Subappalto e l’avvalimento negli appalti pubblici

Abstract: Il presente lavoro intende affrontare l’esame di due istituti molto utilizzati nell’ambito degli appalti pubblici, definendone caratteristiche e differenze. Una particolare attenzione è posta per l’istituto del c.d. subappalto necessario, figura al confine tra subappalto e avvalimento, anche alla luce degli sviluppi giurisprudenziali.

This work deals with the examination of two institutions widely used in public procurement, defining their characteristics and differences. Particular attention is paid to the institution of the “subcontracting necessary”, figure on the border between subcontracting and pooling, in the light of developments in case law.

 

Indice

1. Premessa

2. Disciplina del subappalto

3. Disciplina dell’avvalimento

4. Differenze tra subappalto e avvalimento

5. Il subappalto necessario

6. Il subappalto necessario nella giurisprudenza

 

1. Premessa

Gli istituti del subappalto e dell’avvalimento, nelle loro specificità, sono molto utilizzati nell’ambito degli appalti pubblici. Seppure diversi tra loro hanno in comune il fatto di appartenere al novero degli istituti c.d. proconcorrenziali, al fine di garantire l’apertura delle gare alla concorrenza più ampia possibile, nonché il sostegno all’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, con l’obiettivo, però, di fungere al contempo quale presidio per la prevenzione della corruzione e altre forme di infiltrazione criminale nel mercato degli appalti pubblici. Oggetto del presente lavoro è definire entrambi gli istituti anche alla luce delle modifiche normative introdotte con il D.L. n. 77/2021 ”Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, convertito in Legge n. 108 del 29.07.2021, i punti di distinzione e quelli di contatto, per quindi soffermare l’attenzione su una particolare figura di subappalto (ovvero una particolare figura di avvalimento) i.e. il subappalto necessario, alla luce della più recente giurisprudenza.

 

2. Disciplina del subappalto

Nell’ordinamento giuridico italiano l’istituto del subappalto ha due differenti discipline:

• una prima disciplina per come prevista e regolamentata dal Codice Civile negli appalti privati;
• una seconda disciplina per le concessioni e per gli appalti pubblici, come disciplinata nella direttiva europea 2014/23/UE, articolo 42 (per le concessioni); nell’articolo 71 della direttiva europea 2014/24/UE (per gli appalti) e nell’articolo 88 della direttiva europea 2014/25/UE (per i settori speciali), nonché nel Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016).

Negli appalti privati, il codice civile non ha una definizione di subappalto, limitandosi a definire solo il contratto di appalto. Nel contratto di appalto, una parte, l’appaltatore, assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro (articolo 1655 c.c.), mentre nella disposizione successiva, senza andare a definire il subappalto, si limita a specificare che l’appaltatore non può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio senza la preventiva autorizzazione del committente (articolo 1656 c.c.). Se, viceversa, il subappalto è autorizzato dal committente, esso è utilizzabile senza particolari limiti o procedure. Nell’ambito del diritto civile, per la sua tipologia, il contratto di subappalto è definito (dalla dottrina e giurisprudenza) come un contratto accessorio ovvero derivato dal contratto principale di appalto. Il contratto principale di appalto è il risultato di una trattativa tra due parti (committente ed appaltatore) basato su una reciproca fiducia. Il subappaltatore (terza parte del contratto scelta dall’appaltatore) si inserisce tra questi due soggetti per l’esecuzione totale o parziale del contratto. Il subappalto non deve gravare sui costi già sostenuti dal committente il quale ha il potere di veto, nel senso che per l’esistenza di tale contratto derivato (o sub-contratto) è necessario il consenso di quest’ultimo (articolo 1456 c.c.). Le disposizioni previste nell’ambito del diritto privato per il subappalto sono pochissime, non così quando si parla di contratti pubblici.

A voler circoscrivere la disamina della disciplina del subappalto limitandoci alle direttive della UE n. 23, 24 e 25 e all’attuale codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016), notiamo ben più copiosa normativa al riguardo, anche contraria, per quanto riguarda quella italiana di cui al D. Lgs. n. 50/2016 alle direttive citate, e che ha causato la messa in mora del nostro Paese da parte della Commissione Europea (infrazione n. 2018/2273), certificata poi da diverse sentenze che hanno finito per smantellare la disciplina fino ad allora vigente, tanto da portare il Governo Draghi con il D.L n. 77/2021, convertito in L. n. 108/2021, a rivedere la normativa stessa. Le direttive europee nel regolamentare la materia non hanno previsto alcun tipo di limite quantitativo generalizzato a priori per il ricorso al subappalto, se non prevedendo la facoltà, alle stazioni appaltanti, di introdurlo in ragione della particolare natura delle prestazioni oggetto di gara. La disciplina prevista dalle direttive citate, si limita a prevedere la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di chiedere (ovvero di essere obbligata dallo Stato membro a farlo) all’offerente di essere informata sulle intenzioni di questi, in materia di subappalto, nonché a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57 della direttiva 2014/24 e articolo 43 della direttiva 2014/23, lasciando impregiudicata la questione della responsabilità del concessionario/contraente principale.

Il Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016) disciplina l’istituto del subappalto nei seguenti articoli:

• articoli 80, commi 1 e 5, per gli appalti e per le concessioni;
• articolo 105 per gli appalti;
• articolo 174 per le concessioni.

L’istituto del subappalto, come anche previsto a seguito dell’ultimo aggiornamento al Codice, assume natura derogatoria, rispetto alla regola generale che prevede come “a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lett. d) il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera”. Il successivo comma 2 definisce il subappalto come il “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”, alla stregua di un contratto derivato, finalizzato a garantire la concorrenza più ampia possibile e l’accesso alle gare anche da parte delle piccole medie e microimprese. Per il Codice costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività che richiedono l’impiego di manodopera, purché sussistano, insieme, i seguenti due requisiti:

• requisito quantitativo, ovvero prestazioni singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo di quelle affidate, oppure di importo superiore a EUR 100.000,00;
• requisito qualitativo, incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare.

Il D.L. n. 77/2021, convertito con modifiche dalla Legge n. 108/2021, ha disciplinato in modo più organico la materia del subappalto, prevedendo due step, l’uno al 01.06.2021, il secondo a decorrere dal prossimo 01.11.2021, questo al fine di uniformare le norme sul subappalto a quanto previsto dalle direttive europee, nonché alla procedura di infrazione n. 2018/2273, con riferimento al limite quantitativo del subappalto che ha comportato l’obbligo per le amministrazioni di disapplicare tale limite in quanto incompatibile con la legislazione europea. L’articolo 49, rubricato “Modifiche alla disciplina del subappalto” prevede, per il subappalto, un doppio regime:

1. dal 01.06.2021 e fino al 31.10.2021, in deroga all’articolo 105 commi 2 e 5, del decreto legislativo 18.04.2016 n. 50, il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;
2. dal 01.11.2021, il legislatore elimina i limiti quantitativi al subappalto prevedendo una complessa procedura nella quale la stazione appaltante, se del caso avvalendosi dell’ausilio delle prefetture locali e nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, valuta se e quali prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di subappalto non sono subappaltabili, in base ad una serie di caratteristiche specifiche dell’appalto e al fine di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori, nonché di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori non siano iscritti nella c.d. white list ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori.

Alla luce del nuovo dettato normativo, la regola generale è che non vi sono limiti al subappalto, a meno che la stazione appaltante non motivi, nella determinazione a contrarre (e negli atti di gara) la scelta di limitare tale disciplina enunciando le relative ragioni in modo esaustivo, congruo e coerente.

Sempre con decorrenza dal 01.11.2021, l’articolo 49, modificando l’articolo 105 comma 8 primo periodo, prevede la responsabilità in solido nei confronti della stazione appaltante, in riferimento alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto, da parte del contraente principale e del subappaltatore, in ciò avvicinando la disciplina del subappalto pubblicistico a quello di diritto civile.

 

3. Disciplina dell’avvalimento

L’istituto dell’avvalimento è disciplinato dall’art 89 del D. Lgs. n. 50/2016 ed è finalizzato ad ampliare le possibilità, per gli operatori economici, di partecipare alle gare, pur non disponendo dei requisiti di capacità finanziaria e/o tecnica, ma “avvalendosi”, per l’appunto, di imprese terze (ammettendo che non partecipino alla gara). Tramite questo istituto, nel rispetto di quanto previsto nel criterio di delega, articolo 1 comma 1 lett. zz) della legge delega n. 11/2016, l’operatore, singolo o raggruppato, per un determinato appalto può attingere da altri soggetti, anche facenti parte dello stesso raggruppamento, i requisiti occorrenti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83 comma 1, lettera b) e c) con esclusione di quelli di cui all’art 80, c.d. requisiti di moralità. A fini operativi è richiesto che l’operatore che intenda ricorrere all’avvalimento alleghi oltre all’eventuale attestazione SOA dell’ausiliaria attestante, il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80 nonché, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle relative risorse messe a disposizione dall'ausiliaria. Da quanto statuito dall’articolo 83 del D. Lgs. n. 50/2016 emergono due diverse tipologie di avvalimento:

• l’avvalimento di garanzia utilizzato per soddisfare uno o più requisiti di capacità economico-finanziaria;
• l’avvalimento operativo utilizzato per soddisfare uno o più requisiti di capacità tecnico-professionale.

Mentre nell’avvalimento di garanzia l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, nell’avvalimento operativo l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione del concorrente le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. L’operatore economico che intende avvalersi dell’istituto dell’avvalimento deve dimostrare, concretamente, alla stazione appaltante l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari e, nel caso di dichiarazioni mendaci, la stazione appaltante esclude l’operatore economico ed escute la garanzia. L’attività di verifica della stazione appaltante prosegue nei confronti della/e ausiliaria/e escludendo le stesse in caso di mancanza dei requisiti (ma anche in mancanza dei requisiti di cui all’articolo 80) imponendo all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano suddetti criteri. Il concorrente e l’impresa ausiliaria devono allegare anche il contratto di avvalimento (in originale o copia autenticata) dove risulti specificamente l’obbligazione in capo all’impresa ausiliaria nei confronti del concorrente di fornire quei requisiti particolari nonché mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili, in solido, nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Le previsioni specifiche previste per l’avvalimento sono utili ai fini delle verifiche, a capo della stazione appaltante, previste dal comma 9. Il RUP ha l’obbligo, in corso di esecuzione del contratto, di verificare l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse in capo all’ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse stesse nell’esecuzione dell’appalto.

Tale adempimento, da parte del RUP, per opera del decreto correttivo (D. Lgs. n. 56/2017) che ha modificato il comma 9 in questione ha subito un ulteriore rafforzamento, prevedendo “a pena di nullità” l’accertamento che le prestazioni oggetto del contratto poste in essere siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. La norma, al comma 6 nell’ambito dell’avvalimento ammette la possibilità che l’impresa ausiliaria ricorra a più imprese ausiliarie, ma non ammette l’avvalimento a cascata, che si ha quando l’impresa ausiliaria è priva del requisito che si obbliga a prestare al concorrente e ricorre a sua volta ad avvalimento facendoselo prestare da altra impresa. Il legislatore, in questo caso, ha seguito l’orientamento prevalente della giurisprudenza, in mancanza di specifico dettato normativo, che ha sempre negato tale facoltà che avrebbe reso arduo da parte della stazione appaltante, il controllo sul possesso dei requisiti dei partecipanti. Il contratto è eseguito dall’impresa concorrente, mentre l’ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

 

4. Differenze tra subappalto ed avvalimento

Gli istituti appena descritti possiedono, in comune, la funzione di favorire la partecipazione alle gare anche delle piccole, medio e microimprese, consentendo alle stesse o di ottenere in prestito determinati requisiti di partecipazione, ovvero facendo svolgere ad una diversa impresa una percentuale delle prestazioni oggetto del contratto pubblico. Differiscono, invece, sia per quanto riguarda i tempi di attivazione della rispettiva procedura (l’avvalimento si colloca nella fase di gara, mentre il subappalto nella fase esecutiva) che per le responsabilità in capo all’impresa coinvolta nei confronti della Stazione Appaltante: nell’avvalimento l’ausiliaria è solidalmente responsabile con l’impresa che ha ricevuto i requisiti, mentre nel subappalto, il subappaltatore è un soggetto terzo tanto nei confronti dell’affidatario pubblico quanto per la stazione appaltante. Questa differenza, in realtà, non sussiste più. Si noti, infatti, come con il D.L. n. 77/2021 che modifica l’articolo 105 comma 8 a decorrere dal 01.11.2021, anche per il subappalto “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto”.

 

 

5. Il subappalto necessario

Una figura a metà strada tra l’avvalimento e il subappalto è data dal c.d. subappalto necessario, figura particolare nella quale il subappalto si avvicina concettualmente all’avvalimento, con cui condivide la funzione “qualificante”, ossia la dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla procedura. Da questo punto di vista appare chiara la differenza con il subappalto ordinario che, invece, non assume alcuna funzione qualificatoria, in quanto il concorrente, in questo caso, è già in possesso dei requisiti di partecipazione, ma rientra nella libera scelta di affidare a terzi una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto. Tale differenza, pertanto, si manifesta nel momento in cui ci si avvale dell’impresa subappaltatrice: mentre il subappalto ordinario rileva nella fase esecutiva, il subappalto necessario rileva nella fase qualificante ai fini della partecipazione alla procedura. Il ricorso alla figura dell’avvalimento ovvero del subappalto necessario dipende, il più delle volte, dalle disposizioni di gara. Per meglio comprendere la portata applicativa del subappalto necessario è opportuno approfondire, nell’ambito dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alle gare, le categorie di lavori “prevalente” e “scorporabili”. Per categoria di lavori “prevalente” si intende quella che caratterizza l’intervento da realizzare e che presenta un importo più elevato fra le varie categorie che ad esso concorrono (articolo 3 comma 1, lett. oo-bis del D. Lgs. n. 50/2016). Si definiscono, invece, “scorporabili” quelle categorie di lavori non appartenenti alla “prevalente” e, comunque, di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro, ovvero di importo superiore ad EUR 150.000 (articolo 3, comma 1, lett. oo-ter del D. Lgs. n. 50/2016). Per principio generale, per poter partecipare ad una gara è sufficiente che l’operatore economico sia qualificato nella categoria “prevalente”. In caso di aggiudicazione, l’operatore potrà eseguire lavorazioni anche relative alle categorie scorporabili, ancorché sia privo delle relative qualificazioni (articolo 12 comma 2, lett. a) D.L. n. 47/2014). In questa ipotesi il ricorso al subappalto, ai fini dell’affidamento delle lavorazioni scorporabili, riveste carattere eventuale e facoltativo, essendo rimessa all’operatore economico la scelta se avvalersi o meno a tale istituto. Diverso, invece, il caso in cui le categorie “scorporabili” rientrino in determinate tipologie di opere “specialistiche”, per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. “qualificazione obbligatoria”. L’aggiudicatario, in questi casi, non può eseguire direttamente le opere richieste, se privo della relativa qualificazione obbligatoria e, quindi, devono essere necessariamente subappaltate ad un soggetto abilitato, ai sensi dell’articolo 12 comma 2 lett. b) del D.L: n. 47/2014 convertito con L. n. 80/2014. È questa la fattispecie tipica del c.d. subappalto “necessario” o “qualificante”. In questo caso il soggetto abilitato non “presta” il suo requisito al concorrente, ma assume su di sé l’obbligo di svolgere in proprio la prestazione. L’istituto del subappalto necessario, seppure non definito e disciplinato nell’attuale codice dei contratti pubblici, non è incompatibile con la disciplina del subappalto di cui all’articolo 105 del D. Lgs. n. 50/2016. Tale istituto era disciplinato dall’articolo 109 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione al Codice dei Contratti) che consentiva all’affidatario, in possesso delle qualifiche riguardanti le sole opere di categoria generali, di subappaltare le ulteriori lavorazioni specializzate, a qualificazione obbligatoria ad altre imprese già in possesso delle relative qualificazioni. La vigenza nell’ordinamento di tale istituto è confermato dalla vigenza dell’articolo 12 comma 1 e 2 del D.L. 28.03.2014 n. 47, convertito con modificazioni dalla legge 23.05.2014 n. 80. La disciplina del subappalto prevista dall’articolo 105 D. Lgs. n. 50/2016 (vedasi paragrafo 2) non contiene un esplicito divieto di subappalto finalizzato a conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria né, in tal senso, appare decisiva la circostanza che la disposizione ponga il limite del subappalto al 50% (peraltro a decorrere dal 1 novembre ai sensi dell’articolo 49 comma 2 del D.L. n. 77/2021, in ottemperanza al dettato europeo, è tolta ogni percentuale al limite del subappalto) in riferimento all’importo “complessivo del contratto” piuttosto che in riferimento all’importo dei lavori di categoria prevalente, per ricavarne, da ciò, un divieto implicito alla inammissibilità del subappalto necessario dei lavori di categoria scorporabile. Ritenuto ammissibile anche nella vigenza del predetto Codice l’istituto del subappalto necessario quale figura limite tra l’avvalimento e il subappalto operativo, resta da approfondire la questione se, nel caso di ricorso da parte dell’impresa concorrente al subappalto necessario, per mancanza dei requisiti qualificanti, la stessa sia obbligata o meno a presentare, a pena di esclusione, in sede di presentazione dell’offerta l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice.

 

6. Il subappalto necessario nella giurisprudenza

Con riguardo al subappalto necessario, la giurisprudenza, unanime nell’ammetterne l’istituto anche nel silenzio del D. Lgs. n. 50/2016, ha mostrato qualche perplessità ad estendere la possibilità, da parte del concorrente, di posticipare l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, in un momento successivo alla presentazione dell’offerta. In vigenza del precedente Codice, il D. Lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza prevalente, al fine di evitare aggiudicazioni “al buio”, in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, riteneva necessario non solo indicare i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intendono subappaltare, ma anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto fosse necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei dovuti requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). Tuttavia, già con il precedente Codice e poco prima dell’adozione del nuovo, questo orientamento è stato superato da una importante sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen., 2 novembre 2015, n.9, che, in merito alle soluzioni delle questioni relative alla necessità o meno dell’indicazione nominativa, già al momento della presentazione dell’offerta, dell’impresa subappaltatrice, nelle ipotesi in cui quella concorrente sia sprovvista del requisito di qualificazione per alcune categorie scorporabili e abbia manifestato l’intenzione di subappaltare le relative lavorazioni, ha enunciato, quale principio di diritto quello che “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’articolo 107 comma 2 del D.P.R. n. 207/2010.” Recente e unanime giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha confermato tale orientamento, nel vigore del nuovo Codice dei contrati pubblici. Per il Consiglio di Stato (sezione V, sentenza n. 1308/2021, in linea con altre precedenti pronunce, tra le quali si citano a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, Cons. Stato, sezione V, n. 5479/2019, nonché ordinanza, sezione III, n. 3702/2020) la disciplina del subappalto, normata all’articolo 105 del D. Lgs. n. 50/2016, non consente di distinguere tra “subappalto” e “subappalto necessario” prevedendo perciò l’obbligo di indicare il nome del subappaltatore nel secondo caso ed escludendolo nel primo. V’è di più. Le disposizioni sul subappalto, che prevedono l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, è derogata, per tutte le tipologie di subappalto dalla legge n. 55/2019 di conversione del D.L. n. 32/2019 e, quindi, anche per il c.d. subappalto necessario. Tra l’altro si nota, incidentalmente, come l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori sia stato censurato in quanto in contrasto con l’articolo 42 della direttiva europea sulle concessioni e con l’articolo 71 della direttiva sugli appalti, secondo cui l’indicazione è, di norma, facoltativa e non obbligatoria. Questo, tuttavia, non preclude, alle stazioni appaltanti di introdurre tale obbligo nella legge di gara, in conformità al diritto euro-unitario che, all’articolo 71 (Subappalto) della direttiva 2014/24/UE dispone:“Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere (omissis) all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti”. Inserito nei bandi di gara, questo obbligo, è ritenuto dai giudici del Consiglio di Stato “ragionevole ogniqualvolta sia utile, come nel caso del subappalto necessario, per consentire alla stazione appaltante di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dichiari e dimostri di possedere non in proprio, ma attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto. Di qui il corollario che la mancata previsione legislativa dell’obbligo di indicare nell’offerta i subappaltatori proposti non ne impedisce l’inserimento nel disciplinare di gara”.

Ebbene, per taluni questa soluzione non risulta innovativa ma rappresenta, piuttosto, un escamotage per lasciare l’istituto invariato.

Invero, secondo altro orientamento, in tal modo si responsabilizzano le stazioni appaltanti,chiamate a decidere di volta in volta, se inserire detto adempimento nei documenti di gara ovvero soprassedervi e ciò in linea con quanto sostenuto non solo dalle pronunce del Consiglio di Stato, ma anche da quanto previsto dalle norme comunitarie.