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231: false dichiarazioni ai fini del certificato preliminare nelle straordinarie transfrontaliere

il dono del giorno
Ph. Ermes Galli / il dono del giorno

231: false dichiarazioni ai fini del certificato preliminare nelle straordinarie transfrontaliere

Indice

Certificato preliminare ex Decreto Legislativo 108/2008
Decreto Legislativo 2 marzo 2023, n. 19
False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare

Abstract

Il presente elaborato illustra sinteticamente le novità in materia di responsabilità amministrativa dell’ente da reato (ex Decreto Legislativo 231/2001) apportate dal decreto legislativo 2 marzo 2023, n. 19, recante attuazione della direttiva (UE) 2019/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019, che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere.

Abstract

This paper summarizes the changes in the area of administrative liability of entities for crime (ex Leg. Dec. 231/2001) introduced by Legislative Decree No. 19 of March 2, 2023, implementing Directive (EU) 2019/2021 of the European Parliament and of the Council of November 27, 2019, amending Directive (EU) 2017/1132 as regards cross-border transformations, mergers and divisions.

 

Il certificato preliminare ex Decreto Legislativo 108/2008

Prima di fornire una visuale dei riflessi sulla responsabilità amministrativa dell’ente da reato del decreto legislativo 2 marzo 2023, n. 19, recante attuazione della direttiva (UE) 2019/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019, (che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere) occorre preliminarmente illustrare brevemente la disciplina del “certificato preliminare”.

Il Decreto Legislativo 30 maggio 2008, n. 108 (disciplina generale in materia di fusioni transnazionali), in attuazione della direttiva 2005/56/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 2005 (“decima direttiva”) ha introdotto un onere documentale per le fusioni societarie intra-UE, tra la deliberazione di fusione e la stipula dell’atto di fusione: il “certificato attestante il regolare adempimento, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della fusione (da ora certificato preliminare, ex articolo 11, comma 1 del summenzionato Decreto). La ratio del certificato preliminare è quella di accertare (articolo 11, comma 2):

a) l’iscrizione della delibera di fusione transfrontaliera nel Registro delle imprese;

b) l’inutile decorso del termine per l’opposizione dei creditori di cui all’articolo 2503 c.c., ovvero l’integrazione dei presupposti che a norma del medesimo articolo, consentono l’attuazione della fusione prima del decorso del suddetto termine, ovvero, in caso di opposizione dei creditori, che il tribunale abbia provveduto ai sensi dell’articolo 2445, quarto comma, del codice civile;

c) qualora l’assemblea abbia subordinato ai sensi dell’articolo 10, comma 2, Decreto Legislativo n. 108/2008, l’efficacia della delibera di approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera all’approvazione delle modalità di partecipazione dei lavoratori, che queste siano state da essa approvate;

d) se del caso, che l’assemblea ha deliberato ai sensi del predetto articolo 10, comma 2, Decreto Legislativo n. 108/2008;

e) l’inesistenza di circostanze ostative all’attuazione della fusione transfrontaliera relative alla società richiedente”.

La definizione di fusione transfrontaliera è fornita dal medesimo Decreto all’articolo 1 (comma1, lett. d.) come “l’operazione di cui all’articolo 2501, primo comma, del codice civile, realizzata tra una o più società italiane ed una o più società di altro Stato membro dalla quale risulti una società italiana o di altro Stato membro, con esclusione dei trasferimenti di parte dell’azienda”.


Decreto Legislativo 2 marzo 2023, n. 19

Il Decreto Legislativo 2 marzo 2023, n. 19 ha abrogato il Decreto Legislativo 108/2008 estendendo la disciplina alle operazioni transfrontaliere (trasformazioni, fusioni e scissioni), non più dunque alle sole fusioni; l’estensione della disciplina alle operazioni transfrontaliere comporta quindi che il certificato preliminare potrà essere rilasciato tanto per le fusioni quanto per le scissioni e trasformazioni transfrontaliere. Le disposizioni del Decreto, salvo che sia diversamente disposto, hanno effetto a decorrere dal 3 luglio 2023 e si applicano alle operazioni transfrontaliere e internazionali nelle quali nessuna delle società partecipanti, alla medesima data, ha pubblicato il progetto.

Le novità introdotte sono certamente numerose (pur se il presente contributo di soffermerà soltanto sugli articoli 54 e 55 del Decreto Legislativo 19/2023), tra queste le più rilevanti sono:

  1. modifiche e integrazioni al codice civile (contenute all’articolo 51) concernenti la disciplina del trasferimento della sede sociale all’estero e l’introduzione della nuova fattispecie di scissione mediante scorporo;
  2. si attribuisce inoltre ai soci della società italiana in trasformazione che non abbiano concorso all’approvazione del progetto di trasformazione il diritto di recesso, da esercitare nei termini e con le modalità specificamente previste.


False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare.

L’innovazione di maggior rilievo introdotta dal decreto legislativo 2 marzo 2023 n. 19 in attuazione della direttiva UE 2019/2121, ai fini del presente contributo, riguarda l’inserimento di un nuovo reato presupposto per la responsabilità delle persone giuridiche (c.d. responsabilità “231”).

Come esplicato nel precedente paragrafo, il citato Decreto ha previsto il rilascio di un certificato preliminare in esito alla regolare presentazione dei progetti di operazioni transfrontaliere. Ex articolo 2 della direttiva UE 2019/2121 è richiesto che gli Stati Membri stabiliscano le norme relative alle misure e alle sanzioni applicabili in caso di violazione delle disposizioni nazionali adottate in recepimento della direttiva medesima.

L’articolo 54 del Decreto Legislativo 19/2023 (“Chiunque, al fine di far apparire adempiute le condizioni per il rilascio del certificato preliminare di cui  all’articolo  29, forma documenti in tutto o in parte falsi,  altera  documenti  veri,  rende dichiarazioni false oppure omette informazioni rilevanti,  è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni”) ha infatti previsto una specifica fattispecie penale relativa alle false od omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare, necessario per attestare il regolare adempimento, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della fusione (articolo 29 del medesimo decreto e concernente il certificato preliminare, Capo III sulle fusioni).

Benché il Decreto Legislativo 19/2023 dunque abbia esteso la disciplina del certificato preliminare anche alle altre operazioni transfrontaliere, la fattispecie di reato si integra con riferimento alle false o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare delle fusioni transfrontaliere.

Il certificato preliminare è preordinato ad attestare, nei confronti dell’autorità che dovrà esprimere il proprio giudizio sulla legittimità della fusione, che è stata legittimamente compiuta la procedura prescritta nei vari Paesi di appartenenza delle società partecipanti all’operazione di fusione e che pertanto nulla osta al compimento della fusione.

Secondo il Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 1- 2007/A del 2 febbraio 2077, “Dalla libertà di stabilimento alla libertà di concentrazione: riflessioni sulla direttiva 2005/56/ CE in materia di fusione transfrontaliera”: “il rilascio del certificato deve avvenire senza riserve per eventuali dubbi di validità e/o per il possibile o già effettuato esercizio di azioni di impugnativa, nella certezza raggiunta dall’autorità di controllo che nulla osta alla realizzabilità della fusione: il certificato mira, infatti, a rassicurare circa la “tenuta giuridica” delle singole fasi del procedimento decisionale, il che si ha non soltanto quando il procedimento (sia stato completato e) sia totalmente immune da vizi, ma anche quando i vizi eventualmente esistenti non siano tali da impedire l’iscrizione nel registro delle imprese e sia esclusa la loro concreta rilevanza sulla efficacia della delibera» (settimo considerando della direttiva 2005/56/CE: “monitoring of the completion and legality of the decision-making process in each merging company should be carried out by the national authority having jurisdiction over each of those companies, whereas monitoring of the completion and legality of the cross-border merger should be carried out by the national authority having jurisdiction over the company resulting from the cross-border merger”).

Il successivo articolo 55 del decreto modifica in parte l’articolo 25-ter del Decreto Legislativo 231/2001 dedicato ai reati societari (oltre che con alcune modifiche di carattere formale) ricomprendendo la predetta fattispecie di false od omesse dichiarazioni (nuova lettera s-ter).

In tali ipotesi (sempre che siano accertati gli ulteriori presupposti richiesti in materia di responsabilità delle persone giuridiche, tra cui in primis l’interesse e il vantaggio dell’ente) alla società potrà essere applicata una “sanzione pecuniaria da centocinquanta a trecento quote”.

Per concludere, occorre segnalare la necessità che gli enti potenzialmente interessati dall’inserimento di questa nuova fattispecie nel catalogo dei reati presupposto, adottino un sistema di compliance interno, ovvero, ove già esistente, venga adeguato in tal senso.