Orario di lavoro: come gestire lo straordinario e le eccedenze negli enti locali

Abstract:

Il Decreto Legislativo n. 66/2003 “Attuazione delle direttive 93/104/CE e 2000/34/CE” disciplina l’organizzazione dell’orario di lavoro sia nel settore pubblico che privato. Con tale studio si analizza la disciplina dell’orario di lavoro dei dipendenti degli Enti Locali, con particolare riferimento a cosa si intende per lavoro straordinario, alla sua regolamentazione, tenuto conto anche dei pareri espressi dall’ARAN su casi specifici e degli ultimi approdi giurisprudenziali.

The Decreto Legislativo n. 66/2003 “Implementation of 93/104 and 2000/34 EC Directives”, regulates the organisation of working time in both the public and private sectors. This study analyze  the discipline of the working time of the employees of the Local Authorities, with particular attention to the concept of overtime, to its regulation, focusing on the opinions expressed by ARAN on specific cases and on the most recent decisions of the judges.

 

Indice:

1. Orario di lavoro: premessa

2. Orario di lavoro: normativa del lavoro straordinario

3. Orario di lavoro e lavoro eccedente: questione pratica, parere ARAN

4. Orario di lavoro eccedente: giurisprudenza

5. Orario di lavoro straordinario e eccedente: conclusioni

 

1. Orario di lavoro: premessa

Il Decreto Legislativo n. 66/2003 “Attuazione delle direttive 93/104/CE e 2000/34/CE” concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro”, regolamenta, in tutti i settori di attività, pubblici e privati, su tutto il territorio nazionale, e nel pieno rispetto del ruolo della autonomia negoziale collettiva, i profili di disciplina del rapporto di lavoro connessi all’organizzazione dell’orario di lavoro.

Oggetto del presente studio è analizzare la disciplina delle eccedenze orarie del lavoro posto in essere dai dipendenti pubblici degli enti locali alla luce della normativa e giurisprudenza.

 

2. Orario di lavoro: normativa del lavoro straordinario

Agli effetti delle disposizioni di cui al Decreto Legislativo n. 66/2003 (articolo 1) si intende per:

a. Orario di lavoro, qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio delle sue attività o delle sue funzioni;

b. Lavoro straordinario, il lavoro prestato oltre l’orario normale di lavoro, così come definito dal successivo articolo 5.

Il successivo articolo 5, rubricato “Lavoro straordinario”, dispone:

1. Il ricorso a prestazioni di lavoro straordinario deve essere contenuto.

2. Fermi restando i limiti di cui all’articolo 4, i contratti collettivi di lavoro regolamentano le eventuali modalità di esecuzione delle prestazioni di lavoro straordinario.

3. In difetto di disciplina collettiva applicabile, il ricorso al lavoro straordinario è ammesso soltanto previo accordo tra datore di lavoro e lavoratore per un periodo che non superi le duecentocinquanta ore annuali.

4. Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi il ricorso a prestazioni di lavoro straordinario è inoltre ammesso in relazione a:

a) casi di eccezionali esigenze tecnico-produttive e di impossibilità di fronteggiarle attraverso l’assunzione di altri lavoratori;

b) casi di forza maggiore o casi in cui la mancata esecuzione di prestazioni di lavoro straordinario possa dare luogo a un pericolo grave e immediato ovvero a un danno alle persone o alla produzione;

c) eventi particolari, come mostre, fiere e manifestazioni collegate alla attività produttiva, nonchè allestimento di prototipi, modelli o simili, predisposti per le stesse, preventivamente comunicati agli uffici competenti ai sensi dell’articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come sostituito dall’articolo 2, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, e in tempo utile alle rappresentanze sindacali aziendali.

5. Il lavoro straordinario deve essere computato a parte e compensato con le maggiorazioni retributive previste dai contratti collettivi di lavoro. I contratti collettivi possono in ogni caso consentire che, in alternativa o in aggiunta alle maggiorazioni retributive, i lavoratori usufruiscano di riposi compensativi.

Il Decreto Legge, pertanto, ai fini della verifica del rispetto delle prescrizioni legali e contrattuali in materia di orario di lavoro, ha introdotto la distinzione dell’orario di lavoro nelle sole due categorie dell’orario di lavoro ordinario e straordinario.

Limitando l’oggetto del presente lavoro al settore degli enti locali, si ricorda quanto previsto dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per il Personale del Comparto delle Regioni e delle Autonomie Locali successivo a quello dell’01.04.1999 che disciplina agli articoli 38 e 38 bis gli istituti del Lavoro straordinario e della Banca delle ore.

Per l’articolo 38 le prestazioni di lavoro straordinario sono rivolte a fronteggiare situazioni di lavoro eccezionali e, pertanto, non possono essere utilizzate come fattore di programmazione del tempo di lavoro e di copertura dell’orario di lavoro.

La prestazione di lavoro straordinario è espressamente e preventivamente autorizzata dal dirigente e ciò anche al fine di consentire un effettivo rispetto dei vincoli quantitativi e di spesa in materia, tenendo ben evidente appunto quanto disposto dall’articolo 5 del Decreto Legislativo n. 66/2003 che espressamente dispone come il lavoro straordinario debba essere contenuto.

Detta preventiva autorizzazione svolge una pluralità di funzioni, tutte riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell’articolo 97 della Cost., deve essere improntata l’azione della pubblica amministrazione.

In generale, infatti, la preventiva autorizzazione implica la verifica in concreto delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario il ricorso a prestazioni lavorative eccedenti l’orario normale di lavoro e rappresenta lo strumento per evitare che, attraverso incontrollate erogazioni di somme di danaro per prestazioni di lavoro straordinario, si possano superare i limiti di spesa fissati dalle previsioni di bilancio con grave nocumento dell’equilibrio finanziario dei conti pubblici.

Per altro verso, la normativa intende escludere che i pubblici dipendenti siano assoggettati a prestazioni lavorative che, eccedendo quelle ordinarie, individuate come punto di equilibrio fra le esigenze dell’amministrazione e il rispetto delle condizioni psico-fisiche del dipendente, possano creare per l’impiegato nocumento alla sua salute ed alla sua dignità di persona.

Sotto ulteriore profilo, la formale preventiva autorizzazione al lavoro straordinario deve costituire, per l’amministrazione, anche lo strumento per la valutazione delle concrete esigenze delle proprie strutture quanto al loro concreto funzionamento, alla loro effettiva capacità di perseguire i compiti assegnati ed espletare le funzioni attribuite dalla legge, nonché all’organizzazione delle risorse umane ed alla loro adeguatezza, onde evitare che il sistematico ed indiscriminato ricorso alle prestazioni straordinarie costituisca elemento di programmazione dell’ordinario lavoro. Deve anche aggiungersi, non da ultimo, che come peraltro già accennato, la preventiva autorizzazione costituisce assunzione di responsabilità, gestionale e contabile, per il dirigente che la emette, al fine di rispettare i ristretti limiti finanziari entro cui è consentito liquidare siffatto genere di prestazioni attesa anche la sopra evidenziata loro eccezionalità.

In luogo della remunerazione economica, il comma 7 dell’articolo 38 prevede la possibilità, per il dipendente che lo richieda, sulle prestazioni di lavoro straordinario preventivamente autorizzate, del ricorso all’istituto del riposo compensativo, da fruire, compatibilmente, con le esigenze organizzative e di servizio.

L’articolo 38 bis ha istituito, nella pubblica amministrazione, l’istituto, allora innovativo, della “Banca delle ore”. Al fine di consentire ai dipendenti pubblici di fruire, in modo alternativo, delle prestazioni di lavoro straordinario previamente autorizzate e svolte o come retribuzione economica, ovvero come permessi compensativi, viene istituita la Banca delle ore, con un conto individuale per ciascun dipendente. In questo conto personale confluiscono, su richiesta del lavoratore, le ore di prestazione di lavoro straordinario, nel limite complessivo annuo stabilito a livello di contrattazione decentrata integrativa, da utilizzarsi entro l’anno successivo a quello di maturazione. Le ore accantonate nel conto individuale della Banca delle ore possono essere richieste, da ciascun dipendente, o in retribuzione o come permessi compensativi per le proprie attività formative o anche per necessità personali e familiari.

L’utilizzo come riposi compensativi, con riferimento alle modalità di esercizio dello stesso deve essere reso possibile tenendo conto delle esigenze organizzative dell’ufficio dove il dipendente svolge la sua attività. In sede di contrattazione decentrata, a livello di ente, la norma prevede la possibilità di realizzare incontri con le rappresentanze sindacali unitarie dei lavoratori e la parte pubblica per il monitoraggio dell’andamento della Banca delle ore e per l’assunzione di iniziative finalizzate ad attuarne l’utilizzazione, anche con modalità collettiva, dei riposi accantonati.

L’ultimo CCNL Funzioni Locali Anno 2016-2018 ancora vigente, seppure scaduto, disciplina l’istituto dell’orario di lavoro al Titolo IV, Capo II e Capo III, articoli da 22 a 27, che però nulla di innovativo statuisce sul regime delle ore prestate oltre il lavoro ordinario, pertanto si ritiene applicabile integralmente quanto statuito dal CCNL del 14.09.2000, dal Decreto Legislativo n. 66/2003 e dalla contrattazione integrativa decentrata laddove la stessa abbia regolamentato la materia.

 

3. Orario di lavoro e lavoro eccedente: questione pratica, parere ARAN

Nell’ambito del rapporto di pubblico impiego la circostanza che il lavoratore abbia prestato attività lavorativa eccedente il lavoro ordinario, non è da sola sufficiente a radicare, in capo a questi, il diritto alla relativa retribuzione (nelle forme di somme di denaro ovvero riposo compensativo), né tantomeno sorge in capo alla Amministrazione un obbligo a corrisponderla, atteso che, se così fosse, si determinerebbe, quanto agli effetti patrimoniali l’equiparazione del lavoro straordinario autorizzato rispetto a quello straordinario non autorizzato.

Stante ciò, si pone il caso, all’esame dell’Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni (ARAN) di come debbano essere computate le eccedenze orarie rilevate al 31 dicembre di ogni anno e non derivanti dal lavoro straordinario regolarmente autorizzato, ma semplicemente dall’accumulo di prestazioni comunque rese al di fuori dell’orario di lavoro, anche per pochi minuti giornalieri.

L’ARAN fa esplicito riferimento a casi nei quali il dipendente autorizzato, ad esempio, per due ore di lavoro straordinario rimanga in ufficio qualche minuto in più. Sulla scorta di tali esempi si può pensare anche a casi nei quali il lavoratore si trattiene oltre l’ordinario orario di lavoro, trattasi sempre di minuti, magari al solo fine di chiudere un determinato lavoro ovvero fare ordine tra le proprie carte e fascicoli, spegnere il computer ecc.

Per l’ARAN tali porzioni di tempo non possono essere remunerate e, conseguentemente, non possono dare neppure luogo a riposi compensativi, in quanto trattasi, comunque, di una modalità di remunerazione alternativa al pagamento monetario.

Vista la normativa, il Parere ARAN[i] riportato, pertanto, conclude che non sia possibile, da parte del datore di lavoro (i.e. il Dirigente) procedere ad autorizzare ex post il lavoro eccedente l’orario normale di lavoro, proprio in virtù del fatto che esso ai sensi del Decreto Legislativo n. 66/2003 deve essere previamente autorizzato.

 

4. Orario di lavoro eccedente: giurisprudenza

A tale orientamento rigoroso, espresso dall’ARAN, la giurisprudenza amministrativa chiamata a pronunciarsi, ripetutamente, nel corso del tempo, sul principio della indispensabilità della previa autorizzazione allo svolgimento del lavoro straordinario, pur ribadendo lo stesso ne ha ammesso alcune deroghe quando l’attività è stata svolta per obbligo di ufficio ma nel rispetto dei principi costituzionali sopra ricordati, ricordando, tuttavia, che deve trattarsi sempre di casi eccezionali, indifferibili ed urgenti, solo per i quali è consentita un’autorizzazione allo straordinario ex post “che rimane tuttavia un’evenienza del tutto eccezionale, da giustificare con circostanze specifiche, che non può assurgere a metodo ordinario di accertamento delle prestazioni lavorative del dipendente e tanto meno può essere resa in forma implicita” (C.d.S. sez II, 27 aprile 2020 n. 2666).

Accanto all’autorizzazione ex post, generalmente ammessa, dottrina e giurisprudenza minoritaria hanno elaborato e riconosciuto l’istituto della autorizzazione implicita (del tutto diversa dall’autorizzazione ex post in sanatoria).

Per tale orientamento l’autorizzazione implicita è da ravvisarsi laddove essa avvenga “nell’ambito di specifiche e individuate attività alle quali il dipendente deve obbligatoriamente partecipare (non conseguendo esse ad una libera scelta del dipendente medesimo ma all’adempimento di obblighi nascenti da esigenze organizzative cogenti) ovvero nell’espletamento di un determinato servizio indispensabile che l’Amministrazione è chiamata a garantire trattandosi di assolvimento di compiti irrinunciabili” (Cons. di Stato, sent. n. 3495/2001).

Tale orientamento non raccoglie molti consensi in quanto determina un vuoto al principio indispensabile della necessaria autorizzazione (da rilasciarsi anche ex post). Ritenere non necessaria l’autorizzazione nei casi in cui l’attività sia svolta per obbligo di ufficio, per esigenze indifferibili ed urgenti, è privo di valida base argomentativa. Anche in questi casi (quali?) potrebbe ben essere rilasciata autorizzazione ex post, tanto più che la giurisprudenza amministrativa maggioritaria ha ritenuto non sufficienti a giustificare un’autorizzazione implicita la circostanza che le prestazioni svolte siano state rese in esecuzione di appositi turni di servizi o tabulati di presenza.

 

5. Orario di lavoro straordinario e eccedente: conclusioni

Per il Consiglio di Stato, pertanto, lo straordinario deve rappresentare realmente lo strumento eccezionale di copertura del servizio e non, al contrario, mezzo da un lato di ordinaria programmazione dei servizi e dall’altro di retribuzione fissa ed aggiuntiva rispetto allo stipendio normale del lavoratore.

È importante sottolineare, però, che è onere dei dirigenti evitare che tali situazioni dubbie si verifichino, in quanto sarebbe sufficiente che questi operassero una attenta gestione del personale, richiamando il dipendente, rappresentandogli che la sua presenza in servizio oltre l’orario d’obbligo necessita di essere espressamente e preventivamente autorizzata sulla base di specifiche esigenze di servizio. Si rammenta, infatti, che l’Ente nell’ipotesi di contenzioso, potrebbe e dovrebbe rivalersi sui dirigenti che non hanno vigilato e non hanno richiamato il lavoratore al rispetto delle regole sull’autorizzazione dello straordinario.

Si può concludere, quindi, che sia dal punto legislativo che giurisprudenziale è evidente che lo straordinario può essere svolto solo se sussistono concretamente ragioni di pubblico interesse, che rendono imprescindibile il ricorso a prestazioni lavorative che debordano dall’orario normale di lavoro, solamente in presenza di un provvedimento autorizzatorio che deve essere di regola preventivo. Solamente in casi eccezionali è configurabile un provvedimento successivo, in funzione di sanatoria delle prestazioni già svolte, quando le prestazioni lavorative straordinarie non fossero prevedibili, e fossero inoltre indifferibili e urgenti. In linea di principio, di conseguenza, non si ritengono ammissibili autorizzazioni implicite.

 

[i] ARAN, RAL 1870 Orientamenti applicativi, in https://www.aranagenzia.it/orientamenti-applicativi/comparti/regioni-ed-autonomie-locali/orario-di-lavoro/6892-indicazioni-generali/7742-ral1870orientamenti-applicativi.html