art. 609 bis CP.

Come ovvio, anche Fiandanca (ibidem)[26] contesta l'approccio anatomico-culturale, pur non annichilendo del tutto il lodevole tentativo di precisa semanticamente l'espressione “atti sessuali” nell'Art. 609 bis CP. Specificamente, detto Dottrinario contesta che le tesi di Cadoppi (2016[27], 1996[28]) “riducono l'interprete ad un anatomista o fisiologo da laboratorio, costretto, in ogni singola situazione, a misurare, ad esempio, la vicinanza del contatto della mano alla zona anale, oppure a quella genitale della vittima, oppure a disporre di strumenti quali il baciometro, in grado di valutare il senso di profondità o di intensità di questo o quel contatto”. Si badi bene che Fiandanca (ibidem)[29] non intende demolire polemicamente l'intero approccio anatomico-culturale; questo Autore esorta soltanto ad un utilizzo non assoluto ed assolutizzante del concetto di “toccamento della zona genitale”, in tanto in quanto è altresì necessaria una valutazione autenticamente integrale di tutte le “circostanze” contestuali e relazionali della fattispecie in esame.

Buona parte della Dottrina contemporanea ha evidenziato la maggiore “elasticità” della ratio contestuale-relazionale rispetto all'interpretazione anatomico-culturale. Detto in altri termini, la valutazione prevalente del “contesto complessivo”, anziché della natura erogena della parte toccata, consente di estendere la tutela della “libertà sessuale” anche a casi di contatto fisico apparentemente non erogeni, dunque prima facie bagatellari, ma che bagatellari non sono. P.e., nel bambino, in contesti di pedofilia, non ha sempre senso parlare di “zona erogena”; l'offensione sessuale potrebbe scaturire dalla palpazione o manipolazione anche di zone non strettamente genitali dell'infra14enne.

Ciononostante, non mancano pure le contestazioni alla posizione di Fiandanca (ibidem)[30]. P.e., Palumbieri (2006)[31] rileva che “la tesi di Fiandanca risulta in tensione con i principi di determinatezza e tassatività ex Art. 25 Cost., in quanto rischia di esporre la Giurisprudenza ad interpretazioni incerte. Infatti, non individuando una parte anatomica precisa in relazione alla quale si possa configurare un atto sessuale, la concezione contestuale-relazionale rimette interamente alla valutazione del giudice la definizione dei confini della sfera penale. Tale indeterminatezza genera dubbi non solo all'intero del panorama giurisprudenziale, che risulta svincolato da una chiara definizione normativa, ma anche tra i singoli individui, che si trovano nell'impossibilità di conoscere, in via anticipata, quali atti rientrino nella definizione fornita dall'Art. 609 bis CP, con il rischio di incorrere in conseguenze giuridiche per atti che non avevano considerato di natura sessuale”.

A parere di chi redige, non si può negare che la teoria anatomico-culturale, oltre ad essere comodamente pragmatica, garantisce un valido argine contro le interpretazioni soggettiviste degli “atti sessuali”. Il che non toglie l'ulteriore necessità di un'idonea contestualizzazione relazionale dell'approccio fisico-sessuale. L'importante, a parere di chi scrive, è di non ipostatizzare l'interpretazione anatomica, tenendo sempre e comunque conto della “qualità” della relazione in cui si consuma l'atto sessuale. P.e., la palpazione di una zona genitale di una bambina non è certo qualitativamente equipollente alla palpazione fugace del deretano vestito di una donna adulta. Torna, dunque, la variabile del “contesto”, pur associata a quella della “zona erogena”, che rimane una ratio molto pratica ed utile.

Il bacio è sempre un atto sessuale?

La natura sessualmente rilevante del bacio è al centro di una spinosa diatriba tanto giurisprudenziale quanto dottrinale,

Come osservato da Puzzo (2010)[32] e Macrì (2016)[33], la Giurisprudenza di legittimità, al fine di accertare la rilevanza sessuale, o meno, del bacio, distingue tre parti corporee eventualmente baciate:

1. le zone certamente erogene, ove il bacio è senza alcun dubbio “atto sessuale”
2. le zone non erogene, come la fronte, ove il bacio non è mai sussumibile nel campo precettivo dell'Art. 609 bis CP
3. le zone relativamente erogene, come nel caso del bacio sul collo o del bacio finito sula guancia, dopo che il soggetto passivo ha spostato la testa per impedire il bacio in bocca

La questione maggiormente dibattuta afferisce al bacio sulla guancia.

Secondo un primo orientamento, inaugurato da Cass., sez. pen. III, 9 ottobre 1997, n. 11148, Corsaro, “va esclusa la rilevanza penale del bacio sulla guancia e sul collo”. Questo Precedente si allinea totalmente a Cass., sez. pen. III, 11 ottobre 1995, Delogu, sebbene pronunciata prima della riforma del 1996.

All'opposto, secondo un altro orientamento, inaugurato da Cass., sez. pen. III, 27 aprile 1998, n. 6651, Di Francia, “il bacio sulla guancia [originariamente diretto sulla bocca, ndr] è violenza sessuale consumata”. Tale Sentenza, anticipando di due anni l'interpretazione contestuale-relazionale, ha precisato, nelle Motivazioni, che “tale conclusione è stata raggiunta a seguito di una complessiva valutazione di tutta la vicenda, che ha preso in considerazione i particolari connotati fattuali del caso, tra cui l'uso della violenza, consistente nell'afferrare le braccia della vittima ed attirarla ripetutamente a sé, le reiterate frasi amorose e la direzione del bacio verso la bocca {bacio ricaduto sulla guancia grazie al movimento della testa della parte offesa durante il rifiuto, ndr]”. Anticipando Fiandanca (ibidem)[34] e la propria teoria contestuale-relazionale, Cass., sez. pen. III, 27 aprile 1998, n. 6651, Di Francia ha statuito che “per quanto attiene […] al bacio, occorre considerare le circostanze di tempo e di luogo in cui viene dato, le modalità e la zona prescelta, nonché le condizioni dei due soggetti, attivo e passivo, in quanto può essere manifestazione di molteplici sentimenti”. Torna, due anni prima di Fiandanca (ibidem)[35], la centralità della contestualizzazione, prevalente sulla mera analisi anatomico-culturale dell'atto sessuale.

In Dottrina, Fiandanca (1998)[36] e Palumbieri (ibidem)[37] si sono schierati apertamente contro Cass., sez. pen. III, 27 aprile 1998, n. 6651, Di Francia.

Viceversa, Cadoppi (2016)[38] concorda con Cass., sez. pen. III, 27 aprile 1998, n. 6651, Di Francia, in tanto in quanto “alla luce delle circostanze specifiche […] anche un bacio sulla guancia (che, di per sé, è zona non erogena) […] può, in determinati contesti, essere considerato atto sessuale”. Come suo solito, Cadoppi (2016)[39] privilegia, sino alle estreme conseguenze, la propria ratio anatomico-culturale, non senza, tuttavia, un occhio di riguardo non oltranzista alle “circostanze specifiche” della fattispecie processuale esaminata. D'altra parte, due anni dopo Cass., sez. pen. III, 27 aprile 1998, n. 6651, Di Francia, anche Fiandanca (2000)[40] avrebbe sostenuto che “il riferimento al contesto risulta determinante […] [poiché, ndr] la valutazione complessiva delle circostanze del caso consente di determinare la natura sessuale di un atto”.

Cassazione Di Francia del 1998, predicante la rilevanze sessuale del bacio, è stata confermata, negli Anni Duemila, da Cass., sez. pen. III, 26 novembre 2014, n. 964 nonché da Cass., sez. pen. III, 19 luglio 2017, n. 41628. Tuttavia, entrambe le Sentenze or ora menzionate adottano l'interpretazione contestuale-relazionale, poiché, come evidente sotto il profilo anatomico-culturale, la bocca non è una “zona certamente erogena”, dunque tutto dipende dal contesto situazionale e relazionale tra reo e soggetto passivo. P.e., Cass., sez. pen. III, 26 novembre 2014, n. 964, in ottemperanza al criterio contestuale-relazionale. Asserisce che “il giudice di merito deve svolgere un accertamento in concreto, per valutare la rilevanza penale del bacio, tenendo conto di una serie di fattori, tra cui la condotta nel suo complesso, il contesto sociale e culturale in cui l'azione è stata realizzata, l'incidenza sulla libertà sessuale della persona offesa, il contesto relazionale intercorrente tra i soggetti coinvolti ed ogni altro dato qualificante”. D'altronde, data la “non piena natura erogena” della bocca e della guancia, è normale che Cass., sez, pen. III, 26 novembre 2014, n. 964 applichi l'ermeneutica contestuale-relazionale anziché quella anatomico-culturale.

Negli Anni Duemila, taluni interpreti hanno valutato il bacio come atto sessuale solo se “particolarmente intenso”. Tuttavia, la maggior parte dei Precedenti non distingue la “profondità” del bacio, o meno. P.e., Cass., sez. pen. III, 19 novembre 2019, n. 2201 (anticipata, dodic'anni prima, da Cass., sez. pen. III, 13 febbraio 2007, n. 25112) precisa che “si può riconoscere natura sessuale anche ai baci caratterizzati soltanto dal contatto con le labbra […] Si può escludere detta connotazione [sessuale, ndr] solo in presenza di particolari contesti sociali, culturali o familiari nei quali l'atto risulti privo di valenza erotica, come, ad esempio, nel caso del bacio sulla bocca scambiato, nella tradizione russa, come segno di saluto”. A parere di chi commenta, tuttavia, Cass., sez. pen. III, 19 novembre 2019, n. 2201 si spinge sino al pericoloso lido dei “reati culturalmente motivati”; il che non toglie, in detto Precedente, la natura lodevole dell'utilizzo del criterio contestuale-relazionale, indispensabile in un contesto, come quello del bacio, ove non sempre è chiara ed utilizzabile la ratio della “zona erogena”.

I lemmi “atti sessuali” nella Giurisprudenza di legittimità italiana

Due anni dopo la riforma del 1996, Cass., sez. pen. III, 3 novembre 1999, n. 2941 ha affermato che “il [nuovo, ndr] concetto di atti sessuali è una sommatoria delle due precedenti nozioni di atti di libidine e di congiunzione carnale”. Infatti, la Giurisprudenza di legittimità, dopo la L. 66/1996, ha abbandonato la rigida e rigoristica distinzione tra “atti o penetrativo” ed “atto non penetrativo”; ovverosia, come specificato, a livello di ratio, da Cass., sez. pen. III, 13 febbraio 2003, n. 12862, “la lesione della libertà sessuale ha una gravità intrinseca, che deve prescindere dal grado di intrusione corporale subito dalla vittima, e quindi [tutto varia a seconda, ndr] dell'oggettiva natura sessuale dell'atto”. L'abbandono del concetto di “avvenuta/non avvenuta penetrazione” è confermato pure da Cass., sez. pen. III, 27 aprile 1998, n. 6651 nonché da Cass., sez. pen. III, 8 novembre 2000, n. 3553.

Tuttavia, rimane il problema di poter individuare, nella specifica fattispecie processuale, la natura sessuale, o meno, dell'atto.

Questo dilemma attiene soprattutto a quegli atti che si collocano nell'ambito del “vedo, ma non vedo” e rimangono di qualificazione ambigua. P.e., a tal proposito, Cass., sez. pen. III, 15 ottobre 1999, n. 860 rileva che “se, da un lato, non sussistono dubbi circa la natura sessuale di determinate condotte, tra cui rientra, in primis, il coito (vaginale e anale), le problematiche maggiori emergono in relazione ad altri comportamenti, come l'abbraccio, il bacio o la carezza”. Soccorre, in questo dubbio, Cass., sez. pen. III, 11 luglio 2024, n. 32270 (anticipata, undic'anni prima, da Cass., sez. pen. III, 7 marzo 2013, n. 19102), la quale specifica che, a prescindere dai vari parametri per l'individuazione della sessualità dell'atto, vi è sempre violenza sessuale quando si verifica “la lesione del bene giuridico oggetto di tutela, ossia la libertà sessuale, intesa come libertà di determinazione del soggetto passivo nella sfera sessuale”. Analogo è il parere della Dottrina. Infatti, Puzzo (ibidem)[41] specifica, in sintonia con la Giurisprudenza di legittimità, che “il bene giuridico [negli Artt. 609 bis e sgg. CP, ndr] assume un ruolo determinante nella distinzione tra atto sessuale ed atto non sessuale; nella maggior parte delle Pronunce, si ritiene, infatti, necessario valutare il pregiudizio concreto arrecato alla disponibilità del corpo della vittima sotto il profilo sessuale”.

Inoltre, nella Giurisprudenza italiana di legittimità, è qualificato come “atto sessuale” quello che riguarda “zone erogene”. Anche in Dottrina, Stile (2005)[42] mette in risalto che “il riferimento alle zone erogene è diventato il leit motiv delle più recenti Pronunce della Cassazione, nonché la giustificazione dell'idoneità di una serie di comportamenti a configurare il reato di violenza sessuale. Tra questi, ad esempio, rientrano i palpeggiamenti repentini ed improvvisi del seno, la carezza al polso ed i toccamenti delle natiche”.

Ciononostante, non è pacifico, nella Giurisprudenza di legittimità, quali siano, in concreto, le zone erogene. P.e., Cass., sez. pen. III, 15 ottobre 1999, n. 860 asserisce che “le zone erogene sono parti che, sotto il profilo fisiologico, psicologico e socio-antropologico, sono connesse all'istinto sessuale e contribuiscono ad esprimerlo”. Leggermente diversa, ancorché in sintonia con il parere della Suprema Corte, è l'opinione di Fulvi (2017)[43], per la quale “le zone erogene sono quelle parti del corpo umano che, se stimolate, sono in grado di determinare piacere sessuale ed eccitazione”. A sua volta, Cass., sez. pen. III, 11 luglio 2008, n. 28815 ha sentenziato che “è zona erogena l'area della pelle o delle mucose, la cui stimolazione produce sensazioni piacevoli ed eccitazione sessuale […]. Le principali zone erogene sono le aree genitali, la zona perianale, i capezzoli e la mucosa orale […]. Tuttavia, queste aree non esauriscono le potenzialità erogene del corpo umano, variabili da individuo ad individuo”. In Dottrina, taluni hanno contestato alla Giurisprudenza di legittimità un uso non sempre corretto dei lemmi “zona erogena”. P.e., secondo Fulvi (ibidem)[44] e Palumbieri (ibidem)[45] molte Sentenze della Cassazione confondono le “parti sessualmente appetibili del corpo femminile” con quelle effettivamente “stimolabili” al fine di un “eccitamento”. P.e., Cass., sez. pen. III, 14 dicembre 2001, n. 6010 definisce la coscia femminile, in un contesto ex Art. 609 bis CP, come “zona sessualmente appetibile”. Ora, Palumbieri (ibidem)[46] evidenzia che parlare di “zona sessualmente appetibile, anziché di zona erogena, rischia di spostare l'angolo visuale dalla vittima all'agente, con il conseguente pericolo di perdere integralmente di vista la dimensione offensiva del reato de quo, ossia la libertà sessuale della persona offesa”. In buona sostanza, Palumbieri (ibidem)[47], non senza estremizzare con un'elucubrazione assai concettuosa, teme che i lemmi “zona sessualmente appetibile” aprano la strada ad un approccio interpretativo neo-soggettivista del concetto di “atto sessuale”. Quindi, come si può notare, anche la ratio della “zona erogena” pecca di mancata determinatezza; il Magistrato reca un'eccessiva libertà nell'interpretare quale parte del corpo sia erogena e quale no. Tale è pure il franco parere di Cass., sez. pen. III, 23 febbraio 2012, n. 7059, a parere della quale il criterio della zona erogena comporta inevitabili derive soggettivistiche nella qualificazione della natura sessuale dell'atto; inoltre, parlare di zona erogena significa avere difficoltà nella collocazione di atti sessuali “non strettamente attinenti all'area genitale”. Secondo Martini (2022)[48], “sul piano scientifico, è un dato acquisito che solo alcune parti del corpo siano ontologicamente erogene: in linea di principio, si tratta di porzioni anatomiche che, per innervazione ed irrorazione, sono progettate allo scopo, come il tegumento, ossia la parte esteriore dell'organo genitale”. Pur senza rigettare totalmente la ratio delle zone erogene, tali difficoltà applicative sono messe in rilievo pure da Stile (ibidem)[49], secondo cui “le zone erogene possono, per definizione, risultare idonee a suscitare impulsi erotici in alcune persone, ma non necessariamente in altre […]. Di conseguenza, non essendo possibile disporre di una mappatura affidabile del corpo umano che distingua le parti erogene e quelle che tali non sono, viene resa difficoltosa l'individuazione delle zone rilevanti ai fini dell'integrazione dell'Art. 609 bis CP su un piano strettamente oggettivo”. A parere di chi redige, la ratio delle zone erogene “normali” è estremamente utile ai fini della qualificazione del carattere sessuale dell'atto. Chi scrive non vede per quale ragione rinunziare a questo criterio nel nome di qualche decina di eccezioni non ordinarie.

Nella Giurisprudenza di legittimità, si discute pure se l'Art. 609 bis CP sia, o meno, precettivo anche in assenza di un “contatto corporeo” tra soggetto attivo e passivo. Secondo l'orientamento maggioritario, inaugurato da Cass., sez. pen. III, 15 ottobre 2020, n. 36910 (richiamata, quattro anni dopo, da Cass., sez. pen. III, 24 settembre 2024, n. 39488), “ai fini della definizione di atti sessuali di cui all'Art. 609 bis CP, non è indispensabile il requisito del contatto fisico diretto con il soggetto passivo, ma è sufficiente che l'atto abbia oggettivamente coinvolto la corporeità sessuale della persona offesa e sia finalizzato ed idoneo a compromettere il bene primario della libertà dell'individuo, nella prospettiva dell'agente di soddisfare od eccitare il proprio istinto sessuale”. Cass., sez. pen. III, 15 ottobre 2020, n. 36910 si riferisce, ad esempio, al voyeurismo, all'esibizionismo e, soprattutto, all'autoerotismo praticato in presenza di altre persone. Analogo è pure il parere di Cass., sez. pen. III,  2 luglio 2004, n. 37395, la quale non richiede il “contatto fisico diretto” ai fini dell'applicabilità dell'Art. 609 bis CP. P.e., il voyeurismo “senza contatto” è eccezionalmente sussunto nell'Art. 609 bis CP anche in GUP, Tribunale di Rieti, 20 febbraio 2003. Tuttavia, secondo un altro filone ermeneutico, il voyeurismo, l'esibizionismo e la masturbazione in presenza di altri vengono qualificati come violenza privata (Art. 610 CP) o come atti osceni (Artt. 527 e 529 CP).

Non è mancato il parere della Dottrina sugli “atti sessuali senza contatto fisico diretto”. P.e., Palumbieri (ibidem)[50] reputa che “non è indispensabile il contatto corporeo diretto tra agente e vittima […] [Bisogna, ndr] rilevanza penale anche agli atti di masturbazione, che rilevano quali atti sessuali non solo quando con costrizione praticati dall'agente a terzi o da costoro al primo, ma pure laddove la persona offesa sia stata costretta a praticarli su sé medesima”. Quindi, il che è fondamentale negli Anni Duemila, Cass., sez. pen. III, 23 gennaio 2024, n. 10692 ha statuito che “è ammessa la configurabilità del reato ex Art. 609 bis CP anche nei casi in cui l'atto sessuale avvenga per via telematica, ossia nei casi in cui il reo, utilizzando strumenti per la comunicazione a distanza, quali lo smartphone, la videochiamata e la chat, costringe la persona offesa a compiere atti sessuali, pur se questi non comportano alcun contatto fisico con l'agente”. Siffatta regola vale soprattutto per la “violenza sessuale cibernetica” in danno di minorenni, come rimarcato da Cass., sez. pen. III, 19 aprile 2011, n. 41951, Analogamente, sempre in tema di Diritto Penale sessuale minorile, Cass., sez. pen. III, 5 luglio 2019, n. 41951 afferma che “si può integrare il reato di violenza sessuale […] anche mediante comunicazioni telematiche che non comportino contatto fisico con la vittima”.

V'è da segnalare che non tutti concordano con la nuova nozione di “violenza sessuale cibernetica”, in tanto in quanto l'Art. 609 bis CP richiede, de jure condito, il compimento o la sopportazione di “atti sessuali”. Ora, un atto sessuale “non in presenza” è un'aberratio juris, impossibile da verificarsi. Secondo molti, la violenza sessuale telematica andrebbe giuridificata in una norma apposita, distinta dall'Art. 609 bis CP, nato e promulgato, nel 1996, per i soli “rapporti in presenza”. Dopo una trentina d'anni, nell'era degli smartphone e di Internet, sarebbero necessarie modifiche de jure condendo. L'atto sessuale “smaterializzato” non è tecnicamente sussumibile entro il campo precettivo “tradizionale” dell'Art. 609 bis CP. Parimenti, anche Cass., sez. pen. III, 11 luglio 2024, n. 32270 richiede, per la configurabilità della violenza sessuale ex Art. 609 bis CP, “un contatto corporeo”. Similmente, Cass., sez. pen. III, 29 novembre 2019, n. 8788 afferma che l'Art. 609 bis CP è precettivo solo “in presenza di un contatto corporeo tra autore e vittima, dunque un'interazione fisica diretta tra i soggetti coinvolti”.